Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SADIKA ŞEKER Başvurusuna İlişkin Karar - 23/1/2014

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Raportör

:

Özcan ÖZBEY

Başvurucu

:

Sadıka ŞEKER

Vekili

:

Av. Fırat SÖYLE

 

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, eşcinsel olankardeşini kasten öldüren sanığa isnat edilen suçun yetersiz araştırma ve hatalıdeğerlendirme sonucunda Mahkemece yanlış nitelendirilmesi ve şartlarıoluşmadığı halde haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasıneticesinde eksik ceza tayin edilmesi, ayrıca eşcinselleri ayrımcılığa karşıkoruyacak ve onlara yönelik suç işleyenlerin cezai indirimden yararlanmasınıengelleyecek bir düzenlemenin olmaması ve bu suçları işleyenlerin cezalarındaindirim yapılarak farklı muamelede bulunulması nedenleriyle Anayasa’nın 10., 17., 36., 40. ve 141. maddelerinde güvence altına alınanhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 28/2/2013tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bireksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinciKomisyonunca, 10/6/2013 tarihinde, kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesinekarar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindekiilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, öldürülen AhmetÖztürk’ün kardeşidir.

6. Ahmet Öztürk, 8/8/2010 tarihinde kendisi gibi eşcinsel olan arkadaşı N. C.ile birlikte yoğunlukla eşcinsellerin buluştuğu bir bara giderek, burada sanıkve arkadaşı Ö. D. ile tanışmışlardır. Bir süre beraber eğlendikten sonra gecesaat 04.30 sıralarında hep birlikte N. C.’nin evinegitmişlerdir.

7. N. C. ve Ö. D. eşleşip başkabir odaya geçerlerken, Ahmet Öztürk ve sanık ise beraber salon kısmındakalmışlardır. Cinsel ilişkiye girme konusunda çıkan anlaşmazlık sonucunda AhmetÖztürk, sanık tarafından bıçaklanarak öldürülmüştür.

8. 8/8/2010 tarihli olay yeri incelemeraporuna göre Ahmet Öztürk’ün öldürüldüğü odada yapılan incelemede; “şahsın sırt üstü yatar, üzeri çıplak, yoğun kanlekeleri içinde bulunduğu, yaşamını yitirdiği, sehpadaki küllüğün yere düştüğü,yerde sigara izmaritlerinin olduğu, çekyat olarak bilinen kanepenin yatakolarak kullanılacak biçimde açık olduğu, üzerinde iki yastık bulunduğu,sandalye üzerinde kullanılmış banyo havlusu ve bornozun bulunduğu, odanınbirçok yerinde kan lekesinin görüldüğü, mutfakta boş içki şişeleri ve meyvesuyu kutularının olduğu” gözlemlenerek, kriminalincelemeye esas olabilecek tüm iz ve eşyalar alınmıştır.

9. Adli Tıp Kurumu’nun 9/8/2010 tarihli raporuna göre ölüm olayının “kesici delici alet yaralamasına bağlı iç organ vebüyük damar yırtılmasından gelişen iç ve dış kanama” nedeniylemeydana geldiği belirlenmiştir.

10. Adli Tıp Kurumu’nun 21/9/2010 tarihli ayrıntılı otopsi raporunda, öleninvücudunda 9 adet kesici delici alet yarası ile 8 adet kesik vasıfta yarasaptanmış, anal muayenede postmortem dilatasyon (ölümden sonra genişleme) dışında makroskopik patolojik özellik görülmediği, kanda 93 mg/dletanol, 0,217 ng/ml MDMA (ecstasy),5,12 ng/ml sertralinbulunduğu, aranan uyutucu uyuşturucu maddelerin bulunmadığı tespit edilmiştir.

11. Sanık hakkında 9/8/2010 tarihinde düzenlenen Adli Tıp raporunda; “sağ elde ağrı ve hassasiyet, sağ ön kolda ağrı vehassasiyet, sağ omuzda 3x3 cm ebadında ısırık izi, sol el avuç içinde 0,5 cmkesici alet giriş deliğinin saptandığı” hususlarına yer verilmiştir.

12. İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda, 27/10/2010tarih ve Sor.2010/41069, E.2010/27874 sayılı iddianameyle, sanığın 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu’nun 81/1 ve 29. maddeleri uyarınca “haksız tahrik altında kasten öldürme” suçundancezalandırılması istemiyle İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davasıaçılmıştır.

