Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SEDEF ÜNAL Başvurusuna İlişkin Karar - 14/11/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin KAYA

Başvurucu

:

Sedef ÜNAL

Vekili

:

Av. Bedi YARAYICI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, özel güvenlik görevlilerince darbedilmeve olayın sorumluları hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesisuretiyle etkili ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle kötü muamele yasağınınihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/10/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

A. İstanbul AdliyesindeGüvenlik Önlemlerinin Artırılmasına Neden Olan Olaylar

9. 31/3/2015 tarihinde İstanbul Adliyesinde görev yapanCumhuriyet Savcısı M.S.K. makam odasında silahlı terör örgütünün mensubuoldukları iddia edilen silahlı iki kişi (Ş.Y., B.D.) tarafından önce rehinalınmış, ardından ateşli silahla yaralanarak hayatını kaybetmiştir. Bu olay ileilgili olarak adli ve idari makamların yaptıkları açıklamalar ve basınayansıyan güvenlik kamera kaydı görüntülerine göre Ş.Y.ninavukatların Adliyeye giriş yapmakta kullandıkları, C kapısı olarak adlandırılankapıdan binaya girdiği anlaşılmıştır. Ş.Y.ninelindeki avukatlık cübbesini silahı saklamak amacıyla kullanarak adliyebinasına girdiği de ileri sürülen iddialar arasındadır. Cumhuriyet savcısınınşehit edilmesi olayından önceki güvenlik protokolüne göre avukatlar, meslekkimliklerini güvenlik görevlilerine göstererek C kapısından içeri girmekte veçanta dışında X-Ray aramasına tabi tutulmamaktadırlar.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (CumhuriyetBaşsavcılığı) bu olaydan sonra güvenlik önlemleri artırılmış ve bu kapsamdaAdliye girişinde avukatların üzerlerinin ve eşyalarının duyarlı kapı ilekontrol edilerek içeri alınmaları yönünde karar alınmıştır. Bu karar uyarıncaavukatların üzerlerinin ve eşyalarının Adliye girişinde özel güvenlikgörevlilerince X-Ray cihazı ile kontrolü işleminin hukuka aykırı olduğuiddiasıyla avukatlar ve çeşitli barolar tarafından bir müddet ulusal basına dayansıyan protesto eylemleri yapılmıştır.

11. 6/4/2017 tarihinde İstanbul Barosu (Baro) bir açıklamayaparak Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan görüşme sonrası altı maddelikmutabakata varıldığını duyurmuştur. Bu mutabakata göre avukatların kendileriiçin tahsis edilen kapılardan çipli-akıllı meslek kimlik kartlarını turnikelereokutmak sureti ile binaya giriş yapacakları, çantalarını X-Ray cihazındangeçirmek istemeyen avukatların sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağırmetallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdançantası ile birlikte geçebileceği ancak geçiş sırasında çanta uyarı verdiğindebu uyarıyı verebilecek olan cismin tanıtılması/gösterilmesinin kendisindenistenebileceği, bunun reddedilmesi hâlinde ise adliye binasına girişyapılamayacağı belirtilmiştir.

B. Başvurucu ile ÖzelGüvenlik Görevlileri Arasında Yaşanan Olaylar

12. Başvurucu, İstanbul Barosuna bağlı olarak çalışan avukattırve 7/4/2015 tarihinde İstanbul Adliyesine gitmiş; çipli-akıllı meslek kimlikkartını turnikeye okutarak binaya giriş yapmak istemiştir. Başvurucu güvenlikamaçlı bulunan duyarlı kapıdan geçtiği sırada kapının uyarı vermesi nedeni ilekendisinden çantasını X-Ray cihazından geçirmesi istenmiştir. Başvurucu,duruşmaya geç kaldığını belirterek çantasını X-Ray cihazından geçirmeyireddetmiş ve güvenlik kısmını doğrudan geçip binaya girmeye çalışmıştır.Güvenlik görevlilerince başvurucunun binaya girişine maniolunmaya çalışılmış ve bu nedenle başvurucu ile güvenlik görevlileri arasındabirtakım olaylar yaşanmıştır.

