TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SALİH GÖKALP SEZER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5629)
Karar Tarihi: 21/11/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör Yrd.
:
Hikmet Murat AKKAYA
Başvurucu
:
Salih Gökalp SEZER
Temsilcisi
:
Mehmet SEZER
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, bebeklik dönemi aşı uygulamasının ebeveyn tarafındankabul edilmemesi üzerine bu hususta mahkemece sağlık tedbiri kararı verilmesinedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 25/4/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
8. Başvurucu Salih Gökalp Sezer 28/7/2013 tarihinde doğmuştur.
9. Adana Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığının13/3/2009 tarihli ve 2009/17 sayılı Genişletilmiş Bağışıklama ProgramıGenelgesi çerçevesinde 27/8/2013 ile 25/9/2013 tarihleri arasında Hepatit B dozaşısı ile bazı rutin aşıların yapılmasının gerektiği başvurucunun temsilcisinebildirilmiştir. Baba Mehmet Sezer 3/9/2013 tarihinde vermiş olduğu dilekçedebaşvurucuya aşı yapılmasını istemediğini beyan etmiştir.
10. Yüreğir Sosyal Hizmetler Merkezi Müdürlüğünün istemi üzerine(kapatılan) Adana 4. Çocuk Mahkemesinin 3/3/2014 tarihli kararı ile 3/7/2005tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının(d) bendi uyarınca aşı ile korunabilir hastalıkların ortaya çıkmasını önlemek,dolayısıyla bu hastalıklardan kaynaklanan ölümlerin ve sakatlıkların önünegeçmek için sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
11. Başvurucunun temsilcisinin itirazı, Adana 1. ÇocukMahkemesinin 14/3/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Gerekçenin ilgilikısmı şu şekildedir:
"...
5395 sayılı yasanın 5/1-d maddesine göre çocuklar hakkındaki hakimtarafından alınacak koruyucu ve destekleyici tedbirlerden biri de çocuğunfiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veyasürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonu için verilecek olan sağlık tedbiridir.
Adana 4. Çocuk Mahkemesince aşılamanın çocuk ve toplum sağlığıaçısından faydalı oluşu dikkate alınarak aşı yapılabilmesi amacıyla küçükhakkında sağlık tedbiri kararı verilmiştir. Bu kararınçocuğun vücut bütünlüğüneyönelik keyfi bir saldırı ve zararlı sonuçlara yol açabilecektıbbi birameliyenin başlangıcını oluşturduğu tezi kabul edilemez.
Dünya Sağlık Örgütü 22-27 Nisan 2013 tarihlerini 1. Dünya aşı haftasıolarak kabul etmiştir. Ülkemizde de Dünya Sağlık Örgütünün kabul ettiği aşıtakvimine göre doğumdan başlamak üzere ilköğretim 8. Sınıfa kadar genişletilmişbağışıklık programı çerçevesinde çocukların aşılanması benimsenmiştir.
İnsanlık tarihi boyunca hastalıklara bağlı yeni doğan ölümleri vesakatlanmaları, tıbbın gelişme çağında olduğu ve aşılamanın yaygınlaşmadığıdönemlerde oldukça yaygın iken dünyada olduğu gibi ülkemizde de aşılamanınyaygınlaşması sayesinde çocuk hastalıklarında önemli ölçüde azalma olmuş, bazıhastalıkların artık görülmediği gözlenmiştir.
Öte yandan aşının kızarıklık, ateş gibi görülen bazı yan etkileridışında sağlığa zarar veren maddeler içerdiği, otizme ya da hiperaktiviteyeneden olduğu iddiaları bilimsel olarak kanıtlanmış tezler değildir. Yineaşıların sağlık için zararlı maddeler içermiş olabileceği hususundakiitirazcının iddiası da vehimden öteye geçmediği gibi, bu iddia hiçbir bilimselçalışma, laboratuvar analizi, gözlem ya da başkaca kabul gören bir yöntemle deortaya konulmuş değildir.
Bu durumda sağlığı ile ilgili tercihleri yapacak yaşta olmayan küçükSalih Gökalp Sezer'in babası ve kanuni temsilcisi dahi olsa itirazcı MehmetSezer'in oğlunun gelecekte yaşayacağı sağlık problemlerini, kalıcıhastalıkları, sakatlıkları bir takım kulaktan dolma bilgiler nedeniyle gözealma pahasına küçüğün aşılanmasına karşı çıkması, hem küçüğünhem de bulaşıcıhastalıklar nedeniyle toplumun sağlığı bakımından kabul edilebilir bir davranıştarzı değildir.
Anne ve baba küçüğün menfaatine olan tedbirler almaktan kaçınır ya dazararına olacak bir tutum içerisine girer ise devletin müdahalesi şarttır,bireyve kamu sağlığı açısından kamu yararı söz konusu olduğundan bu durum kişi hakve hürriyetlerine, kişinin vücut bütünlüğüne müdahale sayılamaz."
