TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SABRİ OĞURLU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/6005)
Karar Tarihi: 7/7/2015
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Alparslan ALTAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör Yrd.
:
Halil İbrahim DURSUN
Başvurucu
:
Sabri OĞURLU
Vekili
:
Av. Mustafa YILDIZ
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, Kozluk Devlet Hastanesinde göz ameliyatı olanbaşvurucunun gözünde görme kaybının meydana gelmesi ve bu duruma sebebiyetverdiği iddia edilen ilgili personel hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın 17.maddesinin ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 26/7/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksikliklertamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğininbulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 28/2/2014 tarihinde,kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmak üzere, dosyanınBölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetleşöyledir:
1- Başvurucunun Gözündeki AğrıNedeniyle Kozluk Devlet Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç
5. Başvurucu, sol gözünde kızarıklık, ağrı, batma ve gözününüzerinde et parçası olduğu şikâyetleri ile 1/10/2009 tarihinde Kozluk DevletHastanesine başvurmuş ve kendisini daha önceden de muayene etmiş olan Dr. E. K.tarafından muayene edilmiştir. Dr. E. K. tarafından hazırlanan göz hastalıklarımuayene formunda, gözünde et parçası bulunan başvurucunun 5-6 ay önce DicleÜniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde pterjiumameliyatı olduğu, ameliyattan bir süre sonra et parçasının tekrar etmeyebaşladığının fark edildiği, sol göz nüks pterjium cerrahisi yapılmasının planlandığı, hastaya nüks pterjium cerrahisi içinoperasyon yapılacağının anlatıldığı, ameliyat sonrası olası problemlerdenbahsedilerek hastanın muvafakatinin alındığı ve yatış işlemlerinin yapıldığıbelirtilmektedir. Başvurucu, söz konusu ameliyat hakkında aydınlatıldığınailişkin “bilgilendirilmiş rıza belgesini”onaylamıştır.
6. Başvurucu, Dr. E. K. tarafından 1/10/2009 tarihindeameliyat edilmiştir. Ameliyat kayıt defterinde, sol göz pterjiumeksizyonu yapıldığı, 1-2 dk. M. adlı ilacınuygulandığı, açıkta kalan bölgeye amniyotik membran ile 8.0 vicrylle sütüre edilerek ameliyata son verildiği belirtilmiştir.
7. Başvurucunun operasyondan 1-2 saat sonra ağrılarındanyakınması üzerine, ameliyat mikroskobu altında yapılan inceleme ile korneanınaçıkta kaldığı bölgelerin ve sütürün ağrı yaptığıdüşünülmüş ve amniyotik membrankornea üzerine kaydırılmıştır. 2/10/2009 tarihinde yapılan tetkiklerde,başvurucunun gözünde korneal incelme olduğu,korneanın temporalinde erime olduğu ve irisin bölgeyeçekinti yaptığı görülmüştür.
8. Tedavisine 6/10/2009 tarihine kadar yatılı olarak devamedilen başvurucu, poliklinik kontrolüne çağrılarak bu tarihte taburcuedilmiştir. Başvurucu, yapılan kontroller neticesinde de iyileşme sağlanamamasıüzerine, 18/11/2009 tarihinde korneal erime öntanısıyla Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine sevk edilmiştir.
9. Başvurucu, sevk edildiği Dicle Üniversitesi Tıp FakültesiGöz Hastalıkları Anabilim Dalında ve kendi isteğiyle başvurduğu İstanbulÜniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalında gördüğütedaviler neticesinde de olumlu netice alamamıştır. Başvurucu, anılanhastaneler tarafından gözündeki görme kaybının nedeni olarak Kozluk DevletHastanesinde uygulanan yanlış tedavi ve ameliyatın gösterildiğinibelirtmektedir.
10. Başvurucu, Batman Bölge Devlet Hastanesinden aldığı20/1/2011 tarihli sağlık kurulu raporuna göre % 30oranında sürekli görme kaybı; yine aynı Hastaneden aldığı 14/7/2011 tarihlisağlık kurulu raporuna göre % 50 oranında sürekli görme kaybı yaşamaktadır.
2- KozlukCumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç
11. Başvurucu, 29/3/2010 tarihli dilekçe ile dikkatsizlik,tedbirsizlik ve meslekte acemilik sonucu sol gözünü kaybetmesine nedenolduğundan bahisle Dr. E. K. hakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığınaşikâyette bulunmuştur.
12. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 29/3/2010 tarihindemüşteki sıfatıyla başvurucunun ifadesini almıştır. Başvurucu ifadesinde özetle,sol gözünde küçük bir et parçası bulunduğunu, bu et parçasının alınmasıamacıyla kendisini daha önce de muayene etmiş olan doktor E. K. tarafındanameliyat edildiğini, ameliyat sonrasında gözündeki ağrı nedeniyle tekrarameliyata alındığını, sonuç değişmeyince ertesi gün tekrar ameliyat olduğunu,bu olaylar nedeniyle gözünde görme kaybı meydana geldiğini, tedavi sürecindeihmali olduğunu düşündüğü Dr. E. K.’den şikâyetçiolduğunu belirtmiştir.
13. Kozluk Kaymakamlığı, 11/1/2011 tarihli ve 3 No’lu kararı ile anılan olayda Dr. E. K.’nin ihmalinin görülmediği, ameliyat öncesinde ve sonrasındagelişebilecek komplikasyonlar hakkında başvurucunun bilgilendirildiğigerekçeleriyle, Dr. E.K. hakkında soruşturma izni verilmemesine kararvermiştir.
14. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, DiyarbakırBölge İdare Mahkemesinin 8/2/2011 tarihli ve E.2011/26, K.2011/26 sayılıkararıyla kabul edilerek, Kozluk Kaymakamlığı kararının kaldırılmasına, Dr. E.K. hakkında soruşturma izni verilmesine ve dosyanın Kozluk CumhuriyetBaşsavcılığına gönderilmek üzere Kozluk Kaymakamlığına iadesine kararverilmiştir.
15. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 4/4/2011 tarihindeşüpheli sıfatıyla Dr. E. K.’nın ifadesini almıştır.Dr. E. K. ifadesinde özetle, bahsi geçen olayda nüks pterjium eksizyonu sonrası korneaincelmesi ve sonucunda ön kamara sıvısı sızıntısı komplikasyonu meydanageldiğini, bu komplikasyon ile ilgili yapılması gereken tıbbi ve cerrahimüdahalenin zamanında ve tam yapıldığını, söz konusu komplikasyonunkarşılaşılabilecek bir durum olduğunu belirtmiştir.
16. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 7/12/2011 tarihli yazıile başvurucu hakkındaki evrakı Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumuna göndermiş vebaşvurucudaki görme kaybına hekim kusurunun sebep olup olmadığının tespitihususunda rapor istemiştir.
17. Göz hastalıkları alanında uzman bir üyenin de katılımıile Adli Tıp 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu, başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Dr.E. K.’nın ifadesini dikkate alarak ve yukarıda adıgeçen hastanelerde başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek,3/10/2012 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) Nüks pterijyumlarıntedavisinde M.’li düzeltici operasyonların yapıldığıtıbben bilindiğinden gelişen görme kaybının bu ameliyatta kullanılan M. adlıilaca bağlı bir komplikasyonu olduğu cihetle hekime atf-ıkabil kusur bulunmadığı… ” yönünde görüş bildirmiştir.
18. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı, 14/3/2013 tarihli ve Sor.No.2010/376, K.2013/119 sayılı karar ile Adli Tıp Kurumu raporuna istinadenşüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
19. Başvurucunun anılan karara ve anılan karara dayanakteşkil eden Adli Tıp Kurumunun raporuna yaptığı itiraz, Diyarbakır 3. Ağır CezaMahkemesinin 30/5/2013 tarihli ve 2013/514 D.İş sayılı kararı ile, “…kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararın usul ve yasaya uygunolduğu…” gerekçesiyle reddedilmiştir.