13. Başvurucunun iddiasına göre Adliye binasına girmesine mani olmaya çalışan özel güvenlik görevlileri, çıkanarbedede kendisini kasten yaralamışlardır.

14. Başvurucu, olay tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına verdiğişikâyet dilekçesi ile kendisini kasten yaraladığını iddia ettiği kişilerhakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

15. Cumhuriyet Başsavcılığınca aynı gün adli soruşturma açılmışve başvurucunun adli raporu temin edilerek ifadesi alınmıştır. Başvurucununşikâyette bulunduğu güvenlik görevlilerinin adli kolluk marifetiyle ifadelerialınmıştır. Ayrıca güvenlik görevlilerince olayla ilgili olarak tutulan,başvurucunun çantasını X-Ray cihazından geçirmeksizin binaya giriş yapmayaçalıştığı yönündeki tutanak soruşturma dosyasına alınmış; olay anını gösterengüvenlik kamera kaydı temin edilmiş ve bu görüntülerin incelenmesi içinbilirkişi tayin edilerek buna dair rapor alınmıştır.

16. Güvenlik görevlileri verdikleri ifadelerinde; başvurucuyaCumhuriyet Başsavcılığı talimatı ve buna dair Baro ile varılan mutabakatuyarınca X-Ray aramasında uyarı veren çantasını detaylı X-Ray araması içincihaza koymasını teklif ettiklerini, başvurucunun "Başsavcı kim oluyor, başsavcı kanundan üstün mü,başlatmayın başsavcı ve baronun mutabakatına." şeklindekarşılık vererek X-Ray aramasına tabi tutulmayan çantasıyla Adliye binasınazorla girdiğini, görevleri gereği başvurucuya mani olmaya çalıştıklarını, buesnada başvurucunun güvenlik amirini iki eliyle şiddetli şekilde ittiğini,güvenlik amirinin düşme tehlikesi atlattığını, başvurucuyu kastenyaralamadıklarını belirtmişlerdir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığınca güvenlik kamera kaydınınincelenmesine dair alınan bilirkişi raporunda; başvurucunun avukat girişindengeçerek sırada beklediği esnada sağ elini uzatarak bir şeyler söylediği,kartını okutarak turnikeden geçtiği, çantası elinde bulunur hâlde duyarlıkapıdan geçtiği, güvenlik görevlilerince geçişinin engellenmeye çalışıldığı,başvurucunun takım elbiseli, hafif kır saçlı erkek şahsı (güvenlik amiri) ikieliyle sert bir şekilde ittiği, şahsın dengesini kaybettiği ve sendelediğisırada sol eli ile başvurucunun sağ elini tutmaya çalıştığı, şahsın yere düşüpdüşmediğinin görülemediği, başvurucunun sağ eli havada, bağırarak bir şeylersöylediği, başvurucunun ilerlediği ve arkasından kadın güvenlik görevlisiningittiği, erkek güvenlik görevlisinin tekrar gelerek başvurucu ile konuştuğu,başvurucunun tekrar ilerlemeye çalıştığı sırada kadın güvenlik görevlisince solelinden tutulduğu ancak başvurucunun ilerleyerek arkasına dönüp bir şeylersöylediği, sonra görüntü alanından çıktığı yönünde tespitler yapılmıştır.

