TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SAADET ERGÜN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/4194)
Karar Tarihi: 14/10/2015
R.G. Tarih – Sayı: 3/12/2015-29551
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd.
:
Halil İbrahim DURSUN
Başvurucular
:
1. Saadet ERGÜN
2. Alişan ERGÜN
3. Aliaba ERGÜN
Vekili
:
Av. Kenan TANDOĞAN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, Pendik DevletHastanesinde gerçekleştirilen doğum neticesinde AliabaErgün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi ve bu duruma sebebiyetverdiği iddia edilen ilgili personel hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesinedenleriyle yaşam hakkının, adil yargılanma hakkının ve etkili başvuruhakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 10/6/2013 tarihindeyapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyonasunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinciKomisyonunca 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göreilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvuruculardan Aliaba Ergün, evli çift Saadet Ergün ile Alişan Ergün’ün29/6/2008 tarihinde dünyaya gelen çocuklarıdır.
1. Aliaba Ergün’ünDünyaya Gelişi ve Sonrasında Yaşanan Süreç
6. Başvuruculardan SaadetErgün, doğum öncesi kontrollerini Özel P. Ş. Tıp Merkezi, Özel Ö. Hastanesi,Özel A. Tıp Merkezi ile Tuzla Devlet Hastanesinde yaptırmıştır. Anılan tıpmerkezleri ile hastanelerde yapılan tetkiklerde Saadet Ergün’ün ve dünyayagelecek olan bebeğinin sağlık durumuna ilişkin herhangi bir olağan dışılıktespit edilmemiştir.
7. Başvurucuların vekili,Saadet Ergün’ün doğum sancılarının artması üzerine 28/6/2008 tarihinde eşitarafından Pendik Devlet Hastanesine götürüldüğünü ancak Kadın Hastalıkları veDoğum Uzmanı Op. Dr. H. N. Ş. tarafından Saadet Ergün’ün doğum vaktinin henüzgelmediğinin ifade edilmesi üzerine Saadet Ergün ile Alişan Ergün’ün eve geridöndüklerini, eve döndükten kısa bir müddet sonra Saadet Ergün’ün doğumsancılarının dayanılmaz duruma gelmesi nedeniyle tekrar Hastaneye götürüldüğünübelirtmektedir.
8. Saadet Ergün’ün 29/6/2008tarihinde Dr. H. N. Ş. tarafından gerçekleştirilen doğumu neticesinde Aliaba Ergün dünyaya gelmiştir. Pendik Devlet Hastanesitarafından düzenlenen 30/6/2008 tarihli çıkış özetinde: doğum sancılarınınbaşlamasından yakınan hastanın 28/6/2008 tarihinde Hastaneye yatırıldığı,29/6/2008 tarihinde hastanın masaya alındığı ve 00.30’da vacum extraksiyonu ile bebeğindoğurtulamaması üzerine acil sectio yapıldığı, baş basküle edilerek 02.00’de 3.710g canlı erkek bebeğin doğurtulduğu ve 30/6/2008 tarihinde hastanın taburcuedildiği belirtilmiştir.
9. Doğum sonrasında Aliaba Ergün, solunum sıkıntısı nedeniyle 30/6/2008tarihinde saat 11.00 sularında Özel A. Hastanesine götürülmüştür. Bu Hastanede,Aliaba Ergün’ün genel durumunun kötü olduğu, hastanınsoluk görünümlü olduğu, hastada kussmaul solunummevcut olduğu, turgor ve tunosun azalmış olduğu,batının rahat olduğu, başında yaygın ödem ile siyanozmevcut olduğu, sağ parietotemponal bölgede 3x3 cmboyutlarında sefal hematomolduğu tespitleri yapılmıştır. 10/7/2008 tarihinde bu Hastaneden taburcu edilenAliaba Ergün, taburcu edilene kadar her gün muayeneedilmiş ve taburcu edilmeden bir önceki gün (9/7/2008) yapılan kontrolünde,genel durumunun iyi olduğu ancak sağ pariatal bölgedeskalp altında 7.6 mm ve subperiostalalanda 11.2 mm kalınlığında hematomun devam ettiğitespitleri yapılmıştır.