12. Anılan karar başvurucunun temsilcisine 26/3/2014 tarihindetebliğ edilmiştir.
13. 25/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
14. Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (Halk SağlığıKurumu) tarafından Anayasa Mahkemesine gönderilen 7/7/2015 tarihli yazıda-zorunlu aşı uygulamasının ve Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/14sayılı Genişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi'nin (Genelge) kanunidayanağı bağlamında- 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi HıfzıssıhhaKanunu’nun 1., 2. ve 3. maddeleri çerçevesinde Sağlık Bakanlığına verilenyetkilerden bahsedilmiştir. Genelge'nin uygulamaya konulduğu tarihte yürürlüktebulunan 13/12/1983 tarihli ve 181 sayılı mülga Sağlık Bakanlığının Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile hâlihazırda yürürlüktebulunan 11/10/2011 tarihli ve 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve BağlıKuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)hükümlerinden söz edilerek halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi,hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi, sağlık için risk oluşturanfaktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcı olmayan kronik hastalıklar,belirli hastalık ve risk grupları ile ilgili izleme, inceleme, araştırma,bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılması görevinin Halk Sağlığı Kurumunaverildiği belirtilmiştir. Söz konusu yazıda ayrıca 1593 sayılı Kanun’un 72.maddesinde yer alan “Hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum ve aşı tatbiki” ifadesini içerenhükümle zorunlu aşı uygulamasının 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesindebelirtilen hastalıklardan birinin zuhuru veya zuhurundan şüphelenilmesidurumunda alınacak tedbirler arasında sayıldığı ifade edilmiştir. Bunun yanısıra1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi uyarınca 57. maddede belirtilenhastalıklardan başka bir hastalığın istilai şekil alması veya böyle birtehlikenin baş göstermesi durumunda da ilgili hastalığa karşı 1593 sayılıKanun’da yer alan tedbirlerin alınması vazifesinin de Sağlık Bakanlığınaverildiği, söz konusu düzenleme karşısında 57. maddede belirtilen hastalıklarharicinde olmakla birlikte diğer bulaşıcı ve salgın hastalıkların da zorunluaşı uygulaması kapsamında değerlendirilebilmesi imkânı bulunduğubelirtilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
15. 5395 sayılı Kanun’un "Tanımlar"kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile,onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,
1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel,zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikedeolan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,
...
İfade eder.”
16. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucuve destekleyici tedbirler” kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğunöncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık,eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;
…
d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsalsağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakımve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerininyapılmasına,
Yönelik tedbirdir.”
17. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve ŞuabatıSanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin ilk cümlesi şöyledir:
“Tabipler, diş tabipleri ve dişçileryapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde iseveli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.”
18.1593 sayılı Kanun’un 57. maddesi şöyledir:
“Kolera, veba (Bübon veya zatürree şekli),lekeli humma, karahumma (hummayi tiroidi) daimi surette basil çıkaran mikrophamilleri dahi - paratifoit humması veya her nevi gıda maddeleri tesemmümatı,çiçek, difteri (Kuşpalazı) - bütün tevkiatı dahi sari beyin humması (İltihabısahayai dimağii şevkii müstevli), uyku hastalığı (İltihabı dimağii sari),dizanteri (Basilli ve amipli), lohusa humması (Hummai nifası) ruam, kızıl,şarbon, felci tıfli (İltihabı nuhai kuddamii sincabii haddı tifli), kızamık,cüzam (Miskin), hummai racia ve malta humması hastalıklarından biri zuhur ederveya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan vefiyat vukubulur veya mevtin bu hastalıklardan biri sebebiyle husule geldiğinden şüpheolunursa aşağıdaki maddelerde zikredilen kimseler vak'ayı haber vermeğemecburdurlar. Kudurmuş veya kuduz şüpheli bir hayvan tarafından ısırılmaları,kuduza müptela hastaların veya kuduzdan ölenlerin ihbarı da mecburidir.”
19. 1593 sayılı Kanun’un 64. maddesi şöyledir:
“57 nci maddede zikredilenlerden başka herhangi bir hastalık istilai şekil aldığı veya böyle bir tehlike baş gösterdiğitakdirde o hastalığın veya her hangi bir hastalık şeklinin memleketin hertarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğunu neşrü ilâna ve o hastalığakarşı bu kanunda mezkür tedabirin kaffesini veya bir kısmını tatbika Sıhhat veİçtimai Muavenet Vekaleti salahiyettardır.”
20. 1593 sayılı Kanun’un 72. maddesinin birinci fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:
“57 nci maddede zikredilen hastalıklardan birizuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde aşağıda gösterilentedbirler tatbik olunur:
…
2 - Hastalara veya hastalığa maruz bulunanlaraserum veya aşı tatbikı.”
21.1593 sayılı Kanun’un 88.-94. maddeleri.
22. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) "İlkeler" kenar başlıklı 5. maddesininbirinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdakiilkelere uyulması şarttır:
…
d) Tıbbi zorunluluklar ve kanunlarda yazılı hallerdışında, rızası olmaksızın kişinin vücut bütünlüğüne ve diğer kişilik haklarınadokunulamaz.”
23. Yönetmelik'in "Rızasıolmaksızın tıbbi ameliyeye tabi tutulmama" kenar başlıklı 22.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızasıolmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabitutulamaz.”
24.Yönetmelik'in "Hastanınrızası ve izin" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:
“Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcurise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisininolmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde,bu şart aranmaz.
Kanuni temsilcinin rızasının yeterli olduğu hallerde dahi, anlatılanlarıanlayabilecekleri ölçüde, küçük veya kısıtlı olan hastanın dinlenmesi suretiylemümkün olduğu kadar bilgilendirme sürecinevetedavisi ile ilgili alınacakkararlara katılımı sağlanır.
Sağlık kurum ve kuruluşları tarafından engellilerin durumuna uygunbilgilendirme yapılmasına ve rıza alınmasına yönelik gerekli tedbirler alınır.
Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen hallerde, müdahaledebulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbimüdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleriuyarınca mahkeme kararına bağlıdır.
Tıbbi müdahale sırasında isteğini açıklayabilecek durumda bulunmayanbir hastanın, tıbbî müdahale ile ilgili olarak önceden açıklamış olduğuistekleri göz önüne alınır.
Yeterliğin zaman zaman kaybedildiği tekrarlayıcı hastalıklarda,hastadan yeterliği olduğu dönemde onu kaybettiği dönemlere ilişkin yapılacaktıbbi müdahale için rıza vermesi istenebilir.
Hastanın rızasının alınamadığı hayati tehlikesinin bulunduğu vebilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının kaybına veyafonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde,hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastayagerekli tıbbi müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda,mümkünse hastanın orada bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığıtakdirde de tıbbi müdahale sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisibilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleleriçin hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı olarak rıza işlemlerinebaşvurulur.”
25. Yönetmelik'in "Tedaviyireddetme ve durdurma" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:
“Kanunen zorunlu olan haller dışında ve doğabilecek olumsuz sonuçlarınsorumluluğu hastaya ait olmak üzere; hasta kendisine uygulanması planlanan veyauygulanmakta olan tedaviyi reddetmek veya durdurulmasını istemek hakkınasahiptir. Bu halde, tedavinin uygulanmamasından doğacak sonuçların hastaya veyakanuni temsilcilerine veyahut yakınlarına anlatılması ve bunu gösteren yazılıbelge alınması gerekir.
Bu hakkın kullanılması, hastanın sağlık kuruluşuna tekrar müracaatındahasta aleyhine kullanılamaz.”
26. 181 sayılı mülga KHK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:
“Sağlık Bakanlığının görevleri şunlardır:
…
(b) Bulaşıcı, salgın ve sosyal hastalıklarla savaşarak koruyucu, tedaviedici hekimlik ve rehabilitasyon hizmetlerini yapmak,
(c) Ana ve çocuk sağlığının korunması ve aile planlaması hizmetleriniyapmak,
…”
27. 181 sayılı mülga KHK’nın 9. maddesinin birinci fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:
“Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:
(a) Toplum sağlığını ilgilendiren her türlü koruyucu sağlık hizmetininverilmesini sağlamak, bu hizmetlere halkın katkı ve iştirakini temin etmek,
(b) Bulaşıcı, salgın, sosyal ve dejenatif hastalıklarla mücadele ileaşılama ve bağışıklık hizmetlerini yürütmek,
…”
28. 663 sayılı KHK’nın 2. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkralarınınilgili kısımları şöyledir:
“(1) Bakanlığın görevi; herkesin bedeni, zihnive sosyal bakımdan tam bir iyilik hali içinde hayatını sürdürmesinisağlamaktır.
(2) Bu kapsamda Bakanlık;
(a) Halk sağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerininazaltılması ve önlenmesi,
…
İle ilgili olarak sağlık sistemini yönetir ve politikaları belirler.”
29. 663 sayılı KHK’nın 26. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkralarının ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Bakanlık politika ve hedeflerine uygun olarak, temel sağlıkhizmetlerini yürütmekle görevli, Bakanlığa bağlı Türkiye Halk Sağlığı Kurumukurulmuştur.
(2) Kurumun görev, yetki ve sorumlulukları şunlardır;
(a) Halk sağlığını korumak ve geliştirmek, sağlık için risk oluşturanfaktörlerle mücadele etmek,
(c) Bulaşıcı, bulaşıcı olmayan, kronik hastalıkla ve kanser ile anne,çocuk, ergen, yaşlı ve engelli gibi risk gruplarıyla ilgili olarak izleme,sürveyans, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapmak,bununla ilgili verilerin toplanmasını sağlamak, belirlenen hedeflerdoğrultusunda plan ve programlar hazırlamak, uygulamaya koymak, denetlenmesinisağlamak, değerlendirmek, gerekli önlemleri almak, bu konuda politika ve düzenlemelerinoluşturulması için Bakanlığa teklifte bulunmak,
…”
30. Sağlık Bakanlığının 25/2/2008 tarihli ve 2008/14 sayılıGenişletilmiş Bağışıklama Programı Genelgesi.
B. Uluslararası Hukuk
31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygıgösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancakmüdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamugüvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesininönlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
32. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bireylerin fizikselve psikolojik bütünlüğünün, onlara sağlanan tıbbi bakımın seçiminekatılımlarının ve bu husustaki rızalarının ve maruz kaldıkları sağlıkrisklerini değerlendirebilmelerine olanak tanıyan bilgilere erişiminSözleşme'nin 8. maddesi kapsamında olduğuna dikkat çekmektedir (Marie Thérèse Trocellier/Fransa (k.k.), B.No: 75725/01, 5/10/2006).
33. Zorunlu aşı uygulamalarının Sözleşme’nin 8. maddesikapsamında AİHM içtihadına da konu edildiği ve Mahkemece, uygulanan tıbbimüdahalenin boyutuna bakılmaksızın söz konusu müdahalenin fiziksel bütünlükhakkına bir müdahale teşkil ettiği tespitine yer verildiği görülmektedir.Mahkemece ele alınan ve kanunilik şartını sağladığı tespit edilen müdahaleleraçısından genel olarak söz konusu uygulamanın bireyin ve toplumun sağlığınıkorumaya ilişkin meşru amaç dikkate alınarak yapılan dengelemede, bireyin vücutbütünlüğünün korunmasına ilişkin menfaat karşısında kamu sağlığının korunmasışeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve söz konusu müdahalelerin özel hayatasaygı hakkını ihlal etmediğine hükmedildiği görülmektedir (Boffa ve diğerleri/San Marino (k.k.), B.No: 26536/95, 15/1/1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna,B. No: 24429/03, 15/3/2012, §§ 33-38).
34. 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Biyoloji ve TıbbınUygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin KorunmasıSözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının UygunBulunduğuna Dair Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 20/4/2004 tarihindeyürürlüğe giren Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları veİnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin (Biyotıp Sözleşmesi) "Genel kural" kenar başlıklı 5.maddesi şöyledir:
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleyeözgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir.
Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikelerihakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.
İlgili kişi, muvafakatını her zaman, serbestçe geri alabilir.”
35. Biyotıp Sözleşmesi’nin "Muvafakat verme yeteneği olmayan kişilerin korunması"kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:
“1) Muvafakat verme yeteneğine sahip olmayan bir kimse üzerinde tıbbîmüdahale, aşağıdaki 17 ve 20’nci maddelere uygun olarak, sadece onun doğrudanyararı için yapılabilir.
2) Yasal olarak bir müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan birküçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam,kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabilir.
Küçüğün fikri, yaşı ve olgunluk derecesiyle orantılı bir şekilde artanbelirleyici bir etken olarak dikkate alınmalıdır.
3) Bir yetişkin, yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzernedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip değilse, ancaktemsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumunizni ile müdahalede bulunulabilir.
İlgili kişi, mümkün olduğu kadar izin verme sürecine katılmalıdır.
4) Madde 5'de belirtilen bilgiler, benzer koşullarda yukarıda 2’nci ve3’üncü paragraflarda belirtilen temsilci, yetkili makam, kişi veya kuruma daverilmelidir.
5) Yukarıda 2’nci ve 3’üncü paragraflarda belirtilen izin, ilgilikişinin menfaatine daha uygun olacaksa her zaman geri çekilebilir.”
36.Biyotıp Sözleşmesi’nin "Acildurum" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgilikişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbî müdahale derhalyapılabilir.”
V. İNCELEME VE GEREKÇE
37. Mahkemenin 21/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
38. Başvurucu temsilcisi, velayeti altında bulunan başvurucuyaçocukluk dönemi aşılarınınuygulanmasını kabul etmediği hâlde bu hususta Mahkemece sağlık tedbiriuygulanmasına karar verildiğini belirterek koruyucu tedavi niteliğinde olan aşıhakkında mevzuatın herhangi bir zorunluluk getirmediğini ileri sürmüştür.Başvurucu; aşı hakkında sahip olduğu olumsuz bilgiler nedeniyle çocuğuna aşıyaptırmak istemediğini, ayrıca diğer mahkemelerce verilen ve aşı yaptırmakistemeyen veliler hakkında kararların mevcut olduğunu belirterek Anayasa'nın17. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
39. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci veikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbî deneylere tâbi tutulamaz.”
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
40. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenarbaşlıklı 46. maddesinde bireysel başvuru hakkına sahip olabilecek süjeleraçıkça belirtilmiş olup bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konuedilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya daihmalinden dolayı başvurucunun güncel bir hakkının ihlal edilmesi, bu ihlaldendolayı başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması koşullarınınmevcudiyeti aranmaktadır.
41. Kamu makamlarının başvurucu aleyhine belirli adımlar atmayakarar verdiği ve müdahalenin yalnızca kararın icrasından ya da infazındanibaret olacağı durumlarda ilgili temel hakka yönelik işlemden doğrudanetkilenme tehdit veya tehlikesiyle karşı karşıya olunduğu açıktır.
42. Somut başvuru açısından da Adana Valiliği Halk SağlığıMüdürlüğü tarafından başvurucu hakkında Hepatit B ilk doz aşısı ileGenişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamındaki bazı aşıların uygulanması içinsağlık tedbirine hükmedilmesinin talep edildiği görülmüştür. İlgili yargısalsüreç sonucunda, (kapatılan) Adana 4. Çocuk Mahkemesinin 3/3/2014 tarihli ve2014/32 Tedbir Talep sayılı kararıyla başvurucu hakkında 5395 sayılı Kanun'un5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca sağlık tedbiriuygulanmasına karar verildiği görülmektedir. Başvurucu hakkındaki sağlıktedbiri uygulanmasına ilişkin karar ile başvurucunun vücut bütünlüğüne yöneliksöz konusu müdahaleden doğrudan etkilenme ihtimaliyle karşı karşıya olduğu vedevam eden süreçte karşılaşılacak işlemin kararın icrasından ibaret olacağı görüldüğündenbaşvurucunun söz konusu kamusal işlem nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkınındoğrudan etkilendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihlal iddiasının AnayasaMahkemesinin kişi bakımından yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
43. Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksunolmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka birnedenin de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
M. Emin KUZ bu görüşe katılmamıştır.
2. Esas Yönünden
a. Müdahalenin Varlığı
44. Temsilcisi tarafından bebeklik dönemi aşılarının uygulanmasına muvafakat edilmeyen başvurucuhakkında bebeklik dönemiaşılarının yapılması hususunda zorunlu sağlık tedbiri uygulanmasınınbaşvurucunun maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınamüdahale oluşturduğu açıktır.
b. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
45. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
46. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönünde bulundurularaksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Söz konusu müdahalenin meşru olduğununkabul edilebilmesi için müdahelenin Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenengüvence ölçütlerine riayetle gerçekleştirilmiş olması zaruridir. Dolayısıylaözel hayata saygı hakkına yapıldığı iddia edilen müdahalelerin incelemesindeöncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
.
i. Genel İlkeler
47. Anayasa Mahkemesinin zorunlu aşı uygulamasına ilişkin dahaönceki kararlarında (Halime Sara Aysal[GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §§ 60-73; EsmaFatıma Kızılsu ve Rukiye Erva Kızılsu, B. No: 2013/7246, 23/3/2016,§§ 64-77; Muhammed Ali Bayram, B.No: 2014/4077, 29/6/2016, §§ 59-67) genel ilkelere yer verilmiştir.
ii. İlkelerin OlayaUygulanması
48.Başvuruya konu idari ve yargısal süreçte başvurucuya aşıuygulaması yapılması hususundaki talep ve kararların 5395 sayılı Kanun’un 5.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi temelinde oluşturulduğugörülmektedir. Söz konusu düzenlemede; çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığınınkorunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım verehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerininyapılmasına yönelik olarak sağlık tedbiri uygulanabileceği belirtilmektedir.Somut başvuru açısından da başvurucuya çocukluk dönemi aşılarının uygulanmasının ebeveyn tarafından reddiüzerine ilk derece mahkemesi tarafından sağlık tedbiri uygulanmasınahükmedildiği ve kararın itiraz kanun yolundan geçerek kesinleştiğianlaşılmaktadır.
49.Esasen uygulanacak tıbbi müdahalenin türü ve kapsamı hakkındabir açıklamada bulunulmaksızın çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunmasıve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyonunuiçerecek şekilde, genel olarak sağlık tedbirine hükmedileceğine işaret eden sözkonusu düzenlemenin somut başvuruda olduğu gibi doğan her çocuğa belirli biryaş periyoduna bağlı olarak ve ebeveynin rızası hilafına, ilgili idarecebelirlenecek olan her türlü aşının tatbiki yetkisi verildiği şeklindeanlaşılması mümkün değildir. Aksinin kabulü hâlinde uygulanacak tıbbi müdahalenintür ve kapsamı belirsiz olacak şekilde rıza verilmeyen müdahale türleriningündeme gelmesi muhtemeldir.
50. Bu kapsamda somut başvuru açısından 5395 sayılı Kanun’unilgili hükümlerinin başvuruya konu müdahalenin kanuni temelinin ihtiva etmesigereken unsurlardan olan öngörülebilirlik niteliğini taşımadığı, Anayasa’nın17. maddesi anlamında müdahalenin meşruiyet unsurlarından biri olan kanunilikşartını sağlamadığı anlaşılmaktadır (HalimeSare Aysal, § 69).
51. Zorunlu aşı uygulamasının kanuni temeli bağlamında HalkSağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğinde belirtilen 1593 sayılıKanun’un 57. ve 72. maddeleri ile Sağlık Bakanlığının 2008/14 sayılıGenelge'sinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
52. 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde belirli hastalık türlerisayılmış, 72. maddede ise 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortayaçıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda bir kısım tedbirebaşvurulacağı belirtilmiş ve söz konusu tedbirler arasında hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması şeklindeki tedbire deyer verilmiştir. İlgili Genelge'de ise genel bağışıklama programına ilişkinilke ve usuller belirlenerek bebeklik dönemini de kapsayacak şekilde belirliyaş grupları için çeşitli periyotlar dâhilinde bazı aşıların uygulanmasınailişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Söz konusu Genelge kapsamında yerverilen aşı türlerine bakıldığında 1593 sayılı Kanun’un 57. maddesinde tahdidiolarak sayılan hastalıklar için tatbiki öngörülenlerle sınırlı bir düzenlemeolmadığı anlaşılmakta; başvurucuya tatbiki öngörülen aşıların da 1593 sayılıKanun’un 57. maddesinde tahdidi olarak sayılan hastalıkları tam olarakkarşılamadığı, bu kapsamda 57. maddede zikredilen hastalıklardan birinin ortayaçıkması veya ortaya çıkmasından şüphe edilmesi durumunda hastalara veyahastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı uygulanması hususunu düzenleyen 72.madde hükmünün de başvuruya konu uygulamanın kanuni dayanağı olarak kabuledilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
53. Bunun yanı sıra 1593 sayılı Kanun’da münferiden çiçekaşısının mecburi bir aşı olarak öngörüldüğü ve söz konusu yükümlülüğün zaman vekişi grupları dikkate alınarak anılan Kanun’un 88.-94. maddelerinde ayrıntılıolarak düzenlendiği görülmektedir. Bunun dışındaki aşı uygulamasının SağlıkBakanlığının ilgili Genelgesi kapsamında ve belirlenen program çerçevesindeyapıldığı görülmekle birlikte genel ve zorunlu aşı uygulamasına dayanakoluşturacak bir kanun hükmünün mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.
54. Halk Sağlığı Kurumu tarafından gönderilen yazı içeriğindebelirtilen ve aşı uygulamasının kanuni dayanağı bağlamında yer verilerek halksağlığının korunması ve geliştirilmesi, hastalık risklerinin azaltılması ve önlenmesi,sağlık için risk oluşturan faktörlerle mücadele edilmesi, bulaşıcı ve bulaşıcıolmayan kronik hastalıklar ve belirli hastalık ve risk grupları ile ilgiliizleme, inceleme, araştırma, bağışıklama ve kontrol çalışmaları yapılmasıgörevini Halk Sağlığı Kurumuna verdiği belirtilen Sağlık Bakanlığı ve BağlıKuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK'nın da Anayasa’nın ikincikısmının ikinci bölümünde yer alan bir temel hakka yönelik sınırlandırma vemüdahale açısından dayanak olamayacağı açıktır.
55. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konumüdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahaleaçısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
56. Açıklanan gerekçelerle zorunlu aşı uygulaması bağlamındabaşvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevivarlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşekatılmamışlardır.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
57. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
58. Başvurucu, uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasınıtalep etmiştir.
59. Somut başvuruda zorunlu aşı uygulaması açısından maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.
60. Zorunlu aşı uygulaması açısından maddi ve manevi varlığınkorunması ve geliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundankararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın devredildiğiilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harçtan oluşanyargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ'unkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi vemanevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE SerdarÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmak üzere Adana (kapatılan) 4. Çocuk Mahkemesinin2014/32 Değişik İş sayılı dosyasının devredildiği ilgili mahkemeyeGÖNDERİLMESİNE OYBİRLİĞİYLE,
D. 206,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE21/11/2017 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Anayasa'nın 17. maddesinin ikinci fıkrası "Tıbbizorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğünedokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz."hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemenin gerekçesinde ise "Maddenin ikincifıkrası işkence, eziyet yahut insan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza ve muameleyasağı koymaktadır. Uzun açıklamalara gerek yoktur ki işkence, eziyet yahutinsan hürriyetiyle bağdaşmayan ceza veya muamele, bugün ulaşmış bulunduğumuzuygarlık düzeyinde, hem insani duyguları rencide eder niteliktedir; hem de kişininvücut bütünlüğüne bir tecavüzdür." denilmektedir. Anayasa'nın 56.maddesinde de "Devlet, herkesinhayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insanve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplânlayıp hizmet vermesini düzenler..." hükmü yer almakta; maddeningerekçesinde ise "Vatandaşın korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesinisağlamak Devletin ödevidir." denilmektedir.
Anayasayla Devlete verilen, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmeyi sağlamak görevinin yasal bazda yansıması 1593 sayılıUmumi Hıfzıssıhha Kanununda ana hatlarıyla yer almaktadır. Nitekim, anılanKanun'un 1. maddesinde "Memleketin sıhhişartlarını ıslah ve milletin sıhhatine zarar veren bütün hastalıklar veya sairmuzır amillerle mücadele etmek ve müstakbel neslin sıhhatli olarak yetişmesinitemin ve halkı tıbbi ve içtimai muavenete mazhar eylemek umumi Devlethizmetlerindendir." denilmek suretiyle, halkın sağlığınınkorunması ve gelecek nesillerin sağlıklı biçimde yetişmesi için gerekenlerinyapılması Devlete bir görev olarak verilmiş bulunmaktadır. Aynı Kanun'un 2-4.maddelerinde de Sağlık Bakanlığı'nın bu konudaki görevleri detaylı biçimde sayılmış,bu meyanda ülkedeki her tür ateşli, bulaşıcı ve salgın hastalıklarlamücadelenin bu Bakanlığın görevleri arasında olduğuna işaret edilmiştir.Kanun'un 57. maddesinde kolera, veba, lekeli humma vb. hastalıklar tek teksayılmak suretiyle belirtilmiş ve Kanun'un 72. maddesinde bu bulaşıcı ve salgınhastalıklardan biri zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirdealınacak tedbirler arasında "Hastalaraveya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki de"sayılmıştır. Ne var ki yine Kanun'un 64. maddesinde "57nci madde de zikredilenlerden başka her hangi bir hastalık istilaişekil aldığı veya böyle bir tehlike başgösterdiği takdirde, o hastalığın veya her hangi bir hastalıkşeklinin memleketin her tarafında veya bir kısmında ihbarı mecburi olduğununeşrü ilana ve o hastalığa karşı bu kanunda mezkûr tedabirin kaffesini veya birkısmına tatbika Sıhhat ve İçtimai muavenetVekaleti Salahiyettardır." denilmek suretiyle, 57. maddedesayılanların dışındaki hastalıklar yönünden de 72. madde de sayılan tedbirlerialmaya (bu meyanda aşı tatbikine)Sağlık Bakanlığı'nın yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısiyle,önleyici mahiyetteki genel ve zorunlu aşı uygulamasının yasal dayanağınınbulunmadığı, belirlilik ilkesinin yokluğu nedeniyle kanunilik şartınıngerçekleşmediği yolundaki değerlendirmeye katılmaya imkân yoktur. Anayasa'nınbelirtilen hükümleri ve gerekçeleri ile 1593 sayılı Kanun'un işaret edilendüzenlemelerin açıklığı karşısında, Devletin sağlıklı bir nesil yetiştirme vetoplum sağlığını koruma görevinin bir parçası olarak, genel ve zorunlu aşıprogramı uygulamasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Konunun, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu çerçevesinde değerlendirilmesindeise 18 yaşını doldurmamış, bedensel, zihinsel, ahlâki, sosyal ve duygusalgelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilençocukların (bu meyanda bebeklik çağındakilerin) "korunma ihtiyacı olan çocuk" olarak değerlendirildiği,bu gruba girenlerin üstün yararları gözetilerek, Kanunda bir takım"koruyucu ve destekleyici tedbirler" öngörüldüğü, bu meyanda"sağlık tedbiri"nin de sayıldığı, bu tedbirlerin alınması içinyetkili mahkemelere (Çocuk Hâkimi, Aile Mahkemesi) başvuru usulü ve şartlarınınve başvurmaya yetkili kişilerin Kanunda ayrıntılı biçimde düzenlendiği, yetkilikurum olarak görevlendirilen Aile Sosyal ve Politikalar Bakanlığı İlMüdürlükleri'nin "genişletilmiş bağışıklama programı"nda yer alanzorunlu aşıların uygulanması esnasında ebeveynlerce buna izin verilmemesihalinde, aşı uygulanacak çocuğun (bebeğin) "korunmaya muhtaç çocuk"olarak nitelendirilerek, mahkemelere başvurulduğu ve "sağlık tedbiri"talebinde bulunulduğu görülmektedir. Başvurunun somutunda da, bu yoldaki sağlıktedbiri talebi mahkemece kabul edilmiş; bu karara karşı vaki itiraz da İtirazMahkemelerince reddedilmiştir. Uygulamada derece mahkemelerinin, ebeveynlerinrızasının şart olduğuna dair verdiği bazı kararlar olduğu gibi; bu başvurudaolduğu gibi, çocuğun üstün yararı gözetildiğinde sağlığın korunmasındaanlaşılmaktadır.