18. Başvurucunun alınan adli raporunda; sağ el bileği 4. parmak loju hizasında 0,5 cm'lik yatayçizik tarzında yara, sol el sırtı 3. parmak köküne yakın kısımda aynı vasıfta0,3 cm'lik yara izi olduğu, kişinin yaşamınıtehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde,hafif nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

19. Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun şikâyeti hakkında19/6/2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Sözkonusu kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Yapılan soruşturmadamüştekinin [başvurucu] sağ el bileğive sol el sırtında bulunan çizik tarzındaki yaranınbasit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede bulunduğu tespit edilmiş,İstanbul Adliyesinde Özel Güvenlik Görevlisi olarak görev yapan şüphelileralınan beyanlarında ve olaya ilişkin tanzim ettikleri tutanakta, İstanbulCumhuriyet Başsavcılığının talimatı uyarınca İstanbul Adalet Sarayınagirişlerde Avukat, personelve vatandaşların kapıdetektörlerinden geçmeleri, çantalarını dax-raycihazından geçirmeleri şeklinde uygulama yapıldığını, müştekinin suç tarihindeçantasını x-ray cihazından geçirmeden içeriye girmek istemesi üzerine, GüvenlikAmiri olan H.S. tarafından uyarıldığı, ancak müştekinin H.S. yi eliyle ittirerek, adliyeye girdiğini beyan etmişlerdir.Olay anına ilişkin güvenlik kamera kayıtlarının incelenmesinde de müştekininelinde çanta bulunur bir halde, kartını okutarak duyarlı kapıdan geçtiği sıradaH.S. tarafından uyarıldığı, bunun üzerine müştekinin H.S. yiiki eliyle ittirdiği, H.S. nin dengesini kaybedereksendelediği sırada sol eli ile Sedef Ünal'ın [başvurucu] sağ elini tutmaya çalıştığı, Sedef Ünal'ın ise sağ elini havayakaldırarak bir şeyler söyleyerek içeri girdiği, bunun üzerine bayan güvenlikgörevlisi Sedef Ünal'ın arkasından gittiği, Sedef Ünal'ın adliye içerisindeilerlemeye çalışması üzerine güvenlik görevlilerinin Sedef Ünal'ın önündedurduğu, bayan bir güvenlik görevlisinin Sedef Ünal'ı sol elinden tuttuğutespit edilmiş olup,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25/amaddesinde devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere girişve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde söz konusu tesisleregirenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasındaherhangi bir arama emri yada kararının gerekmediğinin belirtildiği, yineyönetmeliğin 21. maddesinde özel güvenlik görevlilerinin, koruma ve güvenliğinisağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerinüstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları x-raycihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerininbulunduğunun belirtildiği, 5188 sayılı yasanın 7/k maddesine göre özel güvenlikgörevlilerinin Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 incimaddelerine göre zor kullanma yetkilerinin bulunduğu,5188 sayıılıÖzel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 14.maddesine göre; Özel güvenlik görevlileriningörevalanında, can ve mal güvenliğinin ve kamu düzenin sağlanması, suç işlenmesininönlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasaklanmış her türlü silah, patlayıcımadde veya eşyanın tespit edilmesi amacıyla detektörle, x-ray cihazındangeçirerek veya Kanunda belirtilen durumlarda gerektiğinde üst aramasıyapabilecekleri,

...

bu haliyle 1136 Sayılı Yasanın 58. maddesindeki düzenlemenin avukathakkında, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği yada Baroların organlarındakigörevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayıyapılan ceza soruşturmaları ile ilgili olduğu,

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemelerkapsamında, adliyelere girişde özel güvenlikgörevlileri veya emniyet görevlilerinin, avukatları duyarlı kapıdan geçirme, bukişilerin üstlerini detektörle kontrol etme, eşyaları x-ray cihazından veyabenzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerinin bulunduğu, kaldı ki birörneği dosyanın içerisine konulanİstanbul CumhuriyetBaşsavcılığının 03.04.2015 tarih 2015/6404 B.M.sayılıİstanbul Adalet Sarayı girişlerinde uygulanacak güvenlik tedbirlerine ilişkinçalışma talimatı ve esaslarında da 'İstanbul Adalet Sarayına giren avukat,vatandaş ve personelin can güvenliğinin sağlanması ve gerekse genel kamugüvenliği ve kamu düzeninin korunması açısından İstanbul Adalet Sarayınagirişlerde, avukat, personel ve vatandaşların kapı dedektörlerindengeçmeleri, çantalarının da x-ray cihazından geçirilmesi' şeklinde uygulamanınyapılmasının belirtildiği, özel güvenlik görevlisi olan şüphelilerin,müştekinin adliyeye çantasını x-ray cihazından geçirmeden girmesini önlemeyeyönelik kolundan tutma şeklindeki davranışlarının görev sınırları içerisindekaldığı anlaşıldığından herhangi birsuç oluşturmadığıtüm soruşturma evrakı içeriğinden anlaşılmakla..."

20. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşıitirazda bulunmuş ve itiraza bakan İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik)5/8/2015 tarihli kararında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın usul veyasaya uygun olduğu gerekçesi ile itirazı reddetmiştir.

21. Ret kararı, başvurucuya 15/9/2015 tarihinde tebliğedilmiştir.

22. Başvurucu 15/10/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1)Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğininbozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindekietkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olmasıhalinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan biryıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

 (3)Kasten yaralama suçunun;

…

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevinedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzkötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranındaartırılır."

24. 5237 sayılı Kanun'un "Zorkullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamugörevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiğiölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkinhükümler uygulanır."

25. 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik HizmetlerineDair Kanun'un "Özel güvenlikgörevlilerinin yetkileri" kenarbaşlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) Koruma vegüvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme,bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyalarıX-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

...

c) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncımaddesine göre yakalama.

...

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmekşartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suçteşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

...

j) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla CezaMuhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama.

k) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Türk Medeni Kanununun 981inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine,Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma."

26. 5188 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan"Görev alanı" kenarbaşlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu görevliler 7 nci maddede sayılan yetkilerisadece görevli oldukları süre içinde ve görev alanlarında kullanabilirler.

...

Zor kullanma ve yakalama yetkilerininkullanılmasını gerektiren olaylar en seri vasıtayla yetkili genel kolluğabildirilir; yakalanan kişi ve zapt edilen eşya genel kolluğa teslim edilir."

27. 5188 sayılı Kanun'un "Cezauygulaması" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"Özel güvenlikgörevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamugörevlisi gibi cezalandırılır.

Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleridolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibicezalandırılır."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun"Bir suçun işlendiğini öğrenenCumhuriyet savcısının görevi"kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:

 “(1)Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izleniminiveren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına kararvermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

 (2)Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanınyapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelininlehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla veşüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

29. 5271 sayılı Kanun'un "Kamudavasını açma görevi" kenar başlıklı 170. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

" (1) Kamu davasını açma görevi,Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

 (2)Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterlişüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler."

30. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı"kenar başlıklı 58. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Avukatların avukatlıkveya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğanveya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, AdaletBakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısıtarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ileve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde vebaro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görevalanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

..."

31. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyenhâller" kenar başlıklı 25. maddesinin (a) fıkrası şöyledir:

"a) Devletçe kamuhizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirlikurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerininveya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

33. Başvurucu, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesini gözeterekİstanbul Adliyesi özel güvenlik görevlilerince üzerinin aranmasını reddettiğiiçin güvenlik görevlilerinin darbına maruz kaldığını ileri sürmüştür.Başvurucuya göre Cumhuriyet Başsavcılığına yapmış olduğu şikâyet sonrasıkovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle etkili bir soruşturmayapılamamıştır. Başvurucu ayrıca adli soruşturmanın avukatların üzerininaranması talimatını veren Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi nedeniylesoruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığından şikâyet etmiştir.Başvurucu bunun yanında kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptığı itirazıreddeden Hâkimliğin kararında yeterli gerekçe göstermediğinden de yakınmıştır.Başvurucu sonuç olarak Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvencealtına alınan kötü muamele yasağı ile Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altınaalınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür

34. Bakanlık görüşünde, başvurucunun şikâyetine konu ettiğiolayın Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötümuamele yasağı çerçevesinde incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlıkbaşvurucunun söz konusu eylem nedeniyle idare aleyhine tazminat davası açmamışolmasının kabul edilebilirlik değerlendirmesinde gözetilmesi gerektiğini devurgulamıştır. 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ceza soruşturması kapsamındabir koruma tedbiri olarak düzenlenen arama işlemini düzenlediği, X-Raycihazından geçirilen eşyaların içeriğinin teknik olarak görülememesi nedeni ilebu işlemin arama olarak değerlendirilemeyeceği de belirtilen görüşler arasındadır.Bakanlık ayrıca hem başvurucunun hem de Avukatlar Sendikasının CumhuriyetBaşsavcılığının güvenlik önlemlerine dair talimatının iptali talebiyle idariyargıda açmış oldukları davaların X-Ray cihazı ile yapılan kontrolün bir aramaişlemi olmadığı gerekçeleriyle reddedildiğini de belirtmiştir. Öte yandan özelgüvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun gereği zor kullanma yetkilerininbulunduğunu, X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerini ve bu nedenlekovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuka uygun olduğunu da ifadeetmiştir. Son olarak Bakanlık, güvenlik görevlilerince başvurucuya yapılanmüdahalenin kamera kaydı ve başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor kapsamındayapılan değerlendirilmesinde -yerleşik içtihatlar kapsamında aranan asgarieşiği aşmadığı için- başvurucuya uygulanan güç kullanımın orantılı olduğuşeklinden görüş bildirmiştir.

B. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarışöyledir:

"Herkes, … maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

36. Başvurucu; özel güvenlik görevlilerince darbedildiğini,darp eylemini gerçekleştirenler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararverilerek etkili bir soruşturma yapılmadığını, soruşturma makamının bağımsız vetarafsız olmadığını belirterek kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Anayasa Mahkemesi olayın başvurucu tarafından yapılan hukukinitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisitakdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak ileri sürülen şikâyetlerinAnayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muameleyasağı kapsamında kaldığı anlaşıldığından söz konusu şikâyetler anılan yasakkapsamında incelemiştir.

38. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin-devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usulboyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatifyükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya dacezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken pozitif yükümlülüğü hem bireyleribu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili birsoruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını (soruşturmayükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu,negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğünalanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (Benzeryöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş vediğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas,B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

39. Başvurucunun şikâyetine konu ettiği darbedilmeeyleminin Cumhuriyet Başsavcılığı'ın verdiği birtalimat doğrultusunda hareket ettikleri konusunda ihtilaf olmayan İstanbulAdliyesi özel güvenlik görevlilerinden sadır olduğu ileri sürülmektedir. Bunedenle kamu otoritesinden kaynaklandığı iddia edilen darp eylemi devletinnegatif yükümlülüğü kapsamında kaldığından kötü muamele yasağının maddi boyutuitibarıyla, darp eylemi nedeniyle yapılan şikâyet sonrası CumhuriyetBaşsavcılığınca etkili soruşturma yapılmadığı iddiası ise usul boyutuitibarıyla incelenmelidir. Ancak başvurucunun sadece kamu davası açılmamasıhususunda etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiasıolduğu için kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilmediği sonucunavarılması durumunda kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla bir incelemeyapılmasına gerek bulunmamaktadır.

1. Genel İlkeler

40. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddeninbirinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında dakimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veyamuameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

41. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi istisna öngörmemekte ve işkence,insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlakmahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa'nın15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başkabir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme'nin15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağınailişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (AliRıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 74).

42. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin buhakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilenşekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamasınıgerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı göstermeyükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (CezmiDemir ve diğerleri, § 81).

43. Kolluk görevlilerinin görevlerini yaparken direnişlekarşılaşmaları hâlinde bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüdezor kullanmaya yetkili olduğu açıktır. Fiilî bir saldırının varlığı hâlindekolluk görevlileri ayrıca meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisinesahiptirler. Ancak zor kullanımı yalnızca zorunlu hâllerde başvurulabilecek biryol olduğu gibi başvurulacak güç, ölçülü ve kademeli olmalıdır (Arif Haldun Soygür,B. No: 2013/2659, 15/10/2015, § 51). Ayrıca kişinin kendi davranışından veyatutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe buneviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağıihlal edecektir (Ali Rıza Özer ve diğerleri,§ 81).

44. Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmışolması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğinaşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarakdeğerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsaletkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önemtaşımaktadır (Tahir Canan, § 23).Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve ardındaki saik deeklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği durumdameydana gelip gelmediği de dikkate alınması gereken diğer bir faktördür (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

2. İlkelerin OlayaUygulanması

45. Başvurucu, avukat olduğu için üzerinin 1136 sayılı Kanungereğince (bkz. § 28) aranamayacağını ancak Adliye binasına girişinde çantasınıX-Ray cihazından geçirmeyi reddederek binaya giriş yaptığı için özel güvenlikgörevlilerinin kendisini darbettiğini ilerisürmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı ise verdiği kovuşturmaya yer olmadığınadair kararında (bkz. § 19) anılan Kanun hükmü gereği avukatlarının üzerlerininaranamamasının ancak bir ceza soruşturması kapsamında yapılacak adli arama içingeçerli olduğunu, Yönetmelik (bkz. § 31) uyarınca kamu binaları girişindeuygulanan güvenlik aramalarının anılan yasak kapsamında kalmadığınıbelirtmiştir. Ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığı özel güvenlik görevlilerinin 5188sayılı Kanun (bkz. §§ 25-27) uyarınca X-Ray cihazıyla arama yapabileceklerinive aynı Kanun uyarınca gerektiğinde zor kullanma yetkilerinin de bulunduğunuvurgulamıştır.

46. Anayasa Mahkemesi, başvurucu ve Cumhuriyet Başsavcılığının1136 sayılı Kanun'u yorumlama şekillerinden ve buna göre vardıkları sonuçlardanbağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan kötü muamele yasağı kapsamında bir inceleme yapacaktır. Buna göreyapılacak incelemede avukatın üzerinin aranıp aranamayacağının tespit edilmesindenöte somut olay özelinde özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkilerininbulunup bulunmadığı, söz konusu yetkinin kullanımının gerekli olup olmadığı vezor kullanmadaki şiddetin orantılı olup olmadığı hususlarında değerlendirmeyapılması gerekmektedir (Benzer yöndeki inceleme usulünü içeren karar için bkz.Gülşah Öztürk ve diğerleri B. No:2013/3936, 17/2/2016, §§ 52, 53).

47. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığı talimatıyla aranmasınedeniyle soruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkinbaşvurucunun iddiası somut olgulara dayanmayan bir iddia düzeyinde kaldığındanAnayasa Mahkemesince bu konuda daha ileri bir inceleme yapılmasına gerekduyulmamıştır. Ayrıca kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilipedilmediğine ilişkin incelenme, söz konusu şikâyet için de belirleyiciolacaktır.

48. Başvurucunun şikâyetine konu olaydan kısa bir süre önceİstanbul Adliyesinde görev yapan bir Cumhuriyet savcısının silahlı saldırısonrası hayatını kaybetmesi nedeniyle güvenlik önlemlerinin CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından artırılması uygulamasına gidildiği görülmektedir.Güvenlik prosedüründe yapılan değişiklik sonrası avukatların üzerlerininaranması nedeniyle bir kısım avukat ve Baro tarafından çeşitli protestoeylemlerinin yapıldığı, sonrasında ise Baro ile Cumhuriyet Başsavcılığıarasında bir mutabakat sağlandığı da bilinmektedir (bkz. §§ 9-11).

49. Özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun uyarıncagörev alanlarında güvenlik maksatlı X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerindeve arama sırasında gerektiğinde zor kullanma yetkilerinin bulunduğunda birşüphe bulunmamaktadır (bkz. §§ 25-27). Bu doğrultuda çantasını X-Ray cihazındangeçirmeden başvurucunun binaya giriş yapmasına maniolmaya çalışan özel güvenlik görevlilerinin başvurucuya karşı zor kullanmayetkilerinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

50. Başvurucuya karşı özel güvenlik görevlilerince uygulanan zorkullanmanın gerekliliği hususunda yapılacak değerlendirmede, başvurucununavukat olmasının öneminin yanında kuşkusuz başvuruya konu olay öncesindemeydana gelen ve güvenlik önlemlerinin artırılmasına neden olan olaylarınyarattığı hassasiyet de gözönünde tutulmalıdır. Yargıerkinin önemli süjelerinden biri olan ve savunma tarafını oluşturan avukatlıkmesleğinin sahip olduğu önem gözetildiğinde kolluk kuvveti tarafından avukatakarşı uygulanacak zor kullanmada kamu otoritelerinin daha özenli davranması gerektiğiaçıktır. Ancak başvuruya konu edilen olaydan çok kısa bir süre önce meydanagelen ve güvenlik önlemlerinin artırılması ihtiyacını doğurduğu ileri sürülenolgular (bkz. § 9-11) da temelsiz değildir. Nitekim güvenlik önlemlerininartırılmasını gerekli gören Cumhuriyet Başsavcılığı ile Baro arasında varılanmutabakat da anılan güvenlik hassasiyetinin dayanaksız olmadığının birgöstergesi olarak yorumlanabilir. Ayrıca başvurucunun olay anında ilk fizikselgüç kullanımını gerçekleştiren taraf olması eylemini de içeren tutum vedavranışlarına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığının topladığı delillerarasında yer alan güvenlik görevlilerinin ifadeleri ve güvenlik kamera kaydıincelemesine ilişkin bilirkişi raporu (bkz. §§ 16, 17) anılan hususlarlabirlikte değerlendirildiğinde başvurucuya karşı güç kullanımın gerekli olmadığısöylenemeyecektir.

51. Başvurucunun alınan adli raporuna göre sadece ellerindeoluşan sıyrıklar nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile giderilebileceknitelikte yaralandığı görülmektedir. Başvuru formunda söz konusu adli raporuneksik ya da hatalı düzenlendiğine ilişkin bir şikâyet bulunmadığı gibi AnayasaMahkemesinin önünde de aksi yönde kanaat oluşturacak bir bilgi veya bulgubulunmamaktadır. Başvurucu ve güvenlik görevlilerin ifadeleri, olay anınailişkin kamera kaydı ve başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor birliktedeğerlendirildiğinde başvurucuya karşı güvenlik görevlilerince uygulanan zorkullanımının başvurucuyu ellerinden tutmaktan ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Buhâliyle başvurucuya karşı uygulanan fiziki gücün başvurucunun X-Ray aramasınatabi tutulamayan çantasıyla Adliye binasına girmesine maniolmak için gerekli olan şiddetin ötesinde olduğu söylenemeyecektir. Başka birifadeyle güvenlik görevlilerince kullanılan zorunlu gücün kullanmadaki meşruamaca uygun düşecek şekilde orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurucuya karşı uygulanan fizikselgücün Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötümuamele yasağının ihlali için aranan asgari ağırlık eşiğine ulaşmadığı sonucunavarıldığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmesigerekir.

53. Başvurucuya karşı güvenlik görevlilerince uygulanan gücünzorunlu ve orantılı olup kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurmayayetecek ağırlığa ulaşmadığı tespit edildiğinden kötü muamele yasağının usulboyutu açısından bir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy