TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SALİH KARAKOÇ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/2954)
Karar Tarihi: 19/12/2013
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Serruh KALELİ
Üyeler
:
Mehmet ERTEN
Zehra Ayla PERKTAŞ
Burhan ÜSTÜN
Zühtü ARSLAN
Raportör
:
Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu
:
Salih KARAKOÇ
Vekili
:
Av. Ali CAN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvurucu, 2012 yılı genelatamalarında Hakkari garnizonuna yapılan atamasınıniptali istemiyle açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafındanreddedilmesi nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 8/5/2013 tarihindeAnayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığıtespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinciKomisyonunca, 23/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru dilekçesindekiilgili olaylar özetle şöyledir:
5. Başvurucu, 1969 yılındadoğmuş olup Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) subay olarak görev yapmaktadır.
6. Başvurucu 2010 yılındaMalkara garnizonuna atanmış olup, eşi ile birlikte çocuk sahibi olabilmek içinGATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde tüp bebek tedavisi görmektedir.
7. Kara KuvvetleriKomutanlığının (K.K.K.) 13/2/2012 tarihli “SıralıHizmet Garnizonu Tebligatları” emri ile başvurucunun atama durumunun“muhtemel” olduğu kendisinetebliğ edilmiştir.
8. Başvurucu, 19 yıldır eşiyleevli olmasına rağmen çocuk sahibi olamadıklarını, çocuk sahibi olmak için tüpbebek tedavisinin devam ettiğini ve 2012 yılı genel atamaları esnasında budurumun dikkate alınmasını istemiştir.
9. Başvurucunun, K.K.K.’nın 7/5/2012 tarihli 2012 yılı genel atamalarında Hakkârigarnizonuna ataması yapılmıştır.
10. Başvurucu, atama işlemininiptali istemiyle AYİM Birinci Dairesinde dava açmıştır.
11. Başvurucu dava ve savunmayacevap dilekçelerinde; 1995 ilâ 1997 yılları arasında Tunceli garnizonundasıralı hizmet garnizon (SHG) hizmetini yaptığını, hizmet puanının yanlışhesaplandığını, sırası gelmeden atamasının yapıldığını, kendisi dışında SHGgelmeden atanan başka bir personelin bulunmadığını, 2014 yılında albayrütbesine yükselecek olmasının atamasına neden teşkil etmeyeceğini, tercihleriarasında bulunan Ağrı iline atamasının yapılmadığını, eşiyle birlikte uzunsüredir tüp bebek tedavisi gördüğünü, kendisinin ve eşinin yaşının tüp bebekiçin belirlenen 35 yaşından büyük olduğu için tedavi şartını taşıdıklarını,tedavinin dikkate alınarak atamasının yapılmaması gerektiğini, Malkarailçesinin İstanbul iline yakın olması nedeniyle tedaviye devam etmeolanaklarının bulunduğunu belirterek atama işleminin iptalini talep etmiştir.
12. AYİM Birinci Dairesi,15/11/2012 tarih ve E.2012/725, K.2012/1213 sayılı kararıyla davayıreddetmiştir. Karar gerekçesinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.
“ …
… Davacı vekili tarafından birçok emsal personel gösterilmişise de, dava konusu uyuşmazlık Sıralı Hizmet Garnizonu(SHG) sırasının belirlenmesi ve bu sıralamada yer alan diğer personelindurumunun ortaya konmasında odaklanmıştır. Diğer yandan davacı ve eşinin tüpbebek tedavisi görmesi durumunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Davacıvekilinin ileri sürdüğü emsallerin tek tek incelenmesi yerine, davacının dabulunduğu SHG. sıra çizelgesinin irdelenmesinindavacının durumunu açıklığa kavuşturacağı değerlendirilmiştir.