10. Başvurucuların vekili, ÖzelA. Hastanesince baba Alişan Ergün’e çocuğun kafasında bulunan ödem nedeniylebeyin operasyonu geçirmesi gerektiğinin söylendiğini, bunun üzerine çocuğaŞişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesindegerçekleştirilen operasyon ile beyinde oluşan ödemin bağırsaklara aktarımınısağlayan bir şantın takıldığını, Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde operasyonugerçekleştiren beyin cerrahı tarafından babaya “çocuğunkafatasında doğum esnasında büyük oranda bir ezilme olduğu”hususunun söylendiğini belirtmektedir. Başvuru formuna eklenen belgelerden, Aliaba Ergün’ün İKK (İntrakraniyal kanama) geçirmiş olduğu,hidrosefali gelişen çocuğa şant takıldığıanlaşılmaktadır.
11. Sağlık Bakanlığı MarmaraÜniversitesi Pendik Eğitim Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 24/3/2011tarihli raporda Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelliolduğu belirtilmiştir.
2. PendikCumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç
12. Başvurucular, vekilleriaracılığıyla Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına verdikleri dilekçe ile PendikDevlet Hastanesinde görevli doktorların doğum esnasında yapmış oldukları yanlışmüdahalelerle Aliaba Ergün’ün engelli doğmasınasebebiyet verdiklerini belirterek başta doğum ameliyatını gerçekleştiren Dr. H.N. Ş olmak üzere diğer on bir kişi hakkında suç duyurusunda bulunmuşlardır.
13. Pendik CumhuriyetBaşsavcılığı, Pendik Kaymakamlığından, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılıMemurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarıncaşikâyet edilen personel hakkında inceleme yapılarak soruşturma izni verilipverilmeyeceğine dair kararın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesini talepetmiştir.
14. Anılan talep üzerine öninceleme raporunu hazırlamak amacıyla Ümraniye Eğitim ve Araştırma KadınHastalıkları ve Doğum Kliniği Öğretim Görevlisi A. G. görevlendirilmiştir. Önincelemeci A. G. başvuruculardan Saadet Ergün’ü ve başta Dr. H. N. Ş. olmaküzere ilgili diğer personeli dinlemiş; hasta dosyasında bulunan belgeleriincelemiş ve ön inceleme raporunu hazırlamıştır. Raporun sonuç kısmında “…doğumda bebeğin iyilik halini gösteren apgar skoru göz önüne alındığında bebeğin doğum eylemindenve sezaryenden olumsuz etkilenmediğini düşünmekteyim. Hastaya uygulanan vakumdünyada yaygın olarak uzun yıllardır yapılan bir işlemdir ve çocuk üzerindekabul edilebilir oldukça düşük komplikasyona sahiptir.”değerlendirmeleri yapılarak görevli personel hakkında soruşturma izniverilmemesi yönünde kanaat bildirilmiştir.
15. Pendik Kaymakamlığı İlçeİdare Kurulu, ön inceleme raporu doğrultusunda görevli personel hakkındasoruşturma izni verilmemesine, İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluaçık olmak üzere karar vermiştir. Anılan karara karşı,ne başvurucular ne de Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından süresi içerisindeitiraz edilmiştir. Başvurucular, Pendik Kaymakamlığı kararı kendilerine tebliğedilmediği için İstanbul Bölge İdare Mahkemesine itiraz edemediklerini ilerisürmüşlerdir.
16. Pendik CumhuriyetBaşsavcılığı, Pendik Kaymakamlığı tarafından soruşturma izni verilmediğigerekçesiyle 25/12/2012 tarihli ve Sor. No: 2011/19939, K.2012/9203 sayılıkararı ile şüpheliler hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan kovuşturmayayer olmadığına karar vermiştir.
17. Başvurucuların anılan kararayaptığı itiraz, İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/4/2013 tarihli ve2013/590 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
18. Söz konusu karar 13/5/2013tarihinde başvurucuların vekiline tebliğ edilmiş ve 10/6/2013 tarihindebireysel başvuru yapılmıştır.
3. İdariYargıda Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç
19. UYAP üzerinden yapılanaraştırma neticesinde başvurucuların 11/11/2011 tarihinde İstanbul Anadolu 29.Asliye Hukuk Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı ile Dr. H N. Ş. aleyhine tazminatdavası açtıkları, açılan davanın İstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinin27/3/2014 tarihli kararı ile idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle usuldenreddine karar verildiği, bunun üzerine başvurucular tarafından İstanbul 10.İdare Mahkemesi nezdinde Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açıldığı veaçılan davanın Mahkemenin 2014/1220 esas sayılı dava dosyası ile hâlihazırdaderdest olduğu görülmüştür.
