Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SAHRA BAYRAKTAR Başvurusuna İlişkin Karar - 29/11/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Sahra BAYRAKTAR

Vekilleri

:

1. Av. Ömer Faruk GERGER

2. Av. Hacı Musa EKİNCİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebininreddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan ve trans bir birey olarak yaşamını sürdürenbaşvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında erkek olarak kayıtlıdır. Kendisini her zamankadın olarak hissettiğini ve kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu bekârdır.

10. Başvurucu, 2012 yılı Şubat ayındanitibaren Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından tıbbi takip altındadır.

11. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin CinsiyetDeğerlendirme Konseyi tarafından 21/2/2014 tarihinde başvurucu hakkında sağlıkkurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastikve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Ürolojibölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahipolduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllıktakibi sonucu 3/2/2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın cinselkimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiştir. Tıbbi bulgularagöre başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğukanaati bildirilmiştir. Hâlihazırda başvurucunun erkek üreme yeteneğinin mevcutolduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üremeyeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.

12. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyleAdana 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

13. Mahkemenin 6/3/2014 tarihli kararıyla davanın reddinehükmedilmiştir. Kararda; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğininbulunduğu, bu nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasalkoşulların oluşmadığı belirtilmiştir.

14. Karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 30/10/2014 tarihlikararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 14/4/2015 tarihlikararıyla oy çokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, Avrupa İnsanHakları Mahkemesinin (AİHM) Y.Y./Türkiye(B. No: 14793/08, 10/3/2015) kararına atıf yapılarak 22/11/2011 tarihli ve 4721sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan cinsiyet değişikliğineizin verilmesi için düzenlenen üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma ön koşulunun Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa'nın 90.maddesindeki kural doğrultusunda ulusal mevzuatın Sözleşme ile çeliştiği, bunedenle Sözleşme hükümlerine üstünlük tanınarak davanın kabulüne kararverilmesi gerektiği belirtilmiştir.

15. Nihai karar 28/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.

16. Başvurucu 2/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurucunun Emrecanolan ön ismi Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 6/5/2016 tarihli kararıyla Sahra olarak değiştirilmiştir. Söz konusukarar 11/7/2016 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydındahâlen erkek olarak kayıtlıdır.

18. Anayasa Mahkemesi (AYM) 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130,K.2017/165 sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birincifıkrasının ikinci cümlesinde yer alan"...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...''ibaresini Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görerek iptaletmiştir.

19. Anılan kararın gerekçesinde; izin verilmesi talep edilencinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında izin talep eden kişinin üremeyeteneğinden yoksun kalacağı,sözkonusu ameliyat için istenen iznin verilmesini üreme yeteneğinden sürekliyoksun olma koşuluna bağlamanın üreme yeteneği bulunan ve cinsiyet değiştirmekisteyen bireylere ameliyattan önce tıbbi bir müdahalede bulunulmasını zorunlukıldığı ifade edilmiştir. Kararda, kişinin katlanmasına gerek bulunmayanböylesine bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılmasının maddi ve manevi varlığı ileözel hayatına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği dile getirilmiş ve Anayasa'yaaykırı bulunduğu vurgulanmıştır. Ayrıca tıbbi müdahale sonucu üremeyeteneğinden yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirmeameliyatından vazgeçmesi durumunda cinsiyet değiştiremediği hâlde üremeyeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı ve söz konusu tıbbi müdahaleninsonuçları bakımından telafisi imkânsız durumlara yol açacağı belirtilmiş,düzenleme bu yönüyle de ölçüsüz bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında üreme yeteneğininbulunduğu gerekçesiyle cinsiyet değişikliğine izin verilmemesi kararlarınadayanak oluşturan ulusal ve uluslararası mevzuata, Yargıtay kararlarına vekonuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (M.K.,B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 20-35).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; kendisini kadın olarak hissettiğini veyaşadığını, bu durumun tıbbi raporlarla saptandığını, buna rağmen cinsiyetdeğişikliğine izin verilmesi talebiyle açtığı davanın üreme yeteneğinden yoksunolmadığı gerekçesiyle haksız şekilde reddedildiğini iddia etmiştir. Söz konusukararın gerekçesinin uluslararası sözleşmelere ve uygulamalara aykırı olduğunubelirten başvurucu, psikolojisinin bozulduğunu ve kaybettiği zaman nedeniyleeğitim hayatının aksadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; tüm bu nedenlerle adilyargılanma hakkının, eğitim hakkının ve kişinin maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

23. Bakanlık görüşünde, başvurunun adil yargılanma hakkıkapsamında incelenmesi ve kabul edilemezliğine karar verilmesi gerektiğibelirtilmiştir. Görüşte, özel hayata saygı hakkı kapsamında bir incelemeyapıldığı takdirde ise, başvurucunun yeniden dava açtığında kendisi hakkındaüreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma şartının aranmayacağıhususunun gözönüne alınması gerektiği vurgulanmıştır.

24. Bakanlık görüşüne karşı sunduğu cevap dilekçesinde başvurucu,başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

25. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ..."

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

27. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özelhayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Özelhayat, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu hak bireyleri gerekkamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğeyönelik saldırılarına karşı korumaktadır (HalimeSare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,11/11/2015, § 48). Bireyin cinsiyeti de onun yaşamıyla özdeşleştiğindenkişiliğinin ve kimliğinin ayrılmaz bir unsurudur. Dolayısıyla isim, doğum kaydıgibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlardadeğişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra cinsiyetdeğişikliğini talep etme hakkı da Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında elealınmalıdır. Neticede, cinsiyet kimliğine yönelik olduğu anlaşılan başvurununAnayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

29. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebininüreme yeteneğinden yoksun olmaması nedeniyle derece mahkemelerincereddedilmesinden şikâyetçi olmuştur. Bu hâliyle başvurucunun başlatmayaçalıştığı cinsiyet değiştirme sürecinde, ameliyattan önce üreme yeteneğindenvazgeçmesini zorunlu kılan sterilizasyon(kısırlaştırma) operasyonuna yönlendirilmesi nedeniyle başvuruya konu kararınbaşvurucunun fiziksel bütünlüğüne müdahale oluşturduğu değerlendirilmektedir.Mahkemenin ret kararı aynı zamanda cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkıbakımından da müdahale teşkil etmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

30. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

 “Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

31. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesinin birincifıkrasını ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanun tarafından öngörülme, meşru amaçtaşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

32. Başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebininreddedildiği derece mahkemesi kararlarında 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinedayanılmıştır. Neticede, anılan düzenlemede belirtilen üreme yeteneğindensürekli olarak yoksun olma koşulunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddinehükmedildiği görülmektedir. Bu bağlamda şikâyete konu müdahalenin kanunidayanağının bulunduğu açıktır (M.K., §53).

ii. Meşru Amaç

33. Kanun koyucunun cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geridönüşünün olmamasını ve sağlık açısından taşıdığı riskleri gözönündebulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızıngerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamudüzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliğiyapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıylacinsiyet değişikliğini belirli kurallara bağladığı ve denetime tabi tuttuğugörülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesininbirinci fıkrasında cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izinalınma, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikteüreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğüanlaşılmaktadır (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017,§20).

34. Söz konusu düzenleme, kamu düzeninin sağlanması yanındacinsiyet değişikliğine ilişkin ameliyatın geri dönüşünün olmaması ve sağlıkaçısından taşıdığı riskler gözetilerek genel sağlığın korunmasını daamaçlamaktadır. Bu kapsamda somut müdahalenin ve bunun temelini oluşturankanuni düzenlemenin Anayasa'nın 20. maddesi ve Sözleşme'nin 8. maddesiçerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır (M.K., § 55).

iii. Demokratik Toplum Düzeninin GereklerineUygunluk ve Ölçülülük

35. Anayasa Mahkemesinin M.K.kararında, konuyla ilgili genel ilkeler oluşturulmuş ve bireyin varlığına veyakimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğundakamusal makamların takdir yetkisinin daha dar olduğu ve bu alanlara yönelikmüdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının aranması gerektiğivurgulanmıştır (M.K., §§ 56-60).Anılan kararda ayrıca, cinsiyet değişikliği için gerekli olan koşullara dadeğinilmiş, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması vetaşıdığı riskler gözetilerek sağlığın korunması amacıyla getirildiği önesürülen düzenlemenin ve buna dayanan uygulamanın başvurucu gibi cinsiyetdeğiştirme kararlılığı içinde olan kişiler açısından öneminin anlaşılamadığıifade edilmiştir (M.K., §§ 61-64,66). Bunun yanında, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbiyöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatındoğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağınınkuşkusuz olduğu hatırlatılmıştır (M.K., §68).

36. Somut başvuruda, ilgili derece mahkemesi kararlarının vekararların gerekçesini oluşturan düzenleme aracılığıyla yapılan müdahaleninancak zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermesi hâlinde demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun olduğu kabul edilebilecektir. Bu bağlamdamüdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulmasıgerekir (M.K., § 65).

37. Başvurucu, psikolojik olarak kendisini kadın cinsiyetine aithissettiğini ve bu şekilde yaşamını sürdürdüğünü vurgulamaktadır. Başvurucununsosyal çevresinde bir kadın ismiyle bilindiği ve bu doğrultuda ismini mahkemekararıyla tashih ettirdiği görülmektedir (bkz. § 16). Başvurucunun erkek üremeorganlarına sahip olmasına rağmen kadın cinsiyet kimliğini benimsediği vetransseksüel yapıda olduğu uzmanlardan oluşan sağlık raporuyla belirlenmiştir.Dolayısıyla başvurucunun yıllardır karşı cinsiyeti benimsediği, bu şekildeyaşamını sürdürdüğü ve bu hususta kararlı olduğu gözlemlenebilmektedir. Öteyandan başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatından sonra her iki cinsiyeteait üreme yeteneğinden yoksun kalacağı sağlık raporunda ayrıca vurgulanmıştır.Buna karşılık başvurucu tarafından talep edilen izin, başvurucunun hâlihazırdaüreme yeteneğinin mevcut olduğu gerekçesiyle Mahkemece verilmemiştir.

38. 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasındaöngörülen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartı, trans bireylericinsiyet değiştirme ameliyatından önce tıbbi bir müdahale geçirmek zorundabırakmaktadır. Üreme yeteneği bulunan transseksüel bireylerin cinsiyetdeğiştirme ameliyatı sonrasında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksunkalacakları şüphesizken bu kişilerin söz konusu ameliyat öncesinde üremeyeteneklerinin yitirilmesine neden olan başka bir tıbbi müdahaleye tabitutulmasının gerekliliği derece mahkemelerinin gerekçelerinde ve gerekçeyedayanak olan düzenlemede ortaya konulamamıştır (M.K., § 69). Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesininbirinci fıkrasında yer alan "üremeyeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu..." ibaresiniAnayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bularak iptal eden AnayasaMahkemesinin 29/11/2017 tarihli kararında; söz konusu düzenlemenin bedensel veruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahaleniteliği taşıdığı, kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönündengetirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengeninbulunmadığı, bu nedenle sınırlamanın ölçüsüz olduğu da belirtilmiştir.

39. Tüm bu nedenlerle başvurucunun özel hayata saygı hakkınayapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığısonucuna ulaşılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvencealtına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonuca farklı gerekçeylekatılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

42. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususundagenel ilkeler belirlenmiştir.

43. Mehmet Doğankararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

44. Mehmet Doğankararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derecemahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derecemahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Bunagöre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yenidenyargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenenyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesisebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derecemahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararıverilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdirderece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesinebırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiğidoğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmaklayükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

45. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gerekenşey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafındanbir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediğitespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararınkaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilenihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Buçerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin birişlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsasöz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya dahaönce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılıkihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesinceyapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararınınsonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiğihallerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudanmümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererekihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

46. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte lehine 50.000 TLmanevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

47. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun özel hayata saygı hakkınayapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığını vecinsiyet değişikliği talebiyle açılan davada müdahalenin gerekliliğinin ilgilive yeterli bir gerekçeyle ortaya konulamadığını belirterek ihlal sonucunaulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin derece mahkemesi kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.

48. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gerekeniş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayetihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararınbir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

49. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebindebulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgiliyargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığındantazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

50. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatasaygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana2. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/14, K.2014/166) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 18. Hukuk DairesineGÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Nüfus kaydında cinsiyeti erkek olarak kayıtlı olmasına ve erkeküreme organlarına sahip olmasına karşın, kendisini her zaman kadın olarakhissettiğini ve trans bir birey olarak kadın gibi yaşadığını belirten başvurucuhakkında, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet DeğerlendirmeKonseyi tarafından 21.02.2014 tarihinde bir sağlık kurulu raporudüzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Ürolojibölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahipolduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllıktakibi sonucu 03.02.2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadıncinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiş, tıbbi bulgularagöre de başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygunolduğu kanaati bildirilmiş, ancak hâlihazırda erkek üreme yeteneğine sahip olanbaşvurucunun, hakkında yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkekhem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.

Başvurucu, daha sonra Mahkemeye başvurarak belirtilen haliylehakkında cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle dava açmıştır.Mahkemece; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunduğu, bunedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal koşullarınoluşmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Temyiz ve karar düzeltme taleplerinin reddi üzerine bireyselbaşvuruda bulunulmuştur.

Mahkememizce, bizim de katıldığımız düşüncelerle başvurucununiddialarının Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkıkapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış ve kararda belirtilengerekçelerle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine kararverilmiştir.

Başvurucu hakkında verilen ihlal kararına, kararda belirtilengerekçeler bakımından katılmamakla birlikte, başvurunun karara bağlandığı tarihitibarıyla, başvurucunun Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davanınreddedilmesine dayanak oluşturan ve iptal edilmesine ilişkin karara karşı oykullandığımız yasa kuralı Anayasa Mahkemesinin 29.11.2017 günlü ve E:2017/130;K:2017/165 sayılı kararıyla iptal edilmiş olduğundan, bir başka söyleyişle,başvurucunun yukarıda belirtilen taleple yeniden Mahkemeye başvurması halinde,talebinin kabulü için kendisinden "üreme yeteneğinden sürekli biçimdeyoksun bulunduğunu ..." belgelemesi koşulu aranmayacağından, usulekonomisi açısından sonucu itibarıyla katılıyoruz.

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Full & Egal Universal Law Academy