Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ŞABAN APAK Başvurusuna İlişkin Karar - 18/11/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Ali Rıza SÖNMEZ

Başvurucu

:

Şaban APAK

Vekili

:

Av. Sinem KARA

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 23/10/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyon tarafından başvurucunun tutuklamanın hukukiolmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasıbakımından kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına,diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddiaların ise kabuledilemez olduğuna 9/6/2020 tarihinde karar verilmiştir.

5. Komisyon ayrıca başvurucunun adli yardım talebininkabulüne karar vermiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihindeson bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak-bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam edenve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel DevletYapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunudeğerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169,20/6/2017, §§ 12-25).

10. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülkegenelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiylebağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanısıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasınayönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş;çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (AydınYavuz ve diğerleri, §§ 51, 350; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No:2016/23672, 11/1/2018, § 12).

11. Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşler Başkanlığındaşoför olarak görev yapmakta iken darbe teşebbüsü sonrasında başvurucunungörevden uzaklaştırılmasına ve 29/10/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KanunHükmünde Kararname ile kamu görevinden ihraç edilmesine karar verilmiştir.

12. Başvurucu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca(Başsavcılık) FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan başlatılan soruşturmakapsamında 5/8/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır. 12/8/2016 tarihinde AnkaraEmniyet Müdürlüğü Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde kolluk görevlisitarafından başvurucunun ifadesi alınmıştır.

13. Başvurucu ifadesinde özetle Balıkesir'in Susurlukilçesinde ambulans şoförü olarak 24 yıl çalıştıktan sonra oğlunun AnkaraÜniversitesi Hukuk Fakültesini kazanması sebebiyle 2011 yılında Ankara'ya tayinistediğini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna naklen atandığını, yaklaşık üçyıl burada çalıştıktan sonra talebi olmaksızın Bakanlıkta görevlendirildiğini,Bank Asyadaki hesabının 2001 yılından beri bulunduğunu ve 2015 yılında buBankadaki tüm hesaplarını kapattırdığını, sohbet adı verilen toplantılarakatılmadığını, oğlunun Erciş hâkimi olarak görev yapmakta iken FETÖ/PDY'ye üyeolma suçundan yürütülen bir soruşturma sonucunda tutuklandığını, üzerine atılısuçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.

14. Başvurucu, Başsavcılıkça silahlı terör örgütüne üyeolma suçundan tutuklanması istemiyle 16/8/2016 tarihinde -başka şüphelilerlebirlikte- Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir.

15. Başvurucu sorgudaki ifadesinde Emniyette vermişolduğu beyanlarını tekrar ederek isnat edilen suçlamaları kabul etmediğinibelirtmiştir. Başvurucunun müdafii; suçlamaları kabul etmediklerini,müvekkilinin yaşı ve rahatsızlıkları nedeniyle serbest bırakılmasını talepetmiştir.

16. Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği 16/8/2016 tarihindebaşvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"[Başvurucunun da aralarında olduğu] Şüphelilerinüzerilerine yüklenen suçun vasıf ve mahiyeti, kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren deliller, şüphelilerin saklanma veya kaçma şüphesini uyandıran somutolguların varlığı, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme şüphesibulunması, fiilin kanunda karşılığı olan cezanın miktarı, suçların CMK'nın100/3 maddesinde sayılan suçlardan olması ve Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin 5.maddesinde yer alan tutuklamaya ilişkin şartların gerçekleştiğidikkate alınarak adli kontrol uygulanmasının yetersiz kalacağı anlaşılmaklaşüphelilerin CMK'nın 100. vd. maddeleri gereğince ayrı ayrı tutuklanmalarına... [karar verildi.]"

17. Başvurucu 23/8//2016 tarihinde tutuklama kararınaitiraz etmiştir. Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği 29/8/2016 tarihinde"Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin ... tutuklama kararının gerekçesindehukuka aykırı bir isabetsizlik bulunmayıp tutuklama tarihinden bu yana şüphelilehine herhangi bir değişiklik olmadığı ..." gerekçesiyle itirazınkesin olarak reddine karar vermiştir.