B. İlgili Hukuk
20. 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi şöyledir:
“Soruşturma izni yetkisi
İlçede görevli memurlar ve diğer kamugörevlileri hakkında kaymakam,
… tarafından bizzat kullanılır.”
21. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı 5. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:
“Ön inceleme, izin vermeye yetkili mercitarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetimelemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamugörevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İncelemeyapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veyakuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıylayaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”
22. 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor”başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veyakişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütünyetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veyadiğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilindebulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapordüzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birdençok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrıayrı belirtilir.
Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesizorunludur.”
23. 4483 sayılı Kanun’un “itiraz” başlıklı 9. maddesi şöyledir:
“Yetkili merci, soruşturma izni verilmesineveya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkındainceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiyebildirir.
Soruşturma izni verilmesine ilişkin kararakarşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturmaizni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veyaşikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi,yetkilimerciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.
İtiraza, 3 üncümaddenin (e), (f), g (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerindesayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargıçevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar.
İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ayiçinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir.”
24. 6/1/1982 tarihli ve 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudandoğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veyabaşka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yılve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarakhaklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmenveya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen gündenitibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde busürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”
25. Haksız fiillerden doğan borçilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk BorçlarKanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasınazarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralıbulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
26. 6098 sayılı Kanun’un haksızfiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.maddesi şöyledir:
“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukununsorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafındanverilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkimininkusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
27. Danıştay İdari Dava DairelerKurulunun 22/5/2003 tarihli ve E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:
“…
Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararınauymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşupoluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü arakararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerinbulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyalarınAnkara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesiüzerine, Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacınınmuayenesi sonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesinekarar verildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlüraporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felcigeliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısınabağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geridönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu vezaman içinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterlihava girişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin gözealınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinindüzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğununbelirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli TıpAnabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucundadüzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda,davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önünealınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacınınhatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarakdavalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminatmiktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira madditazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibarenyasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenenyasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkinfaiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemiyönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulanşekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veyaişlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabıkısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranındakayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilenmaddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesiniteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmenkabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminatolmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminattutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkinbulunan ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek vebozulmasını istemektedir.
Temyizedilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyizsebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikteolmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”
28. Danıştay 15. Dairesinin9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560, K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:
“…
Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihindeTrabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatırameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmetkusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmaküzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibarenişleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyleaçılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3. İhtisasKurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişi raporunda;“hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüzsol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsiyapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizimtablosunun, calsiyum ve parathormon düzeylerinin eplasman tedavisinigerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygunolduğu, bilatüreal kordvokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmamasıve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterliolmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasınıntıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerineyer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybınauğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucunavarılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olandavalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlüolduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılanbilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıttarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen eforkaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesigerektiği sonucuna varılmıştır.
…
Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarihve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”
29. Yargıtay Hukuk GenelKurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararışöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksalaçıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76.maddesigereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalıdoktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancıcisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerekmaddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup,özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK.386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun eldeedilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın,yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğanzararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçininsorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmakzorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütünkusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanındurumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumungerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yinegecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, birtereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadankaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almaklayükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanınve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum vedavranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekhakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş isedoktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
30. Yargıtay 13. HukukDairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararışöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacılarınCumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusundabulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlıdeğilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ilebağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer davaaçılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun birkarar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
31. Mahkemenin 14/10/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 10/6/2013 tarihli ve2013/4194 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucularınİddiaları
32. Başvurucular, doğumöncesinde yapılan tetkiklerde annenin de bebeğinin de herhangi bir sağlıksorununun bulunmadığı anlaşılmasına rağmen Pendik Devlet Hastanesinde yapılanyanlış müdahaleler sonucu Aliaba Ergün’ün engellikaldığını, Saadet Ergün’ün doğum sancılarının başlaması üzerine anılanHastaneye götürüldüğünü ancak doğum zamanının henüz gelmediği gerekçesiyle geriçevrildiğini, doğum sancılarının dayanılamaz hâle gelmesi nedeniyle aynı günHastaneye tekrar götürülmesi üzerine “Doğumzamanı gelmiştir.” denilerek müdahalede bulunulduğunu, doğumzamanının henüz gelmediği gerekçesiyle Saadet Ergün’ün Dr. H. N. F. tarafındanevine gönderilmesinin doktorun ağır ihmali anlamına geldiğini, doktorunhastaları başından savmaya çalıştığını, tüm uğraşlara rağmen doğumungerçekleştirilememesi üzerine kendilerine haber verilmeden vakum ile doğumungerçekleştirilmeye çalışıldığını, doğumun tüm bunlara rağmengerçekleştirilememesi üzerine ameliyatla yaptırıldığını, AliabaErgün’ün doğum anında aldığı ciddi darbeler sonucu tamamen engelli şekildedünyaya geldiğini, doğum raporunda sağlıklı doğum yapılmış gibi tutanaktutulmasına rağmen bebeğin kafasının şişkinlikten deforme olduğunun vegözlerinin görmediğinin anlaşıldığını, Aliaba Ergün’üsonraki dönemde ameliyat eden beyin cerrahı tarafından “çocuğun kafatasında doğum esnasında büyük bir orandaezilme olduğu” hususunun söylendiğini belirterek yaşam hakkının,adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın ortadan kaldırılması ilemaddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuşlardır.
33. Başvurucular ayrıcakusurları sebebiyle Aliaba Ergün’ün engelli kalmasınaneden olan Pendik Devlet Hastanesi çalışanlarıyla ilgili yaptıkları şikâyethakkında etkili bir soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına kararverildiğini, Pendik Kaymakamlığının soruşturma izni verilmemesine ilişkinkararının kendilerine tebliğ edilmemesinin Anayasa ve kanunlara aykırıolduğunu, karar kendilerine tebliğ edilmediği için Bölge İdare Mahkemesinebaşvuramadıklarını, taksirle ölüme veya yaralamaya neden olmaya ilişkinherhangi bir soruşturma yapılmadan “görevi kötüye kullanma suçu” bağlamında yetersiz bir soruşturmayürütüldüğünü ve dosyanın kovuşturma aşamasına geçmeden kapatıldığını, sözkonusu süreçte maddi ve manevi birçok zarara maruz kaldıklarını ilerisürmüşlerdir.
B. Değerlendirme
34. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Başvuru konusu olay sebebiyle Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya geldiğidikkate alındığında ceza soruşturmasında şikâyetçi konumunda olanbaşvurucuların “adil yargılanma", “etkili başvuru hakkı” ile “sağlık hizmetleri” haklarına bağlıolarak Anayasa’nın 36., 40. ve 56. maddelerinin ihlal edildiği şeklindekiiddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek bu iddiaların tamamıyaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.
35. Devletin, bir kişininyaşamının doğrudan risk altına girmesine ve ölmesine yol açabilecek niteliktekiüçüncü kişilerin eylemlerine ya da öldürücü bir hastalığa maruz kalmasına engelolabilecek tedbirleri almadığında o kişi ölmemiş olsa dahi yaşamı korumayükümlülüğü ve bununla bağlantılı olarak bu duruma yol açtığı ileri sürüleneylem ve ihmallerin etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğüdoğabilecektir (İlker Başer ve diğerleri,B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 37). Aliaba Ergün’ün%94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesine neden olan başvuru konusu olayınölümle sonuçlanabilecek potansiyele sahip olduğunu ve başvuruculardan Aliaba Ergün’ün hayatını tehlikeye attığı dikkate alınarakyaşam hakkı kapsamında bir inceleme yapmanın uygun olacağı kanaatinevarılmıştır.
36. Saadet Ergün ile AlişanErgün’ün yaşanan olaya ilişkin iddiaları değerlendirildiğinde Aliaba Ergün’ün %94 oranında engelli olarak dünyaya gelmesinedeniyle çektikleri sıkıntılardan ziyade çocuklarının ölüm ihtimali içeren birmüdahaleye maruz kalmasından şikâyet ettikleri anlaşılmıştır. Bu sebeple Aliaba Ergün’ün yasal temsilcisi konumunda olan annesi vebabasının, yaşam hakkı bağlamında başvuru ehliyeti açısından bir eksikliğininbulunmadığı değerlendirilmiştir (Benzer yöndeki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) kararı için bkz. Akdemir veEvin/Türkiye, B. No: 58255/08 ve 29725/09, 17/3/2015)
37. Anayasa’nın başlıklı 17.maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
38. Kişinin yaşam hakkı ilemaddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olandevredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatifyükümlülükleri bulunmaktadır. Negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunanhiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, pozitifbir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkınıgerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinineylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B.No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).
39. Söz konusu pozitifyükümlülük sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamahakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinisağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini”düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel sağlık kurumları ile sosyalkurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kuralabağlanmıştır.