Mevcut mevzuat hükümlerine (İlk SHG hizmetine gidiş tarihi,müktesep hak v.b.) uygun olarak belirlenen 2’nci defaSıralı Hizmet Garnizonuna gidecek Ulaştırma Sınıfı Subaylar (Yb-Bnb.) çizelgesinde davacı 4’üncü sırada bulunmaktadır.2012 yılı atamalarında sıralı hizmet garnizonunda ulaştırma sınıfı için 3 subaykadrosunun boşaldığı anlaşılmaktadır. Çizelgede 1’inci sırada yer alan Bnb. M.U’nun çocuğuna ait atanmaya esassağlık raporunun bulunduğu; 2’nci sırada bulunan Ulş.Bnb. M.S.T’nin “TSK’da GörevYapamaz” kararlı sağlık raporunun bulunduğu ve Genelkurmay Başkanlığının 24Ağustos 2009 tarihli onayı ile halen TSK’de hizmete devam ettiği; 3’üncü sıradayer alan Ulş. Yb. Ş.A’nın seçimle yapılan atama sonucu Ağrı-12’nci Mknz.P.Tug.Loj.Des.K.lığı K.Kh.K.Ks(Loj.Des.K.) görevine atandığı görülmektedir. Bu bağlamda,sıralamada davacıdan önde bulunan personelden bir kişinin atandığı, SHG’de kadro boşalmasının üç olması nedeniyle 4’üncü sıradabulunan davacıya SHG sırası geldiği açıktır. Nitekim davacıdan sonrada 5’incisırada bulunan Ulş.Yb. N.T’nin de seçimle Hakkari garnizonuna atandığıgörülmektedir. Bu çerçevede, davacının SHG sırasına uygun olarak Hakkari garnizonuna atandırılmasıişleminde bu açıdan hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, davacının ve eşinin tüp bebek tedavisi görmesidurumunun incelenmesi gerekmektedir. Mevcut K.K. Subay ve Astsubay AtamaYönergesinin yukarıda belirtilen düzenlemesi çerçevesinde; davacı ve eşinin tüpbebek tedavisi gördüğü ve yaşlarının 35’ten büyük olduğu açıktır. Tüp bebek tedavisigörme durumu, ilgili personelin SHG’ye atanmasında,erteleme sebepleri arasında sayılmıştır. Ancak anılan bu sebebin idarenintakdir yetkisine bağlı olarak belirli şartlara bağlandığı da görülmektedir.Anılan Yönerge düzenlemesine göre; tüp bebek tedavisinden yararlanacakpersonelin erteleme/atama durumunun diğer emsal personel açısından aleyhe birsonuç doğurmaması; başka bir anlatımla tüp bebek tedavisi gören personel içinyapılan erteleme teklifinin, emsalleri arasında avantaj sağlamayacak bir şekildedeğerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının tüp bebek tedavisi görmesinedeniyle, sırası geldiği halde, SHG hizmetine gönderilmemesi kaçınılmaz olarakbaşka bir personelin sırası gelmeden SHG hizmetine gönderilmesi yolunuaçacaktır. Nitekim davalı idare de, bu durumu gözönüne alarak, davacıya avantaj sağlamamak amacıyla, takdir yetkisini SHG. sırası gelen davacıyı Hakkari garnizonuna atamak yönündekullanmıştır. Daha önceki atama safahatına göre tüp bebek tedavisi olanağıbulan ve bunu belirli bir süre sürdüren, ayrıca birkaç atama ertelemesiylekendisine bu yönde olanak sunulan davacının tüp bebek tedavisi dikkatealınmayarak, sırası gelmesi nedeniyle Hakkarigarnizonuna atanması işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içindekullanıldığını kabul etmek gerekmektedir.
…”
13. Başvurucu tarafından bukarara karşı yapılan karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 2/4/2013 tarih veE.2013/20 K.2013/344 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
14. Karar, başvurucu vekiline19/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 8/5/2013tarihinde, Anayasa Mahkemesine süresi içerisinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgiliHukuk
16. 27/7/1967 tarih ve 926sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Atanmalarda dikkate alınacak hususlar” kenar başlıklı 118.maddesi şöyledir:
“Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri,hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik,sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlarabenzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespitedilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınaraksıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadroihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler.”
17. 18/12/2005 tarih ve 26027sayılı Resmi Gazete’deyayımlanarak 1/1/2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay AtamaYönetmeliği’nin 14. maddesi şöyledir:
“Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadanyürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdakikriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veSahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilengarnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğuçocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
ğ) (Ek bent:RG-20/4/2013-28624) Bakmaklayükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıylavasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşin atamaya esas hayati önemi haiz sağlıkdurumları.
Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri vedaimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar,sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerîgazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyonüyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahilgüvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmetalımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar.Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutlarıiçindeki nüfusu (Değişik ibare: RG-20/4/2013-28624) 1.000.000'u aşan yerleriçin bu fıkra hükmü uygulanmaz.”
18. Aynı Yönetmeliğin 55., 56.,57. ve 58. maddeleri.
19. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenarbaşlıklı 157. maddesi şöyledir:
“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarcatesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkinidarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk veson derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklardailgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfındanolan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının saltçoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yeriçin gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe venitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığıncaher boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.
Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi enfazla dört yıldır.
Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkimsınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.
(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdareMahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin veözlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenlenir.”
20. 4/7/1972 tarih ve 1602sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Teminat” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, DaireBaşkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak TürkiyeCumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler.”
21. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9.ve 10. maddeleri şöyledir:
“Üyelerin seçimi:
Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakimsınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının saltçoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,
Hakim sınıfından olmayan üyeleri, GenelkurmayBaşkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,
Cumhurbaşkanınca seçilir.”
“Atanma:
Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)
Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre AskeriYüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına veüyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanınınonaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar ResmiGazete'de yayımlanır.
Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”
“Görev süresi:
Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)
Askeri Hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
22. Mahkemenin 19/12/2013tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/5/2013 tarih ve 2013/2954numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
23. Başvurucu, Malkaragarnizonunda görev yaptığını, eşiyle birlikte GATA Haydarpaşa EğitimHastanesinde tüp bebek tedavisi gördüğünü, tedavi nedeniyle 2012 yılındaatamasının yapılmamasını istemesine karşın Hakkâri iline atamasınınyapıldığını, atama işleminin iptali istemiyle açtığı davanın isereddedildiğini, atama nedeniyle çocuk yapma hakkına müdahale edildiğini, atamaişleminde idarenin haklı bir gerekçeye dayanmadığını, emsalleri arasındaavantaj sağlamamak adına işlemin tesis edildiği belirtilse de somut olarak buhususun ortaya konulmadığını, diğer yandan AYİM’dehâkim sınıfından olmayan üyelerin askeri personel statülerinin devam ettiğinive bu sebeple mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığını belirterek, anayasalhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve 100.000 TL manevi tazminattalebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
24. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu kapsamda başvurucu, çocuksahibi olma hakkına müdahale edildiğini, AYİM’deaçtığı davanın hukuka aykırı olarak reddedildiğini, tarafsız ve bağımsız biryargılama yapılmadığını ileri sürmektedir. Bu şikâyetler gözetilerek başvurucununşikâyetleri, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile adil yargılanma hakkıçerçevesinde iki başlık halinde değerlendirilmiştir.
25. Anayasa’nın 20. maddesininbirinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesiniisteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinedokunulamaz.”
26. Anayasa’nın 13. maddesişöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlıolarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne veruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
27. Anayasa’nın 36. maddesişöyledir:
“Herkes, meşrû vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.)ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktankaçınamaz.”
28. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birininkamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması şarttır.
Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gerekenhususlarda inceleme yapılamaz.”
29. Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes davasının, medeni hak veyükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilensuçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız vetarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içindegörülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak,demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına,küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarınıngizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zararverebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarakdeğerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basınave dinleyicilere kapatılabilir.”
30. AİHS’in 8. maddesi şöyledir:
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasınasaygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi,ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusalgüvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçişlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusuolabilir.”
31. 30/3/2011 tarih ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlaledildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”
32. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartlarıve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:
“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabuledilemezliğine karar verebilir.”
33. 6216 sayılı Kanun’un “Esas hakkındaki inceleme” kenar başlıklı49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireyselbaşvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği vebu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”
1- ÖzelHayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Yönünden İnceleme
34. Başvuru konusu olayda,başvurucu, Malkara ilçesinde görev yaptığını, eşiyle birlikte GATA HaydarpaşaEğitim Hastanesinde tüp bebek tedavisi gördüğünü, tedavi nedeniyle atamasınınyapılmamasını istemesine karşın Hakkâri iline atamasının yapıldığını, atamaişleminin iptali istemiyle açtığı davanın ise reddedildiğini, atama nedeniyleçocuk yapma hakkına müdahale edildiğini ileri sürmektedir.
35. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca,Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındakiherhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilereAnayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.
36. 6216 sayılı Kanun’un 48.maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre Mahkemece açıkça dayanaktan yoksunbaşvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlaliddialarını kanıtlayamadığı, iddialarının salt kanun yolunda gözetilmesigereken hususlara ilişkin olduğu, temel haklara yönelik bir müdahaleninolmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veyazorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabuledilebilir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 20).
37. Başvurucu tarafından, atamaişlemi nedeniyle çocuk yapma hakkının kamu gücü tarafından ihlal edildiği ilerisürülmüş olup, anılan hak Anayasa’nın 20. ve AİHS’in8. maddesinde yer alan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındadır.Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bir çiftin çocuk sahibi olma hakkınınve bu hakkı kullanabilmek adına çocuk yapmaya yardımcı olacak tekniklerebaşvurulmasının özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamı içinde olduğusonucuna varmıştır (Bkz. Dickson/Birleşik Krallık, B. No: 44362/04, 4/12/2007; S.H.vd./Avusturya, B. No: 57813/00, 3/11/2011).
38. Bu durumda incelenmesigereken husus özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında korunan buhakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasına kamu gücünün işlem, eylem veyaihmali nedeniyle bir müdahalenin söz konusu olup olmadığıdır. Eğer müdahaleninvarlığı tespit edilirse bu müdahalenin Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerindeöngörülen şartlara uygun olup olmadığı değerlendirilmeli; bu çerçevedemüdahalenin hukuki dayanağının ve meşru bir amacının olup olmadığı ile ölçülüve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususlarının tartışılarakihlal iddiası hakkında bir sonuca varılması gerekir.
39. Başvuru konusu olayda,başvurucu, eşiyle birlikte tüp bebek tedavisi gördüğünü ve bulunduğu yerdenbaşka bir yere atamasının yapılması nedeniyle çocuk sahibi olma hakkınamüdahalede bulunulduğunu ileri sürmüş ise de, başvuru formu, AYİM kararı vekonuya ilişkin mevzuat değerlendirildiğinde; kamu gücü tarafından tesis edilenatama işleminin, başvurucunun yardımcı tedavilerden yararlanmak suretiyle çocuksahibi olma hakkına izin vermeyen, bu hakkı engelleyen veya yasaklayan birişlem niteliğinde olduğu söylenemez. Bu hakka bir müdahaleden söz edilebilmesiiçin başvurucunun yardımcı tedavi yöntemini kullanması için girişimde bulunduğuanda veya tedavi süreci içinde kamu gücü tarafından bu hakkın kullanımınınzorlaştırılması, engellenmesi veya yasaklanması gerekmektedir. Ancakbaşvurucunun sözü edilen garnizona atanması, eşiyle birlikte çocuk sahibi olmakiçin yardımcı tedavi yöntemlerinden yararlanmasına herhangi bir engeloluşturmamaktadır. Başvurucu tedaviye devam etmesinin engellendiğine ilişkinsomut bir işlemin varlığından da söz etmemiştir. Diğer taraftan AYİM kararında,başvurucunun anılan tedavi nedeniyle daha önce birkaç kez atamasınınertelendiği ifade edilmiş olup, başvuru formunda bu durumun aksine biraçıklamada da bulunulmamıştır. Bu durumda, başvurucunun yardımcı tedavilerdenyararlanmak suretiyle çocuk sahibi olma hakkına kamu gücünün işlem, eylem veyaihmali neticesinde doğrudan bir müdahalede bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
40. Açıklanan nedenlerle,başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali iddialarınailişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu bölümünündiğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması”nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2- Adil Yargılanma Hakkı Yönünden İnceleme
a. AskeriYüksek İdare Mahkemesi Kararının Adil Olmadığı İddiası
41. Başvurucu, atama işlemindeidarenin haklı bir gerekçeye dayanmadığını, emsalleri arasında avantaj sağlamamakadına işlemin tesis edildiği belirtilse de somut olarak bu hususun ortayakonulmadığını, açtığı davanın reddedildiğini belirterek bu durumun adilyargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
42. Anayasa’nın 36. maddesininbirinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamıAnayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adilyargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesindebelirlenmesi gerekir.
43. Bireysel başvuruya konudavadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması veuygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği vedeğerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafındangetirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuruincelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasa’da yer alan hak veözgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derecemahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuruincelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleritakdirinde açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdiremüdahalesi söz konusu olamaz (B.No:2012/1027, 12/2/2013, § 26).
44. Başvurucu, Hakkârigarnizonuna yapılan atamasının iptali istemiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyleadil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş olup, başvurucununiddialarının delillerin değerlendirilmesine, mevzuatın yorumlanmasına ve esasitibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
45. Adil yargılanma hakkıbireylere dava sonucunda verilen kararının değil, yargılama sürecinin veusulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireyselbaşvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi içinbaşvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevedeyargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibiolamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendidelillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözümekavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğiveya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olanunsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğeilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir. Somut olayda başvurucununyargılama sürecinin hakkaniyete aykırı olduğuna dair bir bilgi ya da belgesunmadığı, aksine yargılama sonucunda verilen kararın içeriğinin adil olmadığışikâyetini dile getirdiği anlaşılmaktadır.
46. Açıklanan nedenlerle,başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğindeolduğu, derece mahkemesi kararının açık bir keyfilik de içermediğianlaşıldığından başvurunun bu bölümünün “açıkçadayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız Olmadığı İddiası
47. Diğer taraftan, başvurucu, AYİM’de görev yapan hâkim sınıfından olmayan üyelerinaskeri personel statülerinin devam ettiğini ve hukuk eğitimi almadıklarınıileri sürerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
48. Başvurucunun ihlaliddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığıveya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (B.No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
49. Anayasa Mahkemesi tarafındanbu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’inoluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altınaalınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerinbağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarınızedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermedurumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek DisiplinKurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (B. No: 2013/1134,16/5/2013, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık birsüre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen DisiplinKuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeriyetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareyekarşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz ve Diğerleri/Türkiye (kk.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No:23522/05, 20/4/2010, § 30).
50. Somut olayda, mahkemeninbağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmamıştır. Açıklanannedenlerle başvurunun bu bölümünün “açıkçadayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
A. Açıklanan nedenlerle;
1.Başvurucunun özel hayat ve aile hayatına saygıhakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması”,
2.Başvurucunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının adil olmadığı iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,
3.Başvurucunun Askeri Yüksek İdareMahkemesinin bağımsız olmadığı iddiasının “açıkçadayanaktan yoksun olması”,
nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,
19/12/2013tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.