18. Başsavcılığın başvurucunun tutukluluk hâlinin gözdengeçirilerek tutukluluğunun devamına karar verilmesini talep etmesi üzerineAnkara 2. Sulh Ceza Hâkimliği 3/8/2017 tarihinde başvurucunun tutuklulukhâlinin devamına karar vermiştir. Anılan kararı 14/8/2017 tarihinde öğrenenbaşvurucu 21/8/2017 tarihinde karara itiraz etmiştir. Ankara 3. Sulh CezaHâkimliği itirazın 13/9/2017 tarihinde kesin olarak reddine karar vermiştir.

19. Söz konusu karar başvurucuya 25/9/2017 tarihindetebliğ edilmiş, başvurucu 23/10/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

20. 3/11/2017 tarihinde alınan Mali Suçları AraştırmaKurulu (MASAK) raporunda; başvurucunun Bank Asyanın Ankara, Bursa ve Balıkesirşubelerinde toplam dokuz tane hesabının bulunduğu, bu hesapların 24/5/2001 ile22/10/2013 tarihleri arasında açıldığı, başvurucunun belirtilen hesaplara 2014yılının Şubat ayından başlayarak aynı yılın Kasım ayına kadar sırasıyla 750 TL,1.000 TL , 400 TL, 300 TL, 1.000 TL ve 150 TL para yatırdığı,2015 yılının Ocakayından başlayarak aynı yılın Nisan ayına kadar sırasıyla 350 TL, 700 TL, 350TL ve 800 TL para yatırdığı, 2015 yılının Temmuz ayında 5.000 TL, Ağustosayında ise 6.500 TL hesaplarından para çektiği, adı geçen Bankanın TasarrufMevduatı Sigorta Fonuna (TMSF) devredilmesinden sonra da 2015 yılının Eylülayında hesabına 7.000 TL para yatırdığı belirtilmiştir. Bahse konu rapordaanılan hesaplardan bir tanesinin 3/5/2006 tarihinde, bir diğerinin 19/11/2013tarihinde, geriye kalan yedi tanesinin ise 3/12/2015 tarihinde kapatıldığınayer verilmesinin yanı sıra ayrıca başvurucunun haklarında FETÖ/PDY soruşturmasıyürütülen A.A.ya 21/5/2014 tarihinde bir defa 70 TL, S.R.V.ye ise 22/4/2015tarihinde bir defa 350 TL'yi EFT yoluyla gönderdiği de ifade edilmiştir.

21. Soruşturma devam ederken Ankara 5. Sulh CezaHâkimliği tutuklulukta geçirilen süreyi ve delillerin toplanmış olmasını dikkatealarak 17/1/2018 tarihli kararı ile başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.Bununla birlikte Hâkimlik başvurucu hakkında yurt dışına çıkışınınyasaklanmasına ve haftanın belirli günlerinde yerleşim yerine en yakın adlikolluk birimine başvurarak imza atmak suretiyle adli kontrol tedbirininuygulanmasına hükmetmiştir.

22. Başsavcılık 29/5/2019 tarihli iddianame ile başvurucuhakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyleaynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianamede öncelikleFETÖ/PDY hakkında genel bilgilere, sonrasında başvurucuya yönelik suçlama vedelillere yer verilmiştir. Başsavcılık -FETÖ/PDY'nin kendi üyeleri arasındakiiletişim yöntemlerinden biri olan ByLock isimli şifreli haberleşmeprogramını kullandığı tespit edilmese de- başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşisiiçinde yer almak suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğiniiddia etmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular özetle şöyledir:

i. Başvurucunun Bank Asyanın üç ayrı şubesinde çok sayıdahesabının bulunduğu, anılan hesaplarda yapılan incelemede sürekli olarak artışıntespit edildiği, 31/12/2013 tarihinde 6.574,89 TL olan bakiyenin 31/5/2015tarihinde 13.017,66 TL'ye ulaştığı belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun para transferi ilişkisinde bulunduğuA.A. ve S.R.V. isimli kişilerin FETÖ/PDY soruşturmalarında adlarının geçtiğiifade edilmiştir.