20. Söz konusu karar, 28/6/2013 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiş ve 26/7/2013 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımıbulunmadığı tespit edilmiştir.
3- İdariYargıda Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç
21. UYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde,başvurucunun 18/4/2011 tarihinde Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinin 2011/3138esas sayılı dava dosyası ile Sağlık Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açtığı,açılan davanın Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinin 26/9/2011 tarihli kararı ileyetki yönünden reddine ve dava dosyasının Batman İdare Mahkemesinegönderilmesine karar verildiği, yetkisizlik kararı sonrasında Batman İdareMahkemesince 28/3/2013 tarihli ve E.2011/4457, K.2013/427 sayılı karar iledavanın reddine karar verildiği ve kararın başvurucu tarafından temyiz edildiğigörülmüştür. Dava, hâlihazırda Danıştay önünde derdesttir.
B. İlgili Hukuk
22. 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu GörevlilerininYargılanması Hakkında Kanun’un “İzin vermeyeyetkili merciler” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (a)bendi şöyledir:
“Soruşturma izni yetkisi
İlçede görevli memurlar ve diğer kamugörevlileri hakkında kaymakam,
… tarafından bizzat kullanılır.”
23. 4483 sayılı Kanun’un “Öninceleme” başlıklı 5. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Ön inceleme, izin vermeye yetkili mercitarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetimelemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamugörevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İncelemeyapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veyakuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci,anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıylayaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi,ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”
24. 4483 sayılı Kanun’un “Öninceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veyakişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütünyetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veyadiğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilindebulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapordüzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birdençok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrıayrı belirtilir.
Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesizorunludur.”
25. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veyabaşka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yılve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarakhaklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmenveya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen gündenitibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde busürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”
26. Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 6098sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı 49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasınazarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralıbulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
27. 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borçilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74. maddesi ise şöyledir:
“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukununsorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafındanverilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkimininkusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
28. Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 22/5/2003 tarihlive E.2002/619, K.2003/350 sayılı kararı şöyledir:
“(…)
Ankara 6. İdare Mahkemesi bozma kararınauymayarak 21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı kararıyla,uyuşmazlığın davacının uğradığı ses kaybının hatalı operasyon sonucunda oluşupoluşmadığının tespitine ilişkin olduğundan, Mahkemelerinin 17.3.1999 günlü arakararıyla, davacının geçirdiği operasyonlara ilişkin bilgi ve belgelerinbulunduğu "Hasta Dosyaları" istenilmiş ise de; söz konusu dosyalarınAnkara Numune Hastanesi arşivinde bulunamadığının (kaybolduğunun) bildirilmesi üzerine,Mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan belgeler ile davacının muayenesisonucunda elde edilecek bilgiler ışığında bilirkişi incelemesine kararverildiği, bilirkişi tarafından hazırlanan 22.11.1999 ve 27.12.1999 günlüraporlarda, hastada, 8.11.1991 tarihindeki ilk operasyonu sırasında Bilateral Kord Vokal felcigeliştiği, bu sebebin sinir kesisi veya basısınabağlı olarak gelişebileceği, zaman içinde sinir fonksiyonlarının geridönebileceği, ancak hastada, erken dönemde solunum yetersizliği oluştuğu ve zamaniçinde kalıcı hale geldiği, bu tür rahatsızlıklarda, ilk amacın yeterli havagirişinin sağlanması olduğu, ses kalitesi bozulması ihtimalinin gözealınabileceği, bu amaçla yapılan 2. ve 3. operasyonlarda ses kalitesinindüzeltilmediği ve kalıcı sekel niteliğinde uzuv kaybının oluştuğununbelirtildiği, 24.2.2000 günlü naip tezkeresi ile A.