5395 sayılı Kanun'un 3/1-a ve 5/1-d maddeleri gözetildiğinde,çocuğun (bebeğin) korunmaya muhtaç çocuk olarak kabul edilerek hakkındabebeklik dönemi koruyucu aşılarının yapılması yolunda mahkeme kararıylabaşvurulan "sağlık tedbiri"nin çocuğun vücut bütünlüğüne yapılanmüdahalede "kanunilik" şartını bu yönü itibariyle de sağladığıaçıktır, ayrıca, bu müdahalenin benimsenen sağlık politikası çerçevesinde,küçük yaştaki çocukları ve toplum sağlığını koruma amacına yönelik olduğu,sağlık politikası gereği bu tür uygulamaların yapılmasının, kamu düzeni vetoplum sağlığı gözetildiğinde zorunlu ve gerekli bulunduğu, ülkemizde bulunanüç milyona yakın mültecinin taşıyabileceği hastalık tehlikesi gözetildiğinde veülkemizin dünyaya örnek gösterilen zorunlu aşı uygulamasının sonuçları dikkatealındığında ebeveynlerin küçük çocuklarına aşı yapılmasına izin vermemelerininkamu düzeni ve toplum sağlığı açısından büyük risk oluşturulabileceği,dolayısiyle başvurucunun çocuğuna aşı yapılması yolundaki müdahalenin (sağlıktedbirinin) "acil bir sosyal ihtiyaç" teşkil ettiği ve çocuklarıngelişme sürecinde karşılaşabilecekleri muhtemel hastalıklara karşı bir önlemniteliğinde olduğu dikkate alındığında, bu müdahalenin (aşı yaptırılmasıyolundaki mahkeme kararının) ölçülü ve orantılı olduğu görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin kararlarınınincelenmesinde de, zorunlu aşı uygulamaları ile ilgili olarak, kamu sağlığınınkorunması şeklindeki menfaate üstünlük tanındığı ve zorunlu aşılama şeklindekimüdahalelerin, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında özel hayata saygı hakkınıihlâl etmediği sonucuna ulaşıldığı anlaşılmaktadır (Olsson/İsveç, B. No:10465/83, 24.3.1998, § 67; Boffa ve diğerleri/San Marino (k.k.),B. No:26536/95, 15.1.1998, § 4; Solomakhin/Ukrayna, B. No: 2442903, 15.3.2012, §§33-38).
Açıklanan nedenlerle, başvurucu yönünden, Anayasa'nın 17.maddesinin ihlâl edilmediği ve başvurunun reddi gerektiği kanaatinevardığımızdan, ihlâlin mevcudiyeti sonucuna ulaşan çoğunluk kararınakatılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
Bölümümüz çoğunluğu, bebeklik dönemi aşı uygulamasının ebeveyntarafından kabul edilmemesinden dolayı mahkemece sağlık tedbiri kararıverilmesi sebebiyle temel hakların ihlal edildiği iddiasını konu alan bireyselbaşvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek bir nedenbulunmadığını belirterek (§ 43) kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
Bilindiği gibi, 6216sayılı Kanunun 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bireysel başvurununancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem veya ihmal nedeniyle güncelve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği; 47. maddesinin(3) numaralı fıkrasında ise “başvurucu ve varsa temsilcisinin” kimlik bilgileriile fıkradasayılan hususların belirtilmesi gerektiği hükme bağlanmaktadır.
Anayasa Mahkemesiİçtüzüğünün 59. maddesinde de aynı hususlar daha ayrıntılı olarak düzenlenmekte;maddenin (2) numaralı fıkrasının (a) bendinde “Başvurucunun adı, soyadı,vatandaşlık numarası, doğum tarihi ve yeri” ile bentte belirtilen diğerbilgilerin; (c) bendinde “kanunî temsilcisi… varsa, kanunî temsilcisinin”bentte sayılan bilgilerinin ve (e) bendinde “Başvurucunun güncel ve kişisel birtemel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları”nın başvuru formundayer alması gerektiği hükme bağlanmaktadır. İçtüzüğün 61. maddesinde de bireyselbaşvurunun, bizzat başvurucu veya başvurucunun kanunî temsilcisi varsa onuntarafından yapılabileceği belirtilerek buna ilişkin hükümlere yerverilmektedir.
6100 sayılı HukukMuhakemeleri Kanununun, dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetinegöre belirleneceği ve medenî hakları kullanma ehliyetine sahip olmayanlarınkanunî temsilcileri tarafından temsil edileceği yönündeki 51. ve 52. maddelerihükümlerinin bireysel başvuru konusunda somutlaştırılması anlamına gelen kanunîtemsile ilişkin yukarıdaki hükümlere göre, dava açma ehliyeti bulunmayan bebekadına da ancak kanunî temsilcisi (velisi) tarafından bireysel başvurudabulunulabilir.
Oysa incelenen başvuruda,kararda başvurucu olarak gösterilen bebeğin babası tarafından ve kanunîtemsilcilik sıfatı belirtilmeden, başvurucu olarak doğrudan kendi adı, soyadıve diğer bilgileri belirtilmek suretiyle bireysel başvuruda bulunulduğu, matbubireysel başvuru formunda başvurucu ve kanunî temsilcisine ait farklı bölümlerbulunmasına rağmen, başvurucuya ait bölümde çocuktan bahsedilmediği ve başvuruformunun diğer bölümlerinde çocuğun adı dışında hiçbir kimlik bilgisine yerverilmediği görülmektedir.
Başvuru formunun “SonuçTalepleri” Bölümünde de söz konusu sağlık tedbiri kararının, aşı yaptırılmasıkonusunda veliye baskı uygulanması anlamına geldiğinden Anayasaya aykırıolduğunun ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.
6216 sayılı Kanunun 49.maddesinin (7) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruların incelenmesinde buKanunda ve İçtüzükte hüküm bulunmayan hâllerde ilgili usul kanunlarınınbireysel başvurunun niteliğine uygun hükümlerinin uygulanacağı hükmebağlanmakta; 6100 sayılı Kanunda da bu konuda bir hüküm bulunmamakla birlikte,“kanunî temsilci, (temsil ettiği kişinin adını yazmadan ve temsilci sıfatınıbildirmeden) davayı kendi adına açarsa, böyle bir dava(nın) sıfat yokluğundanreddedil(eceği), ancak dava dilekçesinin tümünden, davanın temsil edilen (davaehliyeti bulunmayan) kişi adına açıldığı anlaşılabiliyorsa, o zaman davanınreddedile(meyeceği); davaya, dava ehliyeti bulunmayan adına kanunî temsilcitarafından devam edil(eceği)” kabul edilmektedir (Baki Kuru, Hukuk MuhakemeleriUsulü, C.I, 4. bs., Ankara 1979, s. 686 ve bu bölümdeki dipnotlarda atıfyapılan Yargıtay kararları).
Yukarıda da belirtildiğiüzere, kararda başvurucu olarak belirtilen çocuk başvuru formunda başvurucuolarak gösterilmemekte, hatta açıkça güncel ve kişisel bir hakkının ihlaledildiği bile ileri sürülmemekte, buna karşılık velisinin bu yönde iddialarla“başvurucu” olarak kendi kimlik bilgileriyle (ve bebeğin ismi dışında hiçbirkimlik bilgisine yer vermeden) başvuruda bulunduğu görülmektedir. Üstelikbaşvuru dilekçesinin tamamından başvurunun temsil edilen bebek adına yapıldığıda anlaşılamamakta; 6100 ve 6216 sayılı Kanunlarla İçtüzükte böyle bir durumdaMahkememizce re’sen düzeltme yapılmasına imkân veren bir hüküm debulunmamaktadır.
Bu itibarla başvurununbebeğin adına yapıldığının anlaşıldığı ve başvuru formunda başvurucu olarakgösterilen kişinin başvurucunun temsilcisi olarak kabul edilmesi gerektiğiyönündeki bir kabulle başvurunun kabul edilebilir bulunmasının ve bu sıfatlarındüzeltilerek bireysel başvurunun incelenmesinin, yukarıda belirtilen Kanunlarınve İçtüzüğün ilgili hükümlerine aykırı olduğu düşünülmektedir.
Kuşkusuz, AnayasaMahkemesi ve AİHM’in bazı kararlarında da belirtildiği üzere, usul kurallarıuygulanırken mahkemeye erişim hakkını engelleyecek şekilde katı şekilciliktende, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacakşekilde aşırı esneklikten de kaçınmak gerekmektedir. Ancak başvurunun sıfatyokluğundan reddedilmesi yukarıda belirtilen usul kurallarının uygulanmasında“katı şekilci” bir yaklaşım olarak değerlendirilemeyeceği gibi, çoğunluğunkabulü, başvuru şartı olarak belirlenen usul şartlarının ortadan kalkmasına yolaçacak esneklikte bir yoruma işaret etmektedir.
Bu sebeplerle, kendiadına bireysel başvuruda bulunan Mehmet Sezer’in mahkemece verilen sağlıktedbiri kararından dolayı güncel ve kişisel bir hakkının doğrudan etkilenmesisöz konusu olmadığından, incelenen başvurunun kişi bakımından yetkisizliksebebiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ve kendi adınabaşvuruda bulunan kişinin başvurucu temsilcisi olarak, çocuğunun da başvurucuolarak gösterilmesi suretiyle başvurunun incelenmesine devam edilmesininyukarıda belirtilen kanunlara göre mümkün olmadığı düşüncesiyle çoğunluğunkabul edilebilirlik kararına katılmıyorum.
Üye
M. Emin KUZ