iii. Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY'ye üyeolma suçu iddiasıyla yürütülen bir soruşturmada şüpheli olarak kolluk birimindeifadesi alınan A.Y.nin başvurucuya ilişkin olarak "…bu grupta ben, ...isimli şahıslar bulunmaktaydı. Bu şahıslar da HSYK'da memur olarak görevyapmaktaydılar. Bu gruba da konuşmacı olarak R. hoca isimli şahıs gelirdi. 1yıl kadar R. hoca konuşmacı olarak geldi....sohbet toplantılarında fethullahgülenin faaliyetleri hakkında konuşurdu. Kitaplardan alıntılar yapardı. Arasırada vaazlarının bulunduğu CD'leri izletirdi. ...Ayrıca benimle aynı gruptaolmayıp başka gruplarda da olanların bir kısmını tanımaktayım. Bu şahıslarHSYK'da çalışan ..., Şaban APAK ve soyismini bilmediğim HSYK'da şoför olarak çalışanH. isimli şahıs, benim şefim olan ... isimli şahıslar vardı..." şeklindeanlatımda bulunduğu ileri sürülmüştür.

23. Başvurucuya isnat edilen suça dayanak olan olgularailişkin hukuki değerlendirmeler iddianamede şöyle ifade edilmiştir:

"... şüpheli hakkında FETÖ/PDYsilahlı terör örgütüne irtibat ve iltisaklı olduğu yönünde tanık beyanlarınınyer aldığı, şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün finans kaynağı olankapatılan Bank Asya nezdinde birçok hesabının bulunduğu ve hesaplarında31.12.2013 - 31.05.2015 tarihleri arasında kayda değer biçimde bakiye artışınınbulunduğu, dolayısıyla şüphelinin gerek çalıştığı T.C. Adalet Bakanlığındagerekse de özel hayatında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapısı içerisinde yeraldığı, şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapısı içerisindekieylemlerinin devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluk arz eder tarzda olduğu veşüphelinin bu eylemlerini örgütün amacını ve stratejisini bilerekgerçekleştirdiği, bu suretle şüphelinin üzerine atılı 'silahlı terör örgütüneüye olmak' suçunu işlediği yönünde kamu davası açmayı gerektirir yeterli delil,emare ve şüphe bulunduğu..."

24. İddianame Ankara 18. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme)10/6/2019 tarihinde kabul edilerek E.2019/260 sayılı dosya üzerinden kovuşturmaaşaması başlamıştır.

25. Mahkeme 25/9/2019 tarihinde yapılan duruşmadabaşvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucunun savunması şöyledir:

"Ben A.Y.yi kurumdan tanırım. Şahısveri hazırlama memuruydu. Kendisi HSK Teftiş Kurulu Başkanlığında çalışırdı.Tanıkla benim samimiyetim yoktur. Benim hakkımda neden aleyhe beyanda bulundubilemiyorum. Ben örgüt üyesi değilim. Herhangi bir örgüt toplantısına katılmışdeğilim. Ben örgüt evlerinde de kalmış değilim. ...Bank Asya'da hesabım vardır.Bu hesap 2001 yılından beri olan bir hesaptır. Kızımın düğünü vardı, düğün içinpara biriktiriyordum. Yoksa örgüt talimatı ile açılmış para yatırılmış birhesap değildir. Ben Bylock kullanmadım. Suçsuzum, beraatimi talep ederim."

26. Kovuşturma aşamasında dinlenen tanık A.Y.nin beyanışu şekildedir:

"[Başvurucunun] HSK'da şoför olduğunu biliyorum.Sanığın FETÖ üyesi olduğu konusunda bilgim yoktur. Sohbetlere gittiği konusundada bilgim yoktur. Ben kendisinin örgütsel bir faaliyetini görmedim duymadımdedi.

Soruşturma aşamasındaki ifadesi okundu,çelişki nedeniyle soruldu: Ben esasında orada sanığı sohbette gördümanlamında birşey söylemedim, ben sanığın örgüt üyesi olduğunu bilmem, ben2013-2014 yıllarında HSK'da memurdum, ben o tarihte sanığı biryerde gördümancak nerede gördüğümü hatırlamıyorum. Ben sanığıda sohbete gidiyor şeklindehatırlamış olabilirim ancak ben kendisini sohbette görmedim. Benim hakkımdamahkeme kararı verdi. 2 yıl 6 ay ceza aldım. Etkin pişmanlıktan yararlandım.Dosyam şuan Yargıtay'dadır. Sanık benden önce ihraç edilmiştir, ben bu nedenlekendisini sohbetlere katılmıştır diye düşünerek soruşturma aşamasında o şekildeifade verdim yoksa kendisini sohbette görmüş değilim. Örgütsel bir faaliyetinigörmedim."

27. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarihitibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

28. İlgili hukuk için bkz. Özcan Güney, B. No:2017/20709, 15/11/2018, §§ 30-38.

29. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/4/2018 tarihli ve2017/4240, K.2018/1056 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... 22/1/2014 ve 31/1/2014tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlıBank Asya’daki hesabına para yatıran sanığın faaliyetlerinin, silahlı terörörgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik,devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabuledilmesine yasal olanak bulunmadığından, konusu suç oluşturmayan ancak örgütliderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden söz konusu faaliyetlerininörgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıyadüşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ... bozulmasına... [karar verildi.]"

30. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2018 tarihli veE.2018/1603, K.2018/4170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararıile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf MevduatıSigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılıBankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet iznikaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDYsilahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilenrutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmekkapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek..."

31. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/7/2019 tarihli veE.2019/552, K.2019/4862 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

"...Vicdani kanının oluştuğuduruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre; örgütliderinin talimatı üzerine hesap açtığı, işlem yaptığı yönünde delil bulunmayansanığın Bank Asya nezdindeki mutad hesap kayıtlarının örgütsel faaliyet olarakkabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede..."

32. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 3/7/2019 tarihli veE.2019/2951, K.2019/4682 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:

"..örgüt liderinin talimatı üzerinehesap açtığı, işlem yaptığı yönünde delil bulunmayan sanığın Bank Asyanezdindeki mutad hesap kayıtlarının örgütsel faaliyet olarakdeğerlendirilemeyeceği..."

V. İNCELEME VEGEREKÇE

33. Mahkemenin 18/11/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu; suç şüphesi ve bunu haklı kılan delillerolmamasına rağmen gerekçesiz bir kararla tutuklanmasına karar verildiğini,delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesinin de somut olayda mevcutolmadığını, tüm bu nedenlerle tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu belirterekkişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

35. Bakanlık görüşünde öncelikle 4/12/2004 tarihli ve5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği belirtilmiştir. Esas bakımından yapılacak incelemeyönünden ise Bakanlık; başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukukiolup olmadığının Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında incelemeye tabi tutulmasınıve başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olupolmadığı değerlendirilirken tutuklama kararının verildiği andaki genelkoşulların gözardı edilmemesi gerektiğini, darbe teşebbüsü sonrasındateşebbüsle veya FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin soruşturmalardadelillerin sağlıklı bir şekilde toplanabilmesi ve soruşturmaların güvenlikiçinde yürütülebilmesi için tutuklama dışındaki koruma tedbirlerinin yetersizkalmasının söz konusu olabileceğini belirtmiştir. Bu bağlamda Bakanlıkbaşvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinde somut delillere dayalıkuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu, budelillerin değerlendirilmesi sonucunda adli kontrol uygulamasının yetersizkalacağı görüşündedir.

36. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genelolarak başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

37. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

38. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti vegüvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncüfıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti vegüvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirtibulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veyadeğiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılanve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Bu itibarla başvurucun tutuklamanın hukuki olmadığına yönelen bubölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında,kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

1. UygulanabilirlikYönünden

40. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinkullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstühallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla,durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veyatamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırıtedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlardada, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişininyaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayısuçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ilesaptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

41. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstübir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruyakonu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumlabağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarıncayapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

42. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen vetutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsününarkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır.Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılanolaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No:2016/49158, 26/7/2017, § 57).

43. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesikapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucununtutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğermaddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin buaykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. KabulEdilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. EsasYönünden

a. Genelİlkeler

45. Genel ilkeler için bkz. Metin Evecen, B. No:2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020,§§ 38-45.

b. İlkelerinOlaya Uygulanması

46. Başvurucu, FETÖ/PDY üyesi olma suçundan 5271 sayılıKanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkındauygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

47. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden öncetutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtibulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

48. Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında,başvurucu yönünden kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğunagenel olarak değinilmiş ancak herhangi bir olguya ilişkin başka açıklamaya yerverilmemiştir (bkz. § 16).