40. Devlet -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerinihastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (NailArtuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
41. Devletin yaşam hakkıkapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönübulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 54). Bu usul yükümlülüğünün birolayda gerektirdiği soruşturma türünün, yaşam hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekmektedir. Buna göre yaşamhakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistemkurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasınıgerektirmez. Bu ilke, tıbbiihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Budurumlarda mağdurlara hukuki, idari ve disiplinle ilgili hukuk yollarının açıkolması yeterlidir. (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).
42. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm veyaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının muhakeme hatasınıveya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkındaolmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri göz ardıederek riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığıdurumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünütehlikeye atan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bukişilerin yargılanmaması, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Buyaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarınabaşvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesigerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli veyeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkindeğerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarakhayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanında yürütülenfaaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,B. No: 13423/09, 9/4/2013; AsiyeGenç/Türkiye, B. No: 24109/07, 27/1/2015).
43. Somut olayda Aliaba Ergün’ün engelli doğması olayıile ilgili olarak başvurucuların kullanabileceği birden fazla hukuki yolbulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucular, yaşanan olay hakkında bir cezasoruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davasıaçılmasını yetkili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edebilirler. İkinci biryol olarak başvurucular, Aliaba Ergün’ün engellidoğmasından sorumlu olduğunu düşündükleri kişiler aleyhine haksız fiilden ya davekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkili asliye hukukmahkemesinde tazminat davası açabilirler. Üçüncü bir yol olarak isebaşvurucular, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle ilgili kamuidaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilirler. Nitekimbaşvurucular, Pendik Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuşlar ve Aliaba Ergün’ün engelli doğmasına sebebiyet verdiğiiddiasıyla ilgili personel hakkında suç duyurunda bulunmuşlardır. Ayrıcaİstanbul Anadolu 29. Asliye Hukuk Mahkemesinde Sağlık Bakanlığı ile Dr. H. N.Ş. aleyhine tazminat davası açmış, açılan davanın İstanbul Anadolu 29. AsliyeHukuk Mahkemesinin 27/3/2014 tarihli kararı ile şikâyet konusunun idariyargının görev alanında olduğu gerekçesiyle usulden reddedilmesi üzerine,İstanbul 10. İdare Mahkemesi nezdinde Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargıdavası açmışlardır. Bu dava, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 2014/1220 esassayılı dava dosyası ile hâlihazırda derdesttir. Bu durumda somut olayın koşulları çerçevesinde sorulmasıgereken soru, yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuksistemi kurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilipgetirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No:23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir veÇiçek Demir/Türkiye, B. No: 34885/06, 13/11/2012, § 71).
44. Bireyselbaşvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde başvurucularınyaşadığı olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya daciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı veolayın meydana geldiği koşulların, bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığıanlaşılmaktadır. Başvurucular da söz konusu olayın görevli personel tarafındankasti şekilde gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Tüm buhususlar dikkate alındığında başvuru konusu olayın yukarıda belirtilenistisnalar (bkz. § 42) kapsamında bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletinsahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük,somut olayda mağdurlara adli ya da idari yargı mercileri önündeaçabilecekleri bir tazminat ya da tam yargı davası yolunun sağlanması ileyerine getirilmiş sayılabilir.
45. Bu bağlamda AnayasaMahkemesi, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan ve hem ilgiliidarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararınödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davasının hâlihazırda devam ettiğinitespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen Danıştayiçtihatlarını ( bkz. §§27, 28) da göz önünde bulundurarak idari yargıda açılan tam yargıdavasının makul bir başarı şansı sunmadığı sonucunu çıkarmaya olanak sağlayanherhangi bir husus içermediği kanaatine varmıştır. Bu durumda yaşam hakkınınihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların -yargılama süreci kesin olaraksona ermediğinden- bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.
46. Hukuka veya sözleşmeyeaykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesiyükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diyeadlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranışgrubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanundaaçıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yerverilmemektedir. Ayrıca ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğunistisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilenzararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, cezahukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanındaobjektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumlulukalanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardıkullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bununyanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunmaimkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğününasıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazaraalındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklaraçısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B.No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
47. Açıklanan nedenlerle, yaşamhakkının ihlal edildiği iddiasını içeren başvurunun, diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin başvuruyollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanannedenlerle;
A.Başvurucuların tıbbi hata nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği yönündekiiddiaların başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına
14/10/2015tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.