13. Sanık savunmasında; “olay gecesi arkadaşı Ö. D. ile gittikleri bardaAhmet Öztürk ve N. C. ile tanıştıklarını, iki kız da olduğu halde birliktedışarı çıktıklarını, yolda kızların ayrıldığını, Ahmet’e sorduğunda kızlarındaha sonra geleceğini söylediğini, yolda Ö. D.’ninbir 50 TL’den bahsettiğini, bunun gelecek olan kızlarla ilgili olacağınıdüşündüğünü, N. C.’nin evine gittiklerini, Ahmet’inburada da alkol aldığını, bir süre sonra N. C. ve Ö. D.’ninayrı bir odaya geçtiğini, Ahmet’in duş alıp kendisine de yıkanmasınıistediğini, buna anlam veremediğini, sonra duş alacağını bildirdiğini, halenkızların geleceğini düşündüğünü, bu arada N. C. ve Ö. D.’ninilişkiye girdiğini anladığını, Ahmet’in bir bıçakla yanına geldiğini,fantezilerini baskı ile yaptırmaya kalktığını, karım olacaksın gibi sözlersöylediğini, bu sırada Ahmet’in niyetini anladığını, konuşmaları ile bu durumutasvip etmediğini söylediğini, bunun üzerine Ahmet’in ses tonunun değiştiğini,bazı hareketlere maruz kaldığını, boğazına bıçak dayalı olduğu ve tehditedildiği için korkup kısmen cinsel isteklerine cevap verdiğini, …ancakisteklerinde ileri gidince kendisine bir kafa attığını, boğuşmayabaşladıklarını, bıçağı almaya çalışırken avucundan yaralandığını, o anki şok veheyecan ile almış olduğu bıçakla Ahmet’i birkaç yerinden bıçakladığını,seslerden N. C. ve Ö. D.’nin de gelip, öncesindeAhmet’in kilitlemiş olduğu kapıyı zorlayınca kapıyı kendilerine açtığını, sizbizi bu amaçla mı buraya getirdiniz diyerek N. C.’yeçıkıştığını, yaralı olarak Ahmet’i bırakarak Ö. D. ile evden ayrıldıklarını,sonradan yakalandığını” belirtmiştir.

14. Ö. D. ifadesinde; “aslında kız arkadaşlarla konuşma amaçlı olarak baragittiklerini, tanıştıkları N. C. ve Ahmet ile bardan ayrıldıktan sonra 50 TLkarşılığında ilişkiye girme konusunda N. C. ile konuştuğunu, sanığın bu parakonusunun ilişki nedeni ile olduğunu düşünmediğini sandığını, evde ayrı birodada N. C. ile birlikte olduklarını, bir ara diğer odada sesler gelince N. C.’nin ‘Ahmet yine huysuzlandı herhalde’ diye konuştuğunu,ancak sesler artınca yanlarına girmek için çıktıklarını, kilitli olan kapıyısanığın açtığını, elinde bıçak bulunduğunu, giyinik olduğunu, Ahmet’in iseyerde çıplak vaziyette uzanmış olduğunu, sanığın N. C.’ye‘siz bizi bunun için mi buraya getirdiniz’ diye bağırdığını, N. C.’nin kendilerine 50 TL vererek taksi tutup gitmeleriniistediğini ve ayrılıp gittiklerini” beyan etmiştir.

15. N. C. ifadesinde; “9 yıldır tanıştıkları Ahmet ile eşcinselolduklarını, olay gecesi gittikleri barda tanıştıkları Ö. D. ve sanık ileanlaşarak, bardan ayrılıp evine gittiklerini, barda yanlarında kızlarolmadığını, Ö. D. ile ayrı bir odada ilişkiye girdiklerini, bir ara Ahmet’inkendisine seslendiğini duyduğunu, bir problem olduğunu anladığını, Ö. D. ilekilitli olan kapıya yüklendiklerini, kapının sanık tarafından açıldığını,Ahmet’i kanlar içerisinde yerde çıplak vaziyette gördüğünü, sanığın elindebıçak bulunduğunu, tamamıyla giyinik olduğunu, ne yaptın diye sorduğundasanığın Ahmet’e dönerek ‘o. çocuğu, adamı sinkaf etmeye çalışırsan böyle adamıdoğrarlar’ dediğini, odada fazla eşya olmadığı için bir boğuşma izini fark etmediğini,aralarında ne geçtiğini, olayın tam neden kaynaklandığını bilmediğini,kendilerine 50 TL verip göndererek patronuna ve kolluğa haber verdiğini”söylemiştir.

16. Anılan Mahkemenin 6/10/2011tarih ve E.2010/368, K.2011/285 sayılı kararı ile; “dosya kapsamına göre sanığın, kızlarla beraber olmakiçin eve geldiği yönündeki savunması haricinde aksi kanıtlanmayan diğersavunmalarına itibar edilerek, ilişki kurmak için N. C. ve Ö. D.’nin ayrı bir odaya, Ahmet ve sanığın ise ayrı bir odayagirdiği, …burada maktulün elinde bıçak olduğu, bir takım cinsel fantezilerinigerçekleştirmek için sanığı zorladığı, hatta onu elinde kesi oluşturacak vebasit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, vücudunda ekimozlar oluştuğu, aralarında boğuşma yaşandığı, sanığınbıçağı ele geçirerek maktulü öldürdüğü, maktulün cinsel fantezilerinigerçekleştirmek için sanığı zorlaması sonucunda eylemin meydana geldiği vedolayısıyla sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği”gerekçesiyle, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun’un 81/1. maddesi uyarıncaverilen müebbet hapis cezası, aynı Kanun’un haksız tahrik hükmü gözetilerek 29.ve duruşmadaki saygılı tutum ve davranışları dikkate alınarak 62. maddelerigereğince 10 yıl hapis cezasına indirilmek suretiyle hüküm kurulmuştur.

17. Başvurucunun, öldürme eyleminin içselleştirilen homofobiden, cinsel yönelime duyulan nefretten dolayı “canavarca hisle” yapıldığını, 5237 sayılıKanun’un 82/1-b maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğini, dolayısıylacezanın eksik belirlendiğini, suçun niteliğinin yanlış değerlendirildiğini,haksız tahrik şartlarının oluşmadığını belirterek yaptığı temyiz üzerine,Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/12/2012 tarih veE.2012/2106, K.2012/9263 sayılı ilamıyla onanan Mahkeme kararı başvurucuya,31/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, 28/2/2013tarihli dilekçesi ile 30 gün içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

18. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı TürkCeza Kanunu’nun “Haksız tahrik”kenar başlıklı 29. maddesi şöyledir:

“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetveya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmışmüebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadarhapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtteüçüne kadarı indirilir.”

19. 5237 sayılı Kanun’un “Takdiri indirim nedenleri” kenar başlıklı62. maddesi şöyledir:

“(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdirinedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine,müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeşyıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failingeçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindekidavranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlargöz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.”

20. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten Öldürme” kenar başlıklı 81.maddesi şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapiscezası ile cezalandırılır.”

21. 5237 sayılı Kanun’un “Nitelikli haller” kenar başlıklı 82.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“(1) Kasten öldürme suçunun;

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmışmüebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

22. Mahkemenin 23/1/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun28/2/2013 tarih ve 2013/1948 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

23. Başvurucu, ölen kardeşi vetanık arkadaşı ile sanık ve tanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri bardatanışarak, cinsel ilişkiye girme konusunda anlaştıklarını, gittikleri evdemeydana gelen tartışma sonucunda sanığın, kardeşini öldürdüğünü, İstanbul 1.Ağır Ceza Mahkemesince “kasten öldürme”suçundan yargılanan sanığa atılı suçun, 5237 sayılı Kanun’un 82. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (b) bendinde belirtilen “canavarcahisle” yaptırımı kapsamında nitelendirilmesi gerektiği halde, eksikaraştırma ve değerlendirme ile sanığa 5237 sayılı Kanun’un 81. maddesinden cezaverildiğini, ayrıca şartları bulunmamasına rağmen sanık hakkında 5237 sayılıKanun’un 29. maddesinde hüküm altına alınan haksız tahrik ve 62. maddesindedüzenlenen takdiri indirim hükümlerinin uygulandığını ve bu nedenlerle sanığaeksik ceza tayin edildiğini, gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinintemin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini,maktulün iddia edildiği şekilde “cinselfantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin,maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, önceliklive tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/homofobik motivasyonuna dair bir araştırmanınyapılmadığını, böylece yaşanan hak ihlali karşısında etkili bir soruşturmanınyapılmadığını belirterek, Anayasa’nın 17., 36., 40. ve141. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

24. Başvurucu ayrıca, cinayetin,maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrikindiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemeninolmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef halinegetirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan birdüzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli cezaverilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bunedenle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiş ve yargılamanınyeniden yapılmasını ve 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talepetmiştir.

B. Değerlendirme

1. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

25. Başvurucu, Mahkemenin eksikaraştırma ve değerlendirme ile hüküm kurduğunu, hukuki nitelendirmeyi yanlıştakdir ettiğini, şartları oluşmadığı halde haksız tahrik hükümleriniuyguladığını, cezanın eksik belirlendiğini, bu nedenle Anayasa’nın 36. ve 141.maddelerinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ve gerekçeli karar verilmesihakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

26. Anayasa Mahkemesine yapılanbir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafındanmüdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmışolmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Türkiye’nin tarafolduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle,Anayasa ve AİHS’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasınıiçeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B.No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

27. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.”

28. Anayasa’nın 141. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

“Bütün mahkemelerin her türlükararları gerekçeli olarak yazılır.”

29. AİHS’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesi şöyledir:

“1. Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ileilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalarkonusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarakgörülmesini istemek hakkına sahiptir. …”

30. Anayasa’nın 36. maddesininbirinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddeyle güvence altına alınanhak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğertemel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunlarınkorunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Diğer taraftan Anayasa’nın,bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılmasını ifadeeden 141. maddesinin de, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesindegözetilmesi gerektiği açıktır. Ancak Anayasa’da adil yargılanma hakkınınkapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/13, 2/7/2013,§ 38).

31. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adilyargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin “medenihak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların” ve bir “suç isnadının” esasının karara bağlanmasıesnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Bu ifadeden, hak aramahürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için,başvurucunun ya medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafıolması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadı hakkında karar verilmiş olmasıgerektiği anlaşılmaktadır (B. No: 2012/917, 16/4/2013,§ 21).

32. AİHM içtihatlarına göre, birceza davasında üçüncü kişilerin suçlanması veya cezalandırılmasını talep edenmağdur, suçtan zarar gören, şikâyetçi veya katılan sıfatını haiz kişiler,Sözleşme’nin 6. maddesinin koruma alanı dışında kalmaktadır. Bu kuralınistisnaları, ceza davasında medeni hak talebine imkân veren bir sisteminbenimsenmiş veya ceza davası sonucunda verilen kararın hukuk davası açısındanetkili ya da bağlayıcı olması hâlleridir (Perez/Fransa, 47287/99, 12/2/2004, §70).

33. 5271 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile ceza muhakemesindeşahsi hak iddiasında bulunma imkânı ortadan kalkmıştır. Dolayısıylabaşvurucunun ceza muhakemesi sürecinde medeni haklarını ileri sürme imkânıbulunmamaktadır. Ayrıca somut olayda verilen kararın etkileri ceza muhakemesisüreci ile sınırlı olup, hukuk mahkemeleri açısından bağlayıcı bir etkisibulunmamaktadır.

34. Başvurucu, suç işlediğinidüşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suçduyurusunda bulunmuş olup, talebi üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlıdır. Başvurucu, üçüncü kişinin fiillerinedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor vebuna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde davaaçma imkânı vardır.

35. Sonuç itibarıyla, başvurucununAnayasa’nın 36. ve 141. maddelerine dayanan ihlal iddialarının konusu, Anayasa’dagüvence altına alınmış ve AİHS kapsamında olan temel hak ve özgürlüklerin korumaalanı dışında kalmaktadır.

36. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının “konu bakımından yetkisizlik” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yaşam Hakkı Yönünden

37. Başvurucu, kardeşinin öldürülmesi olayında etkili bir soruşturmayapılmayarak, eksik ceza tayin edildiğini, yaşam hakkının etkili bir başvurumekanizması ile korunmadığını, gidilen barın ve sokaktaki kamera görüntülerinintemin edilmediğini, barın işletmecilerinin tanık sıfatıyla dinlenmediğini,maktulün iddia edildiği gibi “cinselfantezilerinin” olup olmadığının araştırılmadığını, cinayetin,maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu ihtimalin etkili, önceliklive tarafsız bir şekilde soruşturulmadığını, sanığın muhtemel ırkçı/homofobik motivasyonuna dair biraraştırmanın yapılmadığını, böylece yaşanan hak ihlali karşısında etkili birsoruşturmanın yapılmadığını belirterek, bu nedenle Anayasa’nın 17. ve 40.maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

38. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü ve 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’dagüvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındakiherhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilereAnayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

39. Anayasa’nın 17. maddesininbirinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir.”

40. Anayasa’nın 40. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes,yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanınınsağlanmasını isteme hakkına sahiptir.”

41. 6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenarbaşlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabuledilemezliğine karar verebilir.”

42. Öncelikle başvurucununbaşvuru ehliyeti ve ihlal iddiasının incelenmesinde menfaatinin bulunupbulunmadığı denetlenmelidir. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinin (1) numaralıfıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmalnedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuruhakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliğigereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancakyaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafındanyapılabilecektir (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).Başvurucu, başvuru konusu olayda ölen kişinin kardeşi olup, olayla ilgiliolarak baştan itibaren şikâyet dilekçesi vererek, soruşturma ve kovuşturmaaşamalarına katılmıştır. Bu nedenle gerçekleşen ölüm olayı ile ilgili yürütülensoruşturmanın Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerindeki yaşam hakkı ve yetkilimakama başvuru hakkının ihlali niteliğinde olduğunun tespitinde başvurucununmeşru menfaati olup, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

43. Bütün diğer haklar için birtemel oluşturan yaşam hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmışve bu maddede belirlenen istisnalar dışında hiç kimsenin yaşamına kasten sonverilemeyeceği belirtilmiştir. Devletin yaşam hakkına saygı göstermeyükümlülüğü öncelikle kamu otoritelerinin yaşam hakkına müdahale etmemelerini,yani maddede belirtilen istisnalar dışında kişilerin ölümüne neden olmamalarınıgerektirir. Bu, devletin yaşam hakkından kaynaklanan negatif ödevidir. Yaşamhakkına saygı, ikinci olarak devletin üçüncü kişilerden gelecek tehlikelerekarşı bireylerin hayatını korumasını gerektirir. Bir kimsenin hayatına yönelikçok özel ve ciddi bir tehdidin varlığı kanıtlanmışsa, devletin bu tehdide karşıbireyin hayatını korumak için makul tedbirleri alması gerekir. Bu, yaşamhakkından kaynaklanan devletin pozitif yükümlülüğüdür. Bir ölüm meydanagelmişse, devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında ölümün nedenlerini soruşturmave sorumluları tespit ederek cezalandırma ödevi de vardır. Bu usulyükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi halinde devletin negatifve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Bunedenle, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükleriningüvencesini, soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

44. Bireyin, bir devletgörevlisi ya da özel bir kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkinsavunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenarbaşlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmibir soruşturmanın yapılmasını gerektirir (B. No: 2012/1017, 18/9/2013,§ 30).

45. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında dabelirtildiği gibi yürütülecek cezasoruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecekşekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundansöz edebilmek için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümüaydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleritoplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerinortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütmekuralıyla çelişme riski taşır (B. No: 2012/752, 17/9/2013,§ 57). (Benzer yöndeki AİHM kararları içinbkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94,4/5/2001, § 109; Dink/Türkiye,B. No: 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 78).

46. Yürütülecek ceza soruşturmalarınınetkinliğini sağlayan hususlardan biri de, teoride olduğu gibi pratikte de hesapverilebilirliği sağlamak için, soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimineaçık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşrumenfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarısağlanmalıdır (B. No: 2012/752, 17/9/2013, §58; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94,4/5/2001, § 109).

47. Diğer taraftan, etkili birbaşvurudan söz edebilmek için, başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunmasıyeterli olmayıp, bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulanmakamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir.Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteysesonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bununiçin uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi halinde ancak etkililiğinden sözetmek mümkün olabilir. Yine, vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusuolduğunda, tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılmasıbakımından da yeterli usuli güvencelerin sağlanmasıgerekir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ramirez Sanchez/Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006,§§ 157, 160; Aksoy/Türkiye, B.No: 21987/93, 18/12/1996, § 95).

48. Somut olayda başvurucu,kardeşinin öldürülmesi olayında gerekli tüm delillerin toplanmadığını,soruşturmanın etkili yapılmadığını, yetersiz araştırma ve değerlendirme ilesanığa eksik ceza tayin edildiğini, şartları oluşmadığı halde haksız tahrikhükümlerinin uygulandığını, yanlış hukuki değerlendirme nedeniyle yaşamhakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

49. Bireylerin cezaisorumluluklarının kapsamının belirlenmesine yönelik hukuki sorunların incelenmesikural olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olmayıp, suçlularıntespiti ve cezalandırılması derece mahkemelerin görev ve yetkisindedir. Ancakyukarıda belirtilen yaşam hakkına yönelik müdahaleleri, soruşturmayükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği yönünden Anayasa Mahkemesinceincelenmelidir.

50. Derece mahkemelerininkararları bu açıdan değerlendirildiğinde; ölen ve tanık arkadaşı ile sanık vetanık arkadaşının eşcinsellerin gittikleri barda tanışarak, cinsel ilişkiyegirme konusunda anlaştıkları, ancak gittikleri evde ölen ve sanığın baş başakaldığı bir sırada dosya kapsamında aksi kanıtlanmayan şekliyle sanığın gönüllüolmamasına rağmen, ölenin, sanığı bıçakla cinsel ilişkiye zorladığı ve meydanagelen tartışma sonucunda sanığın anılan cinayeti işlediği, yapılan ihbarüzerine kolluğun “kasten öldürme”suçundan derhal soruşturmaya başladığı, ölenin 7 yakınının soruşturmaya dâhiloldukları, suç eşyaları üzerinde inceleme yapıldığı, ölen ve failinin doktorraporlarının alındığı, görgü ve bilgisi olan kişilerin tespiti yapılarakdinlendiği görülmektedir. Ayrıca soruşturma sonucunda, ölüme sebebiyet verenfail hakkında davanın açıldığı, yapılan yargılamada, eşcinsel olan maktulüncinsel ilişkiye girmek amacıyla bu ilişkiyi istemeyen sanığı bıçak tehdidiylezorlamak suretiyle haksız şekilde sanığı tahrik ettiği ve sanığı basit biçimdeyaraladığı kanaatine varılarak, sonuç olarak kasten öldürme suçu üzerindenhaksız tahrik ve takdiri indirim hükümleri de uygulanarak ceza miktarının saptandığı,temyiz merciince denetlenen mahkûmiyet kararının onandığı belirlenmiştir.

51. Somut olayda Mahkemece,tarafların aynı cinsel yönelim içinde olduklarının kabul edildiği (§ 16), suçun aydınlatılması açısındangerekli diğer delillerin toplanarak soruşturma ve yargılamanın makul süredetamamlandığı ve başvurucunun soruşturmaya etkin bir şekilde katıldığıgörülmektedir. Ayrıca gerek Mahkeme kararında gerekse başvuru dosyasındaki eklibelgelerden, cinayetin, başvurucunun iddia ettiği gibi eşcinsellere yönelik birnefretten kaynaklandığına ilişkin bir bulgu ya da şüpheye rastlanılmadığıanlaşılmaktadır. Dolayısıyla, kararda cinayetin nefret suçları kapsamındaişlenip işlenmediğinin değerlendirilmemesi ya da tarafların cinselyönelimlerinin araştırılmamış olması, Mahkemenin de kabulü dikkate alındığındasoruşturmanın etkisizliği sonucunu doğurmayacaktır.

52. Buna göre, başvurudosyasında oluşa ilişkin belge ve bilgiler dikkate alındığında, sorumluların tespitineyönelik soruşturmanın yetersiz olduğundan ve kararın somut kanıtlarla çelişecekbiçimde ve açıkça hukuka aykırılık oluşturacak şekilde keyfi verildiğinden sözedilemeyeceği gibi, bu konuda ihmali bir davranış veya yetkililereyüklenebilecek bir eksiklik de saptanamamıştır. Dolayısıyla, kişinin yaşamhakkının korunması kapsamında yürütülen cezai soruşturmanın etkisiz olduğunailişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.

53. Açıklanan gerekçelerle,yargılama sonucunda verilen karar nedeniylebaşvurucunun yaşam hakkına yönelik birihlal açıkça tespit edilmediğinden, başvurunun “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

54. Soruşturmanın etkiliyürütülmediği ve Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasının açıkçadayanaktan yoksun bulunması nedeniyle, ayrıca bu bağlamda başvurucununAnayasa’nın 40. maddesinin de ihlal edildiği iddiasının incelenmesine gerekgörülmemiştir.

3. Ayrımcılık Yasağı Yönünden

55. Başvurucu ayrıca, cinayetin,maktulün cinsel yöneliminden dolayı işlendiğini, bu tür suçlara haksız tahrikindiriminin uygulanmasını engelleyecek herhangi bir yasal düzenlemeninolmamasının failleri cesaretlendirdiğini ve eşcinselleri zayıf hedef halinegetirdiğini, mevzuatta eşcinselleri ayrımcılığa karşı açıkça koruyan birdüzenlemenin bulunmadığını, bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli cezaverilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığını, bu nedenleAnayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen “kanunönünde eşitlik” ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

56. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10.maddesi şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar.”

57. Başvurucunun, Anayasa’nın10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine yönelikiddialarının, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa veAİHS kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak elealınması gerekir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

58. Başvurucunun eşitlikilkesinin ihlali iddiasının, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkıçerçevesinde ve bu hakla bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Dolayısıylakişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı bakımından eşitlik ilkesi,bağımsız nitelikte koruma işlevine sahip olmayıp, bu hakkın kullanılmasını,korunmasını ve başvuru yollarını güvence altına alan tamamlayıcı niteliktehaklardandır (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 34).

59. Ayrımcılık yasağının ihlaledilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangitemel hak ve özgürlüğü konusunda hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruzkaldığının gösterilmesi gerekir. Başvurucu, maktulün cinsel yönelimi nedeniyleöldürüldüğünü, eşcinselleri bu saldırılara karşı koruyacak cezai indirimiengelleyecek bir yasal düzenlemenin olmadığını, eşcinsellere yönelik suçişleyenlere indirimli ceza verilerek farklı bir muamele ile ayrımcılıkyapıldığını dile getirmiştir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi içinbaşvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ilekendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bufarklılığın meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil,cinsel yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle ortayakoyması gerekir.

60. Somut olayda başvurucu “bir eşcinsel katili olan sanığa indirimli cezaverilerek diğer katillerden farklı bir muamele ile ayrımcılık yapıldığı”yönündeki iddiasını temellendirecek somut bulgu ve kanıtlar ortaya koyamadığıgörülmektedir. Mahkemenin karar gerekçesi incelendiğinde sanığın bu cinayetieşcinsel karşıtı bir saik ile işlediği görüşüne dayandırmadığı anlaşılmaktadır.Diğer taraftan, Mahkemenin, sanığın “kızlarlaberaber olmak için eve geldiği” yönündeki savunmasına da itibaretmeyerek, sanık ve arkadaşı ile maktul ve arkadaşının aynı cinsel yönelimleripaylaştığını, hangi amaçla eve gidildiğinin taraflarca bilindiğini kabulederek, olayı aksi kanıtlanamayan sanığın diğer savunmaları ve tanıkbeyanlarına bağlı olarak çözdüğü görülmektedir. Mahkemenin sanığa verilecekcezayı takdir ederken haksız tahrik hükümlerine dayandığı ve buna bağlı olarakcezada indirim yaptığı görülmekle birlikte bu kuralın uygulanmasının nedenininmaktulün cinsel yönelimi değil, sanığın istemediği bir şekilde maktultarafından cinsel ilişkiye zorlandığının kabulü olduğu görülmektedir.Mahkemenin dosyadaki deliller çerçevesinde cinayetin sanığın, maktulün bazıcinsel isteklerine karşı koymasına rağmen bıçak tehdidi ile zorlanmasıylabaşlayan bıçaklı kavga sonucunda gerçekleştiğinin kabulü çerçevesinde kararınıoluşturduğu anlaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden öldürme fiilininnedeninin ve faile uygulanan haksız tahrik kuralının maktulün cinsel yönelimideğil, failin istemediği bir ilişkiye zorlandığı yönündeki Mahkeme tespitindebariz bir takdir hatası ya da açık keyfilik bulunduğunu işaret eden herhangibir bulguya rastlanılmamıştır. Dolayısıyla başvurucunun ölen kardeşinin cinselyönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğradığı söylenemez.

61. Açıklanangerekçelerle, ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği anlaşıldığından, başvurununbu kısmının da “açıkça dayanaktan yoksunolması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvurunun;

1. Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerinin ihlal edildiğine yönelikiddiaların “konubakımından yetkisizlik”,

2. Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğine yönelikiddiaların “açıkçadayanaktan yoksun olması”,

3. Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine yönelikiddiaların “açıkçadayanaktan yoksun olması”,

nedenleriyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

23/1/2014 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy