TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ŞAHİN EROL BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2539)
Karar Tarihi: 7/7/2015
R.G. Tarih- Sayı: 17/8/2015-29448
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Alparslan ALTAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör
:
Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu
:
Şahin EROL
Vekili
:
Av. Süleyman ÜLKER
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, ilişiğin kesilmesiişlemi ve 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı SözleşmeliErbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32.maddede düzenlenen haklardan yararlanmak için yapılan başvurunun reddi üzerineaçılan davanın reddedilmesi nedeniyle, ifade ve düşünce hürriyeti, adilyargılanma hakkı, eşitlik ilkesi, masumiyet karinesi, etkili başvuru hakkı vehukuk devleti ilkesinin ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 17/4/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan önincelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumunun bulunmadığıtespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm ÜçüncüKomisyonunca, 23/12/2014 tarihinde, kabuledilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için AdaletBakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Adalet Bakanlığının 29/1/2015 tarihli görüş yazısı 2/2/2015 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne cevaplarını içerendilekçesini 13/2/2015 tarihinde sunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru dilekçesi ilebaşvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylarözetle şöyledir:
7. Türk Silahlı Kuvvetleri(TSK) emrinde subay statüsünde görev yapmakta iken, üçlü kararnameyle 1981yılında başvurucunun ilişiği kesilmiştir.
8. 6191 sayılı Kanun’un 10.maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. maddeile 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetiminekapalı idari işlemler veya Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararlarıyla TSK’danilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareyebaşvuru imkânı getirilmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için 6191 sayılıKanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde Milli Savunma Bakanlığınabaşvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.
9. Başvurucunun, 926 sayılıKanun’a eklenen geçici 32. madde düzenlemesinden yararlandırılması talebiyleyaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 30/9/2011tarihli işlemi ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi şöyledir:
“… hakkınızda tesis edilen idariişlemin dayanağı fiillerin vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak, Askeri Yüksekİdare Mahkemesinde yargı yolu açık olmak üzere başvurunuzun REDDİNE…”
10. Başvurucu tarafından, anılanişlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) BirinciDairesinde dava açılmıştır.
11. AYİM, 15/11/2012tarihli ve E.2012/715 ve K.2012/1230 sayılı kararı ile davayı reddetmiştir.Kararın gerekçesi şöyledir:
“Davacının J.Ütğm. olarak TSK.’de görev yapmaktaiken, 22 Haziran 1981 tarihli yargı denetimine kapalı “Üçlü kararname” ileTSK’den ilişiğinin kesildiği anlaşılmakla; 926 Sayılı TSK. Personel KanunununGeçici 32'nci maddesinden yararlanmak için gerekli olan" yargı denetiminekapalı işlemlerle TSK.’den ilişiği kesilmiş"olmak şartını taşıdığı görülmektedir.
Davacı hakkında 22 Haziran 1982 tarihinde tesis edilen"üçlü kararname"de disiplinsizlik nedeniyleTSK'den ilişik kesme sebebinin, Genel Kurmay Başkanlığı Mahkemesinin 24.03.1981gün ve E.1981/53, K:1981/168 sayılı kararıyla "Türk Ceza Kanununun 141/5maddesini ihlal" suçundan dolayı verilen mahkumiyetve ordudan tard kararına dayandırıldığıgörülmektedir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde,22 Haziran 1981 tarihinde üçlü kararnameyle ayırma işlemi tesis edilmeden öncedavacı hakkında iki mahkeme kararının bulunduğu görülmektedir
Davacı hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesitarafından 24 Mart 1981 gün ve E:196l/53, K 1981/168 sayılı karar ile"ordu içinde ve ordu mensupları arasında sosyal bir sınır ve diğer sosyalsınıflar üzerinde tahakkümü tesis etmeye ve sosyal sınıfı ortadan kaldırmaya vememleket içinde müesses iktisadi ve sosyal temel nizamlardan herhangi birinidevirmeye matuf cemiyet kurmak" suçundan dolayı, "Neticeten 6 yıl ÜçAy Ağır Hapis Cezası ile mahkumiyetine ve ordudantardına" karar verildiği, anılan kararın Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin25 Ağustos 1991 gün ve E:1981/296, K;1981/326 sayılı "ilam"ıile bozma kararı verildiği, bozma kararı üzerine Genelkurmay Başkanlığı AskeriMahkemesi tarafından 9 Kasım 1981 gün ve V:1981/714, K:1981/663 sayılı kararıile davacı hakkında "Beraat" kararı verildiği anlaşılmaktadır Mahkemekararı açısından davacı hakkında üçlü kararnameyle tesis edilen TSK'den ayırmaişleminin dayanağı kalmamış olmaktadır. Nitekim aynı suçtan dolayı davacıylabirlikte yargılanan ve beraat eden J.Ütğm A,Ç., J.Ütğm. Ş.S.,J.Ütğm O.U.Ş ve J.Lv. Ütğm M.Ö.'nün 926 Sayılı KanununGeçici 32'nci madde hükümlerinden yararlandırıldığı davalı idare tarafındanDairemizin aldığı ara karar gereği gönderilen 12 Kasım 2012 ve 9 Kasım 2012tarihli cevabı yazılarından anlaşılmakladır. Ancak davacı haklında verilmişbulunan başka bir mahkumiyet hükmü bulunmakta olup, bukararın davacının 926 Sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesi hükümlerindenyararlandırma /yararlandırmama açısından ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Davacı hakkında, Çanakkale Boğaz Komutanlığı AskeriMahkemesi tarafından 26 Haziran 1980 gün ve E.1980/253, K.1980/165 sayılıkararı ile "Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat HakkındaBirlikte Beyanatta Bulunmak" suçundan dolayı "Beş Ay Yirmi GünHapis" cezasına karar verildiği ve anılan kararın Askeri Yargıtay'ın 30Aralık 1980 gün ve 1980/429-421 E.K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğigörülmektedir.