49. İddianamede ise suçlamaya ilişkin olarak başvurucununBank Asyanın üç ayrı şubesinde çok sayıda hesabının bulunduğuna ve anılanhesaplarda yapılan incelemede sürekli olarak artışın olduğuna, başvurucuylapara transferi ilişkisi bulunan kişilerin FETÖ/PDY soruşturmalarında yer aldığınave bir tanığın başvurucuya ilişkin beyanlarına dayanılmıştır (bkz. § 22).Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun suç işlediğine dair kuvvetlibelirti bulunup bulunmadığının bu olgular temelinde incelenmesi gerekmektedir.

50. Anayasa Mahkemesi FETÖ/PDY liderinin veyayöneticilerinin çağrıları üzerine Bank Asyaya para yatırmanın tutuklama içinyeterli ölçüde kuvvetli belirti olduğunu ifade etmiştir (Metin Evecen, §59; Ali Biray Erdoğan, B. No: 2016/16189, 18/4/2018, § 40; MehmetFatih Süzer [GK], B. No: 2016/68269, 18/7/2018, § 49; Aziz Mahmutİstegün, B. No: 2017/32195, 6/2/2019, §§ 59, 62; İsmail Şahan, B.No: 2016/54509, 28/11/2019, §§ 62, 63; Muammer Koçan, B. No: 2016/56282,26/9/2019, § 81; Resul Darama, B. No: 2018/251, 18/7/2019, § 48; CengizTürkmen, B. No: 2016/43843, 3/7/2019, §§ 18, 55). Metin Evecen, AliBiray Erdoğan, Mehmet Fatih Süzer, Cengiz Türkmen kararlarına konuolaylarda başvurucuların Bank Asyadaki hesabında herhangi bir meblağbulunmamasına rağmen örgüt liderinin talimatı sonrasında para artışının olduğutespit edilmiştir. Diğer kararlara konu olaylarda ise FETÖ/PDY liderinin veyayöneticilerinin çağrıları üzerine başvurucuların Bank Asya hesaplarında ciddimiktarda para artışı söz konusudur.

51. Somut olayda başvurucu; Bank Asyada 2001 yılından buyana hesabının bulunduğunu, kızının düğünü için bu hesapta para biriktirdiğinisavunmuştur (bkz. §§ 13, 25). Başvurucunun hesaplarının aktif olduğu süreçtehesaplarına hem para yatırma hem de para çekme şeklinde bankacılık faaliyetlerininbulunduğu görülmektedir. FETÖ/PDY'nin liderinin veya yöneticilerinin BankAsyaya destek olunması yönünde çağrılar yaptıkları süreçten sonraki hesaphareketleri incelendiğinde de hesaba para yatırma ve hesaptan para çekmefaaliyetlerinin devam ettiği, anılan hesaplara yüklü bir para transferinin sözkonusu olmadığı anlaşılmıştır. Nitekim bu süre zarfında başvurucunun 2014 yılıitibarıyla hesaplarına toplam 3.600 TL, 2015 yılı itibarıyla ise toplam 2.200TL para yatırdığı görülmektedir. Öte yandan başvurucunun Bank Asyanın TMSF'yedevredildiği tarihten sonra da hesabına 7.000 TL yatırdığı tespit edilmiştir(bkz. § 20).

52. Yukarıda belirtilenlere göre başvurucunun Bankadakihesap hareketleri incelendiğinde bu para yatırma/çekme eylemlerinin örgütselbir talimat uyarınca gerçekleştirildiğini söylemek mümkün görünmemektedir.Soruşturma mercileri tarafından başvurucunun FETÖ/PDY'nin liderinin veyayöneticilerinin Bank Asyaya destek olunması şeklindeki talimatı sonrasında butalimattan önceki dönemle uyumlu olmayan veya olağan dışı bir hesaphareketliliğinin bulunduğu ortaya konulamamıştır (İhsan Yalçın, B. No:2017/8171, 9/1/2020, § 53).

53. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucununBank Asyadaki hesap hareketlerinin FETÖ/PDY ile örgütsel bir ilişki içinde veyaörgüte yardım amacıyla hareket edildiği hususunda kuvvetli bir belirti olarakdeğerlendirilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay daFETÖ/PDY liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı olan Bank Asyayapara yatırmanın örgüte yardım suçunu oluşturacağını belirtmiş ancak Bankadakirutin hesap hareketlerinin ise örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmekkapsamında değerlendirilemeyeceğini vurgulamıştır (İhsan Yalçın, § 54;bkz. §§ 30-32).

54. Diğer taraftan soruşturma makamlarınca suçlamaya esasalınan olgular arasında para transferlerine ilişkin olarak MASAK tarafındangönderilen kayıtlarda başvurucunun para transferi ilişkisinde bulunduğu A.A. veS.R.V. isimli kişilerin FETÖ/PDY soruşturmalarında adlarının geçmesinin olduğugörülmektedir. Anılan para transferlerinin birer defa 70 TL ve 350 TLmiktarlarında gerçekleşmiş olması (bkz. § 20), bu EFT'lerin haklarında FETÖ/PDYile bağlantılı suçlardan soruşturma geçiren kişilerle yoğun para transferi olarakdeğerlendirilmeyecek olması nedeniyle örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetlisuç belirtisi olarak kabulü mümkün değildir. Kaldı ki bu para transferlerininörgütsel bir yönünün olduğuna dair soruşturma makamlarının objektif birgözlemciyi ikna edecek ölçüde somutlaştırılmış herhangi bir tespiti veyaiddiası da bulunmamaktadır.

55. Soruşturma mercilerinin başvurucu hakkında tanıkA.Y.nin vermiş olduğu beyanları da suçlamaya dayanak bir olgu olarakdeğerlendirdikleri görülmektedir. Tanığın soruşturma aşamasındaki ifadesindenbaşvurucunun örgüte mensubiyeti bulunan başka bir memur grubuyla sohbet adıverilen toplantılara katıldığını dolaylı bir şekilde belirttiği anlaşılmaktadır(bkz. § 22/iii). Söz konusu tanık anlatımı yer, zaman, kişi ve eylem bilgileri ihtivaetmemektedir. Kaldı ki aynı tanık, kovuşturma aşamasında ise başvurucuyu sohbettoplantılarında görmediğini beyan etmiştir (bkz. § 26). Dolayısıyla tanıkA.Y.nin anlatımlarının başvurucu ile FETÖ/PDY arasındaki herhangi bir düzeydeilişkinin mevcut olup olmadığının belirlenmesi bakımından kuvvetli suçbelirtisi olarak değerlendirilebilecek bir nitelik taşımadığı kanaatinevarılmıştır.

56. Bu itibarla dosya kapsamına göre somut olaydatutuklama için gerekli olan suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterinceortaya konulamadığı kanaatine ulaşılmıştır.

57. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerininbulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca birinceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

58. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetlibelirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirininuygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağandönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelereaykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

59. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nınolağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını vesınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığınınincelenmesi gerekir.

4. Anayasa'nın15. Maddesi Yönünden

60. Tutuklama tedbirinin uygulanması suretiyle bireylerinkişi hürriyeti ve güvenliği hakkına keyfî olarak müdahale edilmemesinisağlayacak güvencelerin başında suç işlendiğine dair belirtinin ortayakonulması yer almaktadır. Suç işlendiğine dair belirtinin bulunması tutuklamatedbiri için ön koşul olduğundan aksi durumun kabulü, kişi hürriyeti vegüvenliği hakkına ilişkin tüm güvencelerin anlamsız hâle gelmesi sonucunudoğurur. Dolayısıyla -hangi nedenle benimsenmiş olursa olsun- olağanüstüyönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde de kişilerin suç işlediklerine dairbelirti bulunmadan tutuklanmaları durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbirolarak kabul edilemez (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §109; Mehmet Hasan Altan (2), § 156).

61. Somut olayda Anayasa Mahkemesince soruşturmamakamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadanbaşvurucu hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Buitibarla Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerinkullanımının durdurulmasını, sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesininbaşvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak Anayasa'nın 19.maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşrukılmadığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. ŞahinAlpay, § 110; Mehmet Hasan Altan (2), § 157).

62. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiylebirlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesininüçüncü fıkrası bağlamında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

Burhan ÜSTÜN ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşekatılmamışlardır.

5. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

64. Başvurucu türünü belirtmeksizin 3.000.000 TL tazminattalebinde bulunmuştur. Ayrıca ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasınıistemiştir.

65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

67. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyleAnayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine kararverilmiştir. 17/1/2018 tarihinde tahliyesine karar verilen başvurucununtutukluluk hâli sona ermiştir. Bu durumda tazminat dışında ihlalin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yapılması gereken bir hususun bulunmadığıanlaşılmaktadır.

68. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınayönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olanmanevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminatödenmesine karar verilmesi gerekir.

69. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâletücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişihürriyeti ve güvenliği hakkının tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle İHLALEDİLDİĞİNE Burhan ÜSTÜN ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara 18. Ağır CezaMahkemesine (E.2019/260) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 18/11/2020 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olmasınedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

Başvurucu, Adalet Bakanlığı İdari ve Mali İşlerBaşkanlığı’nda şoför olarak görev yapmakta iken 15 Temmuz 2016 tarihindeyapılan darbe teşebbüsü sonrasında görevden uzaklaştırılmasına, 675 sayılıOlağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun HükmündeKararname ile kamu görevinden ihraç edilmiş, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'ncaFETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan başlatılan soruşturma kapsamında 05.08.2016tarihinde gözaltına alınmış, Ankara 3.Sulh Ceza Hakimliğince 16.08.2016tarihinde tutuklanmış, 17.01.2018 tarihinde tahliyesine karar verilmiştir.

Başvurucunun tutuklanmasına ilişkin deliller;

a) Başvurucunun Bank Asya'nın Ankara, Bursa ve Balıkesirşubelerinde çok sayıda hesabının bulunduğu, söz konusu hesaplarda yapılanincelemede sürekli olarak artış ve hareketliliğin tespit edildiği,

b) Başvurucunun para transferi ilişkisinde bulunduğu A.A.ve S.R.V isimli kişilerin, FETÖ/PDY soruşturmalarında isimlerinin geçtiği,

c) Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY’ye üye olmasuçu iddiasıyla yürütülen bir soruşturmada şüpheli olarak kolluk birimindeifadesi alınan A.Y.’nin başvurucu hakkındaki beyanında “kendisinin vebaşvurucunun örgüt toplantılarına katıldıklarını, orada örgüt liderininfaaliyetleri hakkında konuşulduğunu, kitaplarından alıntı yapıldığını vaazlarverilerek, CD'ler izletildiğini” beyan etmiştir

d) Başvurucu darbe teşebbüsü sonrasında görevdenuzaklaştırılmış ve 29.10.2016 tarihli KHK ile görevden ihraç edilmiştir.

Başvurucu hakkında darbe teşebbüsünü takip eden günlerdesoruşturma yapılmış, yukarıda sıralanan deliler değerlendirilerek başvurucununFETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapısı içerisindeki eylemlerinin devamlılık,çeşitlilik ve yoğunluk arz ettiğinden tutuklanmasına karar verilmiştir.

Başvurucu ile ilgili suçun işlendiğine dair kuvvetlibelirti tespit edilirken, dosyadaki delillerin tek tek irdelenerek bunlarıntutuklama için kuvvetli belirti olmadığı sonucuna varmanın doğru olmadığınıdüşünüyorum. Aksine başvurucunun tutuklanma zamanıda dikkate alınarak,hakkındaki delillerin bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemlerinçeşitliliği, devamlılığı, yoğunluğu ve ısrarı suçun işlendiğine dair kuvvetlibelirti olmadığını göstermez.

Yukarıda izah ettiğim nedenlerle dosyada suçunişlendiğine dair kuvvetli belirti bulunduğu kanaatine vardığımdan başvurucuhakkındaki tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliğihakkına aykırı olmadığından çoğunluğun ihlal görüşüne katılmıyor, başvurununreddine karar verilmesini düşünüyorum.

Üye

 Burhan ÜSTÜN

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başkasöyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’daöngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özüitibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başınayeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azındanetkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunmakapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dairşüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradanoluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolununetkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukukyolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek içinyargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatlarıışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makulbir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunukullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununlabirlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum sözkonusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsaldavaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketmeyükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halindemahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleriihtimali her zaman vardır.

Somut olayda 16.08.2016tarihinde tutuklanan ve 23.10.2017tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulmadurumu, 17.01.2018 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle)birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesincebaşvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarakhürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireyselbaşvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olanolası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminatahükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlalkararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) birsonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıylabireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespitedecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hakarama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukukaaykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusututuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suçşüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacınınbulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak datutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılıCeza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle deuyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralıfıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin vebir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkındatutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenliktedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynıKanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanındevamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklamatedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veyakovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi vemanevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıfyapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen birkişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halininsona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasındaverilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının birarada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırıolduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davasıaçabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamudavasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyethükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işinesasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınailişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımınısonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminatakonu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenentazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucuhakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiylekabul edilemez bulunmaktadır.3Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü dedikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanınhukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olaraknitelendirmektedir.4Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilendurum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmündedüzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamınakarar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul süredeyargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hükümverilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenentazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makulsürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarınıntüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindekitazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetlesonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızınbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarakdavanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarınaatıf yapıldığı için gözaltı¬nın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğuiddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersineoluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olupolmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıfyapılan Yargıtay kararları7somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgiliolmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerininhukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, AnayasaMahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yolunabaşvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucununtutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesiçelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuruyolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapmayaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri göndermemerkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalıbaşvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muameleoluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangibir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konuedilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkilibir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'ninTürk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dairkararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan vekanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddütuyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasınınsöz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesibakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bugüne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösterenherhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkinetkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifadeetmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeylekabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldızkararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğedilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyletutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkiniddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamındaaçılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararıvermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösterenemsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısızolacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı içinbu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yolaişlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derecemahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam edenkişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suçşüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkinyapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminatdavasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimaliyahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesiaşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasındamahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanunyolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususlarıda kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır.Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ilehakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde birbağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukukauygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya datutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyetsonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davadatutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasındanbağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır.(Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve AnayasaMahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93).Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğudavada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devamediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de,mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda datutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesitutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, AnayasaMahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davadaberaat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukukaaykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğindentutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi MehmetÖzdemir12başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukukauygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasınınhukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliğibağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısalsürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığıanlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminatnedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konuedilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusukararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonrahaklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûmolup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerindenfazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezasıolması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlakadavanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemekzorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukukaaykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağınailişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminatdavasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemektenimtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmekgerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağırceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığınıinceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülenşartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundankaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayıyürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliyekararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından,tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bukonuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır cezamahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukukaaykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde deherhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenlerdışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’dakitazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutuklulukstatüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığınayönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkinyaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilenmahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin AnayasaMahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutuklulukiddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğundevamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyiyaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklamanedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyiaştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olupolmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olupbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilenbaşvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesininve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceğivarsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminatdavası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasınabakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerininvar olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerindenkaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. AnayasaMahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, incelemetarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenentazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına nedenolan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeplesiyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak iseAnayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminatdavasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderimsağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıdışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği dedâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumundaolacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülentazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişihürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunudoğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifadeetmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlaledildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlikkararı vermiştir.19Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasifaaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkınınihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir.Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesiifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer birdeyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetlerkapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olupolmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmedentutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkündeğildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veyatakipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunubelirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıvermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-abendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralıfıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkilidavanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikteetkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminatistenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığınailişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa biryolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespitedebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20AİHMde Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindekiyolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir.Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-abendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğebağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemekmümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğindetutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanınilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinintahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanınuygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasındagerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğubelirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığıgörünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülkegenelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek niteliktekion binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çoksayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahametdikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna, kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği görüşüyle sayınçoğunluğun görüşüne katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Full & Egal Universal Law Academy