Ü. Tıp Fakültesi Adli TıpAnabilim Dalı Başkanlığı'na gönderilen davacının yapılan muayenesi sonucundadüzenlenen raporda, davacının, uzuv kaybının (çalışma gücü oranının) %63olduğunun belirlendiği, bu oran göz önüne alınarak 10.4.2000 günlü raporda,davacının fizik bütünlüğü, iktisadi geleceği ve sosyal konumu göz önünealınarak 12.857.657.785.lira maddi zararın hesaplandığı, bu durumda davacınınhatalı ameliyatlar sonucu uğradığı zararların hizmet kusuruna dayalı olarakdavalı idarece tazmini gerektiği, davacının, istemde bulunduğu maddi tazminatmiktarı göz önüne alınarak ve istemle sınırlı olarak 1.000.000.000. lira madditazminatın davalı idarece tazminine, maddi tazminata olay tarihinden itibarenyasal faiz yürütülmesi istenmekte ise de, idarenin gecikmesine karşılık ödenenyasal faizin, başvuru tarihinden itibaren hesaplanacağı, önceki döneme ilişkinfaiz isteminin de reddi gerekeceğinin açık olduğu, manevi tazminat istemiyönünden ise, manevi zararlar da, Anayasanın 125. maddesinde ifadesini bulanşekliyle, tazmin edilmesi gereken zararlardan olup, hukuka aykırı eylem veyaişlemlerden dolayı ilgililerin duyduğu elem ve ızdırabıkısmen de olsa hafifletmek amacını taşıdığı, buna göre, davacının %63 oranındakayba uğrayan uzvunun sosyal yaşamdaki fonksiyonları, kayıp oranı ve hükmedilenmaddi tazminat tutarı göz önüne alınarak mahkemelerince takdiren5.000.000.000.- lira manevi tazminatın davalı idarece ödenmesine, öte yandan,davacı vekilince verilen 1.5.2000 günlü dilekçe ile maddi tazminat miktarının13.000.000.000.- liraya çıkarılması istenmiş ise de, davanın genişletilmesiniteliğindeki istemin kabulünün mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmenkabulüne, 1.000.000.000.- lira maddi, 5.000.000.000.- lira manevi tazminatolmak üzere 6.000.000.000.- lira tazminatın davacıya ödenmesine, maddi tazminattutarına, davalı idareye başvuru tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine,başvuru tarihinden önceki döneme ilişkin yasal faiz isteminin reddine ilişkinbulunan ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare Ankara 6. İdare Mahkemesinin21.3.2002 günlü, E:2002/339, K:2002/325 sayılı ısrar kararını temyiz etmek vebozulmasını istemektedir.
Temyizedilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve dilekçede ileri sürülen temyizsebeplerinin kararın kabule ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikteolmadığı anlaşıldığından davalı idarenin temyiz isteminin reddine…”
29. Danıştay 15. Dairesinin 9/4/2014 tarihli ve E.2013/5560,K.2014/2559 sayılı kararı şöyledir:
“…
Dava; davacı tarafından, 04/01/2008 tarihindeTrabzon Numune ve Araştırma Hastanesi'nde gerçekleşen guatırameliyatı sonucu ses tellerinin kesilmesi ve felç olmasında idarenin hizmetkusuru bulunduğundan bahisle 30.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi olmaküzere toplam 70.000,00 TL tazminatın davalı idareden olay tarihinden itibarenişleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyleaçılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce; Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 03/09/2010 gün ve 8034 sayılı bilirkişiraporunda; “hasta hakkında, tiroid sintigrafisinde multinodüler olduğu USG hafif diffüzsol lopta 15x10 mm.lik nodüllerin küçük olduğu, sağda6,5 mm.lik kistik solid ufak nodül olması dikkate alındığında ameliyat endiksiyonunun uygun olmadığı, ameliyattan önce biyopsiyapılmamasının eksiklik olduğu, hipoparatroidizimtablosunun, calsiyum ve parathormon düzeylerinin eplasman tedavisinigerektirmediği, geçici hipoparatirodi olduğu, bilaüteral total operasyonunun tıbbi uygulamalarının uygunolduğu, bilatüreal kordvokal paralizisinin komplikasyon olduğu, operasyon öncesi biyopsi yapılmamasıve endiksiyonun ameliyat kararı alınmasında yeterliolmadığı nedeniyle (doktor) A. B.'nin uygulamasınıntıp kurallarına uygun olmadığı oybirliğiyle mütalaa olunur." görüşlerineyer verildiği, hazırlanan rapor doğrultusunda, davacının fonksiyon kaybınauğramasında idarenin yürütülen tedavide hizmet kusurunun bulunduğu, sonucunavarılarak kusurlu eylemi ile davacının fonksiyon kaybına uğramasına neden olandavalı idarenin, davacının bu nedenle uğradığı zarara karşılamakla yükümlüolduğu, davacının uğradığı efor kaybının belirlenmesi amacıyla yaptırılanbilirkişi incelemesi sonucunda bilirkişi tarafından düzenlenen 23.11.2012 kayıttarihli raporundan, tüm vücut fonksiyon kaybı olan %40 oranına göre 109.898,00TL olarak hesaplandığı bu durum karşısında, bilirkişi raporunda belirtilen eforkaybı miktarının davacı tarafından talep olunan şekliyle 30.000,00 TL maddi ve30.000 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte, davalı idarece ödenmesigerektiği sonucuna varılmıştır.
(…)
Trabzon İdare Mahkemesi'nin 28/12/2012 tarihve E:2009/595; K:2012/1509 sayılı kararının ONANMASINA…”
30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli veE.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksalaçıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamakHUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilenbölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığınıileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekilliksözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucunelde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiğiçabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışındandoğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçininsorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmakzorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütünkusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanındurumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumungerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yinegecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, birtereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadankaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almaklayükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanınve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum vedavranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekhakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş isedoktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
31. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarihli veE.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacılarınCumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusundabulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlıdeğilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ilebağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer davaaçılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun birkarar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
32. Mahkemenin 7/7/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 26/7/2013 tarihli ve 2013/6005 numaralı bireysel başvurusuincelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
33. Başvurucu, sol gözünün üzerinde et parçası olduğuşikâyeti ile başvurduğu Kozluk Devlet Hastanesinde uygulanan ameliyatneticesinde sol gözünde yüksek oranda görme kaybının meydana geldiğini,ameliyata alınmadan önce hastalığı ve ameliyatın tıbbi sonuçları hakkındabilgilendirilmediğini, şikâyeti hakkında gerekli tetkiklerin yeterinceyapılmadığını ve ameliyattan sonra gelişebilecek komplikasyonlara karşıtedbirler alınmadığını, ameliyatı yapan doktorun tıbbi kurallara aykırı uygulamalarınedeniyle büyük acılar çektiğini belirterek, Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması”başlıklı 56. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin tespitedilmesi, sorumluların cezalandırılması ve tarafına maddi ve manevi tazminatverilmesi taleplerinde bulunmuştur
34. Başvurucu ayrıca, ameliyatı gerçekleştiren doktorhakkında Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyetin etkin şekildesoruşturulmadığını, şikâyeti üzerinden 3 yılı aşkın bir süre geçtikten sonrakovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, körlüğe neden olan M. isimliilacın kullanılmasına izin veren kişi ve kurumlar hakkında herhangi birsoruşturma yürütülmediğini, ilgili üniversitelerden herhangi bir bilirkişiraporu alınmadan sadece Adli Tıp Kurumunca hazırlanan bilirkişi raporunadayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini, kovuşturmaya yer olmadığınadair karara yaptığı itirazın gerekçeden yoksun bir karar ile reddedildiğinibelirterek, adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder. Başvuru konusu olay sebebiyle başvurucunun sol gözündekısmi duyu kaybının meydana geldiği dikkate alındığında, ceza soruşturmasındaşikâyetçi konumunda olan başvurucunun “adilyargılanma", “etkili başvuruhakkı” ile “sağlık hizmetleri”haklarına bağlı olarak Anayasa’nın 36., 40. ve 56. maddelerinin ihlal edildiğişeklindeki iddiaları Anayasa’nın 17. maddesi ile ilişkili görülerek, buiddiaların tamamı kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındadeğerlendirilmiştir.
36. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesininbirinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
37. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını korumahakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmezhaklarındandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam ve vücut bütünlüğüüzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyenhaklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, K.T. 30/12/2010). Maddenin amacı esasolarak, bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı Devlet tarafındanyapılabilecek keyfi müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut veruhsal bütünlüğe yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler,şeref ve itibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevivarlığını etkili olarak korumaya yönelik pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123,2/10/2013, § 32).
38. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) bedenve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarınıtek elden planlayıp hizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevinikamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onlarıdenetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
39. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında, ister kamu isterse özel sağlıkkuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastalarınyaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
40. Devletin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı korumave geliştirme hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesindedevlet, kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmesine sebep olan olaylarile doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini vegerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturmayürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, kişilerin yaşamhakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruyan hakların etkin bir şekildeuygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarınınkarıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler ilebireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlar için hesap vermelerinisağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri,B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54).
41. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı ilemaddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı kapsamında devletin yerinegetirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usuliboyutu, yaşanan ölüm olayının veya bireylerin maddi ve manevi varlığının zarargörmesine sebep olan vakaların tüm yönlerinin ortaya konulmasına ve sorumlukişilerin belirlenmesine imkan tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütülmesinigerektirmektedir (Sadık Koçak ve Diğerleri,B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94). Soruşturmanınetkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen hareketegeçmesi ve olayı aydınlatabilecek, sorumluların tespitine imkansağlayacak bütün delilleri toplaması gerekmektedir (Serpil Kerimoğlu ve Diğerleri, § 57).
42. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturmatürünün, bireyin maddi ve manevi varlığınıkoruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırımgerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre, yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğünihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise, “etkilibir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olaydamutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölümolayları ile maddi ve manevi varlığa verilen zarar halleri için de geçerlidir.Bu durumlarda, mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukukyollarının açık olması yeterli olabilir (SerpilKerimoğlu ve Diğerleri, § 59, NailArtuç, § 37).
43. Bu şekildeki bir kabul, bu tür olaylarda yürütülen cezasoruşturmalarının Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmeyeceği anlamınagelmemektedir. Ancak ilke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, § 38).
44. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniylebaşkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukukisorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göredaha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suçteşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksızfiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemektedir. Ayrıca, ceza hukukualanında taksire dayalı sorumluluğun istisnai nitelik taşımasına rağmen, kastenveya taksirle başkalarına verilen zararın hukuki sorumluluk kapsamında giderimimkânının daha fazla olduğu, ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yerverilmezken hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esasının da etkinşekilde uygulandığı ve hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalarçerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluğunsöz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra, hukuk sistemimizde cezamuhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kaldırılırken, hukukisorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar göreninzararının telafi edilmesi olduğu nazara alındığında, özellikle somut başvuruyakonu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun dahayüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğuanlaşılmaktadır (Işıl Yaykır,B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
45. Bu bağlamda başvuru konusu olayın koşullarınabakıldığında, başvurucunun sol gözünün üzerinde et parçası olduğu şikâyeti ile1/10/2009 tarihinde Kozluk Devlet Hastanesine başvurduğu, kendisini dahaönceden de muayene etmiş olan Dr. E. K. tarafından bu tarihte ameliyatedildiği, ameliyattan sonra sol gözünde görme kaybının meydana geldiği ve tümtedavilere rağmen gözündeki görme kaybının giderilemediği görülmüştür. Bununüzerine başvurucu, 29/3/2010 tarihinde Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığınabaşvurmuş ve gözünde meydana gelen görme kaybının sorumlusu olarak gördüğü Dr.E. K.’dan şikâyetçi olmuştur.
46. Başvuru konusu olayda, başvurucunun ameliyat olduğu1/10/2009 tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 29/3/2010 tarihinde Kozluk CumhuriyetBaşsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine, Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından derhal soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda Kozluk Kaymakamlığındanilgili doktor hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralama suçlarından4483 sayılı Kanun gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilipverilmeyeceğine dair kararın Savcılığa gönderilmesinin talep edildiğigörülmektedir. Bu talep sonucunda Kozluk Kaymakamlığı, söz konusu olayda Dr. E.K.’nın ihmalinin görülmediği, ameliyat öncesinde vesonrasında gelişebilecek komplikasyonlar hakkında başvurucununbilgilendirildiği gerekçeleri ile 11/1/2011 tarihinde soruşturma izniverilmemesine karar vermiş, bu karara yapılan itiraz üzerine Diyarbakır Bölge İdareMahkemesi, 8/2/2011 tarihli karar ile “Öninceleme raporu ve eki belgeler isnat edilen fiilden dolayı hakkında öninceleme yapılanla ilgili soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik veyeterlilikte olduğu …” gerekçesiyle itirazın kabulüne, Kozluk Kaymakamlığıkararının kaldırılmasına, Dr. E. K. hakkında soruşturma izni verilmesine vedosyanın Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere KozlukKaymakamlığına iadesine karar vermiştir. Kozluk Cumhuriyet Başsavcılığı,yaptığı araştırmalar neticesinde 14/3/2013 tarihinde kovuşturmaya yerolmadığına karar vermiş ve başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz,Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/5/2013 tarihli kararı ile kesin olarakreddedilmiştir.
47. Yürütülen cezasoruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuathükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerinisağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılmasıyükümlülüğüdür. Tıbbi ihmaller sonucunda meydana geldiği ileri sürülenölüm olaylarına veya bireylerin maddi ve manevi varlığına verilen zararlarailişkin olarak yürütülen soruşturma sonucunda mutlaka herhangi bir kişinincezai sorumluluğunun belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Anayasa'nın 17.maddesi, başvuruculara üçüncü kişileri (başvuru konusu olayda doktoru) belirlibir suç (başvuru konusu olayda görevi kötüye kullanma ve taksirle yaralamayaneden olma suçları) nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tümyargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırmayükümlülüğü verdiği şeklinde yorumlanamaz (NailArtuç, § 45).
48. Ameliyatı yapan doktorun tıbbi kurallara aykırıuygulamaları nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü iddiaları açısındanmaddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına ilişkin bir ihlal sözkonusu ise bu ihlalin giderilmesi öncelikle idari makamların ve derecemahkemelerinin yükümlülüğü altındadır (BilalTuran ve Diğerleri (2), B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 75). NitekimUYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde, cezai sorumluluğun tespiti içinKozluk Cumhuriyet Başsavcılığına başvuran ancak sonuç alamayan başvurucununSağlık Bakanlığı aleyhine idarenin hizmet kusuru kapsamında tam yargı davasıaçtığı, söz konusu davanın temyiz aşamasında derdest olduğu anlaşılmaktadır. Budurumda, maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği yönünde ilerisürülen iddiaların, yargılama süreci kesin olarak sona ermediğinden, bu aşamadaincelenmesi mümkün değildir.
49. Açıklanan nedenlerle, tıbbi ihmal suretiyle maddi vemanevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddialarının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanannedenlerle;
A. Başvuruda yer alan, tıbbi ihmal suretiyle maddi ve manevivarlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddialarının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
7/7/2015tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.