Yukarıda açıklanan Askeri Mahkeme Kararları ışığında davacıhakkında her ne kadar bir suçtan dolayı beraat kararı verilmiş ise de, diğersuçundan dolayı "5 ay 20 gün hapis cezası" ile cezalandırıldığıanlaşılmakla hakkında mahkumiyet kararı bulunandavacının bu durumuyla 926 Sayılı TSK Personel Kanunun Geçici 32'nci maddesihükümlerinden yararlandırılmaması hususunda hukuka aykırı bir yön bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır.”
12. Karara katılmayan üyelerinkarşı oylarının ilgili kısımları ise şöyledir:
“Davacı hakkında YAŞ kararıyla ayırmaya esas alınan mahkumiyet hükmü, bilahare bozulmuş ve sonunda beraat kararıverilmiştir Bu yargılamaya esas fiillerin, Geçici 32'nci maddeden yararlandırmamakyönünden değerlendirilebileceği düşünülebilir ise de, aynı davada yargılanan 3subayın bu düzenleme ile getirilen imkanlardan istifade ettirilerektaleplerinin kabul edilmesi karşısında, Bakanlığın davacı hakkındaki red işleminin (bu yönden) eşitlik ilkesine uygun tesisedilmediği ortadadır
Öte yandan, burada YAŞ'ın ayırmaişleminin değil, Bakanlığın Geçici 32'nci maddeden yararlandırmama işleminindenetlendiği, dolayısıyla dosyada mevcut diğer mahkumiyetinbu işlemde dikkate alınabileceğini kabul etmekle birlikte, bu davanın esasınıoluşturan fiilin gerek vasıf ve mahiyeti, gerek cezasının nicelik ve niteliğiitibariyle Kanundan yararlandırmamayı gerektirecek ölçüde vahim olmadığınıdüşünüyorum. Zira, davacıya mahkumiyete esas"Beyanatta bulunma" fiilini işleten sâikinaskeri disiplin ve itaati bozmaya değil, bilakis korumaya yönelik olduğukanaatindeyim."
...
"Yukarıda açıklandığı üzere, davacı hakkında 22 Haziran1981 tarihinde üçlü kararnameyle tesis edilen "ayırma" isteminin tekdayanağı Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinin, Askeri Yargıtay'ın bozmailamı yönünde verdiği "beraat" kararıdır. 22 Haziran 1981 tarihliüçlü kararnamede, davacının anılan karardaki eylemi esas alınmış, ancak davacıbu eyleme dayalı suçtan "beraat" etmiştir. Dolayısıyla davacının 926Sayılı Kanunun Geçici 32'nci madde hükümlerinden yararlanma durumu, sadece bueyleme bağlı olarak değerlendirilmesi ve buna bağlı olarak da Geçici 32'ncimadde hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir. Dairemizin sayın çoğunlukkararında davacı hakkında tesis edilen TSK.'denilişik kesme işleminden önce varolan ve ayırma işlemitesis anında davalı idare tarafından dikkate alınmayan mahkumiyethükmü (Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.06.1980 gün veE:1980/253, K:1980/163 sayılı mahkumiyet kararı) esas alınarak, davacının 926Sayılı Kanunun Geçici 32'nci maddesi hükümlerinden yararlandırılmamasıişleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Önceliklebelirtmek gerekirse, 22 Haziran 1981 tarihinde tesis edilen üçlü kararnamededavalı idare tarafından esas alınmayan bir eylem ve mahkumiyetkararının esas alınması hukuka aykırıdır Davalı idare tarafından bile ayırmaişlemi tesis tarihinde mevcut olmasına rağmen dikkate alınmayan bir eyleme bağlısuçun hukuken dikkate alınmaması gerekmektedir. Nitekim davalı idare tarafından22 Haziran 1981 tarihli üçlü kararnamede sonradan beraat kararına dönüşenMahkeme kararındaki "ordudan tard fericezası" esas alınarak mahkeme kararından kaynaklanan "bağlıyetki" ön plana çıkarılmıştır. Davalı idarenin, TSK.'denilişik kesme (ayırma) işleminde bir takdir yetkisi kullanılması söz konusudeğildir. Bu bağlamda Dairemiz tarafından da, ayırma işlemi tesis tarihindedikkate alınmayan bir eylem veya mahkeme kararının dikkate alınmamasıgerekmektedir.
Diğer yandan davacı hakkında, Çanakkale Boğaz Komutanlığıtarafından 26 Haziran 1980 gün ve E:1980/253, K:1980/165 sayılı karar ile"Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat Hakkında BirlikteBeyanatta Bulunmak" suçundan dolayı "5 Ay 20 Gün Hapis" cezasınakarar verildiği ve kararın Askeri Yargıtay'ın 30 Aralık 1980 tarihli ilamı ileonanarak kesinleştiği görülmektedir. Söz konusu mahkumiyetkararı ve bu karardaki suça bağlı eylem sayın çoğunluğun kabulü doğrultusundadikkate alınsa bile, suçun niteliği ve cezanın niceliği açısından, davacının TSK.'den ilişiğinin kesilmesine yeterli bir hukuki gerekçeoluşturmadığı açıktır.
Bu bağlamda, davacının 926 Sayılı Kanunun 32'nci maddehükümlerinden yararlandırılmama işleminin hukuka aykırı olduğunu söylemekgerekmektedir. Anılan eyleme/ suça bağlı kararın Geçici 32'nci maddehükümlerinden yararlandırmama işlemine sebep ve hukuki gerekçe oluşturacaknicelik ve nitelikte değildir.
...”
13. Bu karara karşı yapılankarar düzeltme talebi de aynı Dairenin 19/3/2013tarihli ve E.2013/340, K.2013/297 sayılı kararı ile reddedilmiş ve karar,başvurucuya 5/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
14. Başvurucu, 17/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruyapmıştır.
B. İlgiliHukuk
15. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenarbaşlıklı 157. maddesi şöyledir:
“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarcatesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkinidarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk veson derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklardailgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfındanolan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının saltçoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yeriçin gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe venitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığıncaher boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi enfazla dört yıldır.
Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkimsınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi,yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”
16. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılıAskeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Teminat”başlıklı 4. maddesi şöyledir:
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, DaireBaşkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleriolarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altındahizmet görürler.”
17. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:
“Üyelerin seçimi:
Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakimsınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının saltçoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,
Hakim sınıfından olmayan üyeleri, GenelkurmayBaşkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,
Cumhurbaşkanınca seçilir.”
“Atanma:
Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)
Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre AskeriYüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına veüyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanınınonaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'deyayımlanır.
Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”
“Görev süresi:
Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)
Askeri Hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”
18. 1602 sayılı Kanun’un “Dosya dışında inceleme” başlıklı 52.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf vevekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarecegönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özelbilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idareninsoruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerineincelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki davakonusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.
(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceknitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerineaçık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerineincelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarakayrıca gönderilir.
(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veyaverilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğuiddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafındanincelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede dahaönce karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.
(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilikderecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde,diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgilikanun hükümleri saklıdır.”
19. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri CezaKanunu’nun 30. maddesi şöyledir:
“Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalarve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında,askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, TürkSilahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmündebelirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzereölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit venitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şerefve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariçkaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarınıaçığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerimahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk SilahlıKuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.”
20. 926 sayılı Kanun’un geçici32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:
“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar,yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ileTürk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde haksahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde MilliSavunma Bakanlığına başvururlar.
Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine engeç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadecegerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğindekomisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum vekuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerindenilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca engeç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.
…
Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgilileraltmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”
21. 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(d) bendi şöyledir:
“Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:
Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış olsalar bile,Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve niteliklizimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcıveya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlakkaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırmasuçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızınTürkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
22. Mahkemenin 7/7/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun17/4/2013 tarihli ve 2013/2539 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
23. Başvurucu, devam eden cezadavasının sonucu beklenmeden, siyasi görüşlerinden dolayı, yargı yolu kapalıolan idari işlemle ilişiğinin kesilmesi nedeniyle düşünce ve ifade hürriyetiile masumiyet karinesinin; AYİM’in yapısı nedeniyletarafsız, bağımsız ve etkili bir mahkeme olmaması, geçici 32. maddedenyararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada idariişlemin gerekçesinden farklı bir gerekçe ile davanın reddedilmesi, ret kararınaesas alınan ceza yargılamasında ise hakkında ayırma kararı verilmemesi,idarenin işlem tesis ederken yaptığı hukuksuzluğun devam ettirilmesi, beraatile sonuçlanan davada birlikte yargılandıkları diğer kişilerin geçici 32.maddeden yararlandırılmasına karşın kendisinin yararlandırılmaması nedenleriylede adil yargılanma hakkı, eşitlik ilkesi, etkili başvuru hakkı, masumiyetkarinesi ve hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
24. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. İlişiğin Kesilmesi İşlemine İlişkin İddialar
25. Başvurucu, devam eden cezadavasının sonucu beklenmeden, siyasi görüşlerinden dolayı ve yargı yolu kapalıolan idari işlemle ilişiğinin kesilmesi nedeniyle ifade ve düşünce hürriyetiile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
26. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1.maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, 23/9/2012 tarihindensonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireyselbaşvuruları inceler.”
27. Anılan hüküm uyarıncaAnayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcı 23/9/2012tarihi olup, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem vekararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. AnayasaMahkemesinin yetki kapsamının anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem vekararları da içerecek şekilde genişletilmesi mümkün değildir (Hasan Taşlıyurt,B. No: 2012/947, 12/2/2013, § 16).
28. Anayasa Mahkemesinin zamanbakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisiningeriye yürür şekilde uygulanmaması hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).
29. Başvuru konusu olayda,başvurucunun, 1981 yılında üçlü kararname ile Türk Silahlı Kuvvetlerindenilişiği kesilmiştir. Bu durumda ilişiğinin kesilmesine yönelik şikâyetler zamanbakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisi dışında kalmaktadır.
30. Açıklanan nedenlerle, ihlaliddiasına esas teşkil eden başvuru konusu işlemin 23/9/2012tarihinden önce kesinleştiği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğerkabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b.Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiği İddiası
31. Başvurucu, hakkında açılanceza davasından beraat etmesine karşın geçici 32. maddedenyararlandırılmamasına ilişkin idari işlemin bu davaya dayanması ve anılanişlemin iptali istemiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle masumiyetkarinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
32. Anayasa’nın 38. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlusayılamaz”
33. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Kendisine bir suç isnat edilen herkes, suçluluğu yasalolarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”
34. Masumiyet karinesi, kişininsuç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabuledilmemesini güvence altına alır. Bunun sonucu olarak, kişinin masumiyeti “asıl” olduğundan suçluluğu ispat külfetiiddia makamına ait olup, kimseye suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti yüklenemez.Ayrıca hiç kimse, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları vekamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemez ve suçlu muamelesinetabi tutulamaz (Kürşat Eyol,B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26).
35. Bu çerçevede, masumiyetkarinesi kural olarak, hakkında bir suç isnadı bulunan ve henüz mahkûmiyetkararı verilmemiş kişileri kapsayan bir ilkedir. Suç isnadı kesin hükümlemahkûmiyete dönüşen kişiler açısından ise, artık “hakkında suç isnadı olan kişi” statüsünde olmadıkları içinmasumiyet karinesi iddiasının geçerli bir dayanağı kalmamaktadır. Ancak cezadavası sonucunda kendisine isnat edilen suçu işlemediğinin sabit olduğu veyasuçu işlediğine kesin olarak kanaat getirilemediği ve bu nedenle sanık hakkındaberaat kararı verilen durumlarda ise kişi hakkında masumiyet karinesinin devamettiğinin kabulü gerekir. Çünkü böyle durumlarda Anayasa’nın 38. maddesinindördüncü ve Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkraları anlamında kişininsuçluluğu sabit olmamıştır ve bu nedenle suçlu sayılamaz (Uğur Ayyıldız, B. No: 2012/574, 6/2/2014, § 76).
36. Masumiyet karinesi, suçisnadının karara bağlandığı yargılamalarda geçerli olduğu için, Sözleşme’nin 6.maddesinde ifade edilen “medeni hak veyükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar” çerçevesinde değerlendirilenidari davalar, kural olarak masumiyet karinesinin uygulama alanı dışındakalmaktadır. Ancak idari davada uyuşmazlık konusu olan maddi olayın tespitindeidari yargı mercii, aynı maddi olayı ele alan ceza mahkemesinin daha önceverdiği beraat kararına uygun hareket etmelidir (Benzer yöndeki AİHM kararlarıiçin bkz. X/Avusturya (k.k.), B. No: 9295/81, 6/10/1982; C/Birleşik Krallık (k.k.),B. No: 11882/85, 7/10/1987). Bu kural, kişi hakkında verilen beraat kararısorgulanmadığı sürece, aynı maddi olay çerçevesinde daha düşük ispat standardıkullanılarak kişinin disiplin sorumluluğu çerçevesinde yaptırıma tabitutulmasına engel teşkil etmemektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ringvold/Norveç, B. No: 34964/97, 11/2/2003, § 38).
37. Bu çerçevede, ceza davasıdışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idariuyuşmazlıklarda, kişi hakkında beraat kararı verilmiş olmasına rağmen, bukarara esas teşkil eden yargılama sürecine dayanılması ve bu şekilde beraatkararının sorgulanması masumiyet karinesi ile çelişir. Buna karşılık, idariuyuşmazlığın çözümüne esas teşkil etmesi bakımından, kişi beraat etmiş olsadahi yargılanmış olması olgusundan veya buna ilişkin karardan söz edilmesi,kişinin suçlu muamelesi gördüğünden ve dolayısıyla masumiyet karinesinin ihlaledildiğinden söz edebilmek bakımından yeterli değildir. Bunun için kararıngerekçesinin bütün halinde dikkate alınması ve nihai kararın münhasıran kişininyargılandığı ve sonuçta beraat ettiği fiillere dayanıp dayanmadığınınincelenmesi gerekir (Kürşat Eyol, § 29).
38. Öte yandan, ceza ve cezamuhakemesi hukuku ile disiplin hukukunun farklı kural ve ilkelere tabidisiplinler olduğunun hatırlanmasında yarar vardır. Buna göre kamu görevlisinindavranışı, suç tanımına uymasının yanı sıra disiplin sorumluluğunu dagerektirebilir. Böyle durumlarda ceza muhakemesi ve disiplin soruşturması ayrıayrı yürütülür ve ceza muhakemesi sonucunda kişinin isnat edilen eylemiişlemediğine dair hükümler dışında, ceza mahkemesi hükmü disiplin makamlarıaçısından doğrudan bağlayıcı değildir (KürşatEyol, § 30). Ancak bu kapsamda yapılandeğerlendirmelerde delil yetersizliğine dayalı olsa bile kişi hakkında verilenberaat kararına aykırı olarak kişinin suçsuz olmadığı yönündedeğerlendirmelerden kaçınılması gerekir.
39. Masumiyet karinesinin ihlaledilip edilmediği değerlendirilirken, özellikle hukuk ve idari yargılamabakımından üzerinde durulması gereken önemli hususlardan biri, yargılamayıyapan makamın ilgili kişiye suç isnat edip etmediği ve beraat kararınısorgulayıp sorgulamadığıdır.
40. Kişinin suçluluğunu ima edenya da kabul eden bir yargı söz konusu olmadıkça, sadece soruşturma açılmışolması da disiplin veya idari yaptırım işlemlerinin başlatılması veyauygulanması için yeterli görülebilir (RamazanTosun, B. No: 2012/998, 7/11/2013, § 65).
41. Söz konusu AYİM kararında,başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmamasıişleminin hukuki denetimi yapılırken, dava konusu işleme dayanak olan ve beraatile sonuçlanan ceza davasının, işlemin gerekçesi olamayacağı ortaya konulmuş,ancak başvurucu hakkında açılan başka bir ceza davasında verilen kararnedeniyle davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu çerçevede, AYİM,başvurucunun mahkûmiyeti ile sonuçlanan ceza davasından bağımsız bir şekildekarar vermemiş, ceza davasında yapılan tespit ve varılan sonuç ile bağlantıkurarak başvurucunun 926 sayılı Kanun’un 32. maddesinden yararlandırılamayacağınakarar vermiştir. Bu durumda, bireysel başvuruya konu AYİM kararınıngerekçesinin, başvurucunun masumiyet karinesine saygı ilkesiyle bağdaşmadığısöylenemez.
42. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun masumiyet karinesinin ihlal edilmediğinin açık olduğuanlaşıldığından, başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktanyoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
c.Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığı İddiası
43. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız vetarafsız olmadığını belirterek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
44. Başvurucunun ihlaliddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığıveya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Yaşasın Aslan, B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
45. Anayasa Mahkemesi tarafındanbu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’inoluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altınaalınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerinbağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarınızedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermedurumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kuruluncaincelenip karara bağlandığı görülmektedir (YaşasınAslan, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dörtyıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilenDisiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeriyetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subaylarınidareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararlarıiçin bkz: MustafaYavuz ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No:29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye,B. No: 23522/05, 20/4/2010, § 30).
46. Açıklanan nedenlerle,mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığındanbaşvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksunolması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir
d. Hukuki Güvenlikve Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası
47. Başvurucunun, hukukigüvenlik ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetleriaçıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi şikâyette diğer kabul edilemezliknedenlerinden herhangi biri de bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvurunun bubölümüne ilişkin olarak kabul edilebilirlik kararı verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
48. Başvurucu, 926 sayılıKanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılmamasına ilişkin işlemin iptaliistemiyle açtığı davada idari işlemin gerekçesinden farklı bir gerekçe iledavanın reddedildiğini, ret kararına esas alınan ceza yargılamasında isehakkında ayırma kararı verilmediğini, idarenin işlem tesis ederken yaptığıhukuksuzluğun devam ettirildiğini, beraat ile sonuçlanan davada birlikteyargılandıkları diğer kişilerin geçici 32. maddeden yararlandırılmasına karşınkendisinin yararlandırılmadığını ileri sürmüştür.
49. Bakanlık görüş yazısında,başvurucuyla aynı dava kapsamında yargılanan ve ilişiği kesilen diğer kişilerintaleplerinin kabul edildiğini, AYİM’in ise, başvurucuhakkında, “Hakkı ve Görevi Olmadığı HaldeAskeri Muamelat Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak” suçundandolayı Çanakkale Boğaz Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından verilen veAskeri Yargıtayın 30 Aralık 1980 tarihli ilamı ileonanarak kesinleşen mahkûmiyet kararını dikkate aldığını, bu kapsamda, AYİM’in, mahkumiyet verilen fiilnedeniyle başvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesi hükümlerindenyararlandırılmaması hususunda hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucunaulaştığını, bununla birlikte, 1632 sayılı Kanun’un 30. maddesi uyarınca üç ayila bir yıl süreli hapis cezalarının ayırma işlemine konu olabilmesi bakımındanilgili askeri mahkeme tarafından ayrıca ayırma kararı verilmiş olmasıgerektiğini, ancak AYİM’in dikkate aldığı mahkumiyethükmü ile birlikte ilgili askeri mahkeme tarafından bu yönde bir kararalınmadığının anlaşıldığını, 926 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (d) bendinde desadece belirli suçlardan hükümlü olmanın ayırma sebebi olarak öngörülmüşolduğunu, başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmüne konu “Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri MuamelatHakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak” suçunun bu kapsamda yeralmadığını, bu hususların ötesinde, başvuru içerisinde yer alan belgelerkapsamında, idare tarafından dava konusu işlemin tesisinde AYİM tarafından esasalınan mahkûmiyet hükmünün değil, tard hükmü içerenmahkûmiyet kararının ve bu mahkeme kararına konu olan eylemlerin vasıf vemahiyetinin göz önünde bulundurulduğunu belirtmiştir.
50. Başvurucu, cevapdilekçesinde, başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.
51. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasışöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gerekenhususlarda inceleme yapılamaz.”
52. 6216 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, … açıkça dayanaktanyoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”
53. 6216 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvurularınMahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurularkapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkinşikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
54. Anılan kurallar uyarınca,ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay veolguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarınınyorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgilivarılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinekonu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarınınadaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilikiçermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak veözgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyetiniteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkçaAnayasa Mahkemesince incelenemez (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013,§ 26).
55. Başvurucunun AYİM’ce yapılan yargılamada hukuk kurallarının yorumlanmasıve uygulanmasında hataya düşüldüğü yönündeki iddialarının Anayasa’nın 36. veSözleşme’nin 6. maddeleri açısından değerlendirilmesi gerekir.
56. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ileadil yargılanma hakkına sahiptir.”
57. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ileilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalarkonusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarakgörülmesini istemek hakkına sahiptir. …”
58. Anayasa’nın 36. maddesininbirinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamıAnayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin,Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı”kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).
59. Adil yargılanma hakkıbireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulününadil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvurudaadil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucununyargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılamasürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığıveya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendidelillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözümekavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğiveya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olanunsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğeilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013,§ 22).
60. Diğer taraftan, hukuki güvenlikilkesi, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının içindezımnen mevcut bir ilkedir. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını onagöre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirdehukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlediği alanda belli bir eylemnedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesigerekmektedir. Öngörülebilirliğin mutlak bir ölçüde olması gerekmez. Kanununaçıklığı arzu edilir bir durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı daberaberinde getirebilir. Oysa hukukun ortaya çıkan değişikliklereuyarlanabilmesi gerekmektedir. Birçok kanun, işin doğası gereği, yorumlanmasıve uygulanması pratik gerçekliğe bağlı olan yoruma açık formüllerdir (Murat Daş, B.No: 2013/3063, 26/6/2014, § 41).
61. AİHM’e göre, öngörülebilirlikkavramının kapsamı, kuralın anlamı, uygulanacak kişilerin sayısı ve statüsünebağlı olup, yasa kuralına yönelik olarak birden fazla yorumunun yapılabiliyorolması tek başına kuralın Sözleşme’nin aradığı anlamda “öngörülebilirlik” şartını karşılamadabaşarısız olduğu anlamına gelmez. Mahkemelerin görevi, kuralın, günlükyaşamdaki uygulamalarını dikkate alarak, yoruma dair şüpheleri kesin olarakortadan kaldırmaktır (bkz. Gorzelik ve diğerleri/Polonya, B. No: 44158/98, 17/2/2004, § 65). Yüksek mahkemelerin yasanın tutarlı birşekilde uygulanmasında güvence olması göz ardı edilemez (bkz. Tudor Tudor/Romanya,B. No: 21911/03, 24/3/2009, §§ 29-30, Ştefănică ve diğerleri/Romanya, B. No: 38155/02,2/11/2010, §§ 36-37).
62. AİHM, Sözleşme ile güvencealtına alınan hak ve yükümlülüklere halel getirmedikçe, iç hukuktaki mahkemelertarafından yapıldığı iddia edilen olay ve hukuk hatalarını incelemenin kendigörevi olmadığını, kararlarında bir yerel mahkemenin şu veya bu şekilde kararvermesine neden olan unsurlar hakkında değerlendirme yapma yetkisibulunmadığını, zira bunun kendisini üçüncü ya da dördüncü derece yargı organıolarak görmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir (bkz. Kemmache/Fransa, B. No: 14992/89, 2/11/1993).Ancak, iç hukukun yorum ve uygulamasının, Mahkemenin içtihatları ışığındayorumlanan sözleşme ilkeleri ile uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi içinAİHM’in lüzumlu olduğunu da belirtmektedir (bkz. Scordina/İtalya, B. No:36813/97, 26/3/2006, §§ 190 ve 191).
63. Anayasa’nın 2. maddesindeyer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre,yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamayave kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması,ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakımgüvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi hukuksal güvenliklebağlantılı olup, birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem veolguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareyehangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahipolmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüpdavranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilirolmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini,devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerdenkaçınmasını gerekli kılar (Abdulhalim Karavil, B. No: 2013/849, 15/4/2013,§ 34).
64. Başvuru konusu olayda,başvurucu hakkında Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi tarafından 24/3/1981 tarihli karar ile "ordu içinde ve ordu mensupları arasında sosyal bir sınır ve diğersosyal sınıflar üzerinde tahakkümü tesis etmeye ve sosyal sınıfı ortadankaldırmaya ve memleket içinde müesses iktisadi ve sosyal temel nizamlardanherhangi birini devirmeye matuf cemiyet kurmak" suçundandolayı, "Neticeten 6 yıl Üç Ay AğırHapis Cezası ile mahkumiyetine ve ordudan tardına" kararverilmesi üzerine, başvurucunun 22/6/2011 tarihinde üçlü kararname ile TSK’danilişiği kesilmiştir. Bu karar Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 25/8/1981tarihli ilamı ile bozulmuş, bozma kararı üzerine Genelkurmay Başkanlığı AskeriMahkemesi 9/11/1981 tarihli kararı ile başvurucu hakkında beraat kararıvermiştir.
65. Başvurucu, 926 Kanun'aeklenen geçici 32. maddeden yararlandırılma talebinde bulunmuş, bu talep MillîSavunma Bakanlığınca "(...) tesisedilen işlemin dayanağı fiillerin vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak (...)" şeklindeki gerekçeyle reddedilmiş, başvurucu, ayırma işleminekonu yargılama neticesinde beraat ettiğini ve kendisi ile aynı dava kapsamındayargılanan ve ayırma işlemine tabi tutulan diğer kişilerin geçici 32. maddedenyararlandırılma taleplerinin kabul edildiğini belirterek, işlemin iptaliistemiyle AYİM nezdinde dava açmıştır.
66. Başvurucu, geçici 32.maddeden yararlandırılmamasına ilişkin işleme konu olan ve TSK’dan ilişiğininkesilmesi sonucunu doğuran yargılamadan sonucu itibarıyla beraat etmiş olup,aynı davada yargılanan ve başvurucu ile birlikte TSK’dan ilişiği kesilen diğerasker kişilerin beraat kararı nedeniyle geçici 32. maddedenyararlandırıldıkları başvuru kapsamından anlaşılmaktadır.
67. AYİM, başvurucu hakkındaverdiği kararda ise başvurucunun ilişiğinin kesilmesine ilişkin fiillerinin, bukonuda açılan ceza davasında beraat etmesi nedeniyle geçici 32. maddedenyararlandırılmamasına esas alınmasının mümkün olmadığını belirtmiş, ancakbaşvurucu hakkında açılan ve Askeri Yargıtayın 30/12/1980 tarihli kararıyla kesinleşen “Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri MuamelatHakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak” suçundan dolayı aldığı beş ayyirmi gün hapis cezasını değerlendirmek suretiyle idarenin kullandığı takdiryetkisinde sonucu itibarıyla hukuka aykırılık olmadığı sonucuna vararak,davanın reddine karar vermiştir.
68. Geçici 32. madde ile 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idariişlemler veya Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlerebazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareye başvuru imkânıgetirilmiştir.
69. Bu imkândan faydalanmak içinbaşvuru yapanlardan başvuruları reddedilenlerin açtıkları davalarda AYİMBirinci Dairesi, dava açanların TSK’dan ilişiği kesilmesi sebeplerini dedeğerlendirmek suretiyle, geçici 32. maddeden yararlandırılmama işlemindekullanılan takdir yetkisinin hukuka uygun olup olmadığı yönünde değerlendirmeyapmaktadır.
70. Başvuru konusu olayabakıldığında; Askeri Yargıtayın 30/12/1980tarihli kararıyla kesinleşen “Hakkı veGörevi Olmadığı Halde Askeri Muamelat Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak”suçundan dolayı başvurucunun beş ay yirmi gün hapis cezası aldığı yargılamasonucunda başvurucu görevine devam etmiş, daha sonra hakkında açılan başka birceza davasında verilen 24/3/1981 tarihli "Neticeten6 yıl Üç Ay Ağır Hapis Cezası ile mahkumiyetine ve ordudan tardına"dair karar sonrasında 22/6/1981 tarihinde başvurucunun TSK’dan ilişiği kesilmiş,ancak anılan karar bozulmuş ve sonuç olarak başvurucu bu davadan beraatetmiştir.
71. AYİM kararında dabelirtildiği üzere başvurucunun geçici 32. maddeden yararlandırılmamasınagerekçe olan ilişiğinin kesilmesine dayanak yargılamadan başvurucu beraat etmişolup, anılan kararda da beraat ile sonuçlanan bu yargılamanın başvurucunungeçici 32. maddeden yararlandırılmamasına gerekçe olamayacağı açıkça ifadeedilmiştir.
72. Diğer yandan, AYİM'in, başvurucu hakkında, "Hakkı ve Görevi Olmadığı Halde Askeri MuamelatHakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak" suçundan dolayı ÇanakkaleBoğaz Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından verilen ve Askeri Yargıtay'ın 30/12/1980 tarihli ilamı ile onanarak kesinleşen mahkûmiyetkararını dikkate aldığı görülmektedir.
73. Bununla birlikte, AskeriCeza Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca üç ay ila bir yıl süreli hapis cezalarınınayırma işlemine konu olabilmesi bakımından ilgili askeri mahkeme tarafındanayrıca ayırma kararı verilmiş olması gerekmektedir. Ancak, AYİM'indikkate aldığı mahkûmiyet hükmü ile birlikte ilgili askeri mahkeme tarafındanbu yönde bir karar alınmadığı anlaşılmaktadır.
74. 926 sayılı TSK PersonelKanunu'nun 50. maddesinin (d) bendinde de sadece belirli suçlardan hükümlüolmak ayırma sebebi olarak öngörülmüş olup, başvurucu hakkındaki mahkûmiyethükmüne konu "Hakkı ve Görevi OlmadığıHalde Askeri Muamelat Hakkında Birlikte Beyanatta Bulunmak"suçu bu kapsamda yer almamaktadır.
75. Bu durumda, başvurucunungeçici 32. maddeden yararlandırılmamasına dayanak teşkil eden yargılamahakkında beraat karar verilmesi, mahkûmiyeti ile sonuçlanan davada ise cezamahkemesi tarafından ayırma işlemine tabi tutulmaması ve cezaya konu suçunayırma sebebi olarak sayılmamış olması nedeniyle, AYİM tarafından başvurucununayırma işlemine tabi tutulduğu yargılama hakkında bir değerlendirme yapmaksuretiyle geçici 32. maddeden yararlandırılmamasına ilişkin işlemde kullanılantakdir yetkisinin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken,başvurucu hakkında ayırma işlemi uygulanmayan ve dava konusu edilen işlemingerekçesi olmayan başka bir ceza davasında verilen kararı dikkate almaksuretiyle yaptığı değerlendirme “öngörülemez”niteliktedir ve “bariz takdir hatası”içermektedir.
76. Açıklanan nedenlerle,başvurucu hakkında yapılan yargılama sırasında hukuk kurallarının yorum veuygulanmasının “öngörülemez”nitelikte olması ve “bariz takdir hatası”içermesi nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden
77. Başvurucu, adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini tespiti ile yargılamanın yenilenmesi talebindebulunmuştur.
78. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesi şöyledir:
“Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkınınihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlemniteliğinde karar verilemez.
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genelmahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
79. Başvurunun değerlendirilmesineticesinde, Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkınınihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlal ve sonuçlarını ortadan kaldırmakiçin yeniden yargılama yapmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesinekarar verilmesi gerekir.
80. Başvurucu tarafından yapılanve dosyalardaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Başvurucunun;
1. İlişiğinin kesilmesineişlemine ilişkin ihlal iddiasının “zamanbakımından yetkisizlik”,
2. Masumiyetkarinesinin ihlal edildiği iddiasının “açıkçadayanaktan yoksun olması”,
3.Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,
nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
4.Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
5.Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının İHLALEDİLDİĞİNE,
B. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere kararın AYİM Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,
D. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemedegecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal faiz uygulanmasına,
7/7/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLEkarar verildi.