Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SELAHATTİN DEMİRTAŞ (6) Başvurusuna İlişkin Karar - 30/9/2020

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Basri BAĞCI

Raportör

:

Fatih HATİPOĞLU

Başvurucu

:

Selahattin DEMİRTAŞ

Vekili

:

Av. Ramazan DEMİR

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, tutuklu olan başvurucunun avukatıylagörüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyiizlemesi ve belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle kişi hürriyetive güvenliği hakkının; avukat yardımından yararlanmanın sınırlanması nedeniylesavunma hakkı ve silahların eşitliği ilkesi bağlamındaki adil yargılanmahakkının; başvurucunun mensubu olduğu partinin grup toplantısı için gönderdiğiyazıya ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri ile Avrupa Konseyi İnsan HaklarıKomiseri'ne gönderdiği mektuplara ceza infaz kurumu disiplin kurulubaşkanlığının kararına istinaden el konulması nedeniyle siyasi faaliyettebulunma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 2/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarınıAnayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyleve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi vebelgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 22/7/2007 tarihinde Diyarbakır'dan,12/6/2011 tarihinde Hakkâri'den bağımsız olarak [Daha sonra sırasıylaDemokratik Toplum Partisine (DTP) ve Barış ve Demokrasi Partisine (BDP)katılmıştır.]; 7/6/2015 ve 1/11/2015 tarihlerinde ise Halkların DemokratikPartisinden (HDP) İstanbul milletvekili seçilmiştir. Başvurucu 1/2/2010tarihinde BDP'nin eş genel başkanlığına, BDP'nin HDP'ye katılmasıyla da HDP eşgenel başkanlığına seçilmiş; bu görevine 11/2/2018 tarihine kadar devametmiştir. Başvurucu ayrıca 24/6/2018 tarihinde yapılan CumhurbaşkanlığıSeçimi'nde aday gösterilmiş, %8,40 ile en çok oy alan üçüncü aday olmuştur.

9. Başvurucu hakkında milletvekili olarak görev yaptığıdönemlerde işlediği iddia olunan bazı suçlara ilişkin olarak farklı Cumhuriyetbaşsavcılıklarınca soruşturmalar yürütülmüştür. Anayasa'nın 83. maddesininikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonrabir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkçatutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." hükmüuyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığınınkaldırılması istemiyle ilgili Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından otuz birayrı fezleke düzenlenmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmaküzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.

10. 2014 yılının Ekim ayında yaşanan ve ülkenin büyük birbölümünü etkileyen şiddet (terör) olayları ve 2015 yılının Haziran ayındanitibaren ülkede terör saldırılarının artması dolayısıyla siyasi çevrelerde vekamuoyunda milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması hususunda yoğuntartışmalar yaşanmıştır. Bu bağlamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'ndadeğişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi 12/4/2016 tarihinde TBMMBaşkanlığına sunulmuştur.

11. TBMM Genel Kurulunda 20/5/2016 tarihinde kabul edilen6718 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde ile "Bumaddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmayaveya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyetbaşsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TürkiyeBüyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonlarıüyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasamadokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekillerihakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikincifıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiğitarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerindenkurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında,Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığınınkaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciineiade edilir." hükmü getirilmiştir.

12. Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli ve 29736 sayılıResmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre anılan maddeninTBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla düzenlemedebelirtilen mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın 83.maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasamadokunulmazlığına ilişkin hüküm uygulanmayacaktır. Ayrıca Anayasa değişikliğininyürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Anayasa ve AdaletKomisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, yasama dokunulmazlığınınkaldırılmasına ilişkin olarak TBMM Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Bakanlıktabulunan dosyaların gereğinin yapılması amacıyla yetkili merciine iade edileceğiöngörülmüştür.

13. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki çok sayıdakifezlekeye konu olan soruşturma dosyaları Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüaracılığıyla 2016 yılı Haziran ayında gereğinin takdir ve ifası için Cizre,Kızıltepe, Nusaybin, Bingöl, Van, Batman, Elâzığ, Ankara ve Diyarbakır CumhuriyetBaşsavcılıklarına gönderilmiştir.

14. Nusaybin ve Kızıltepe Cumhuriyet Başsavcılıklarıbaşvurucu hakkında uhdelerinde bulunan soruşturma dosyalarını -isnat edilensuçların ağır ceza mahkemesinin görevi kapsamında olduğu gerekçesiyle-fezlekeyle Mardin Cumhuriyet Başsavcılığına, Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı iseaynı gerekçe ile Şırnak Başsavcılığına göndermiştir. Şırnak, Mardin, Van,Elâzığ, Bingöl, Batman ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılıkları da fezlekeyle gelenve/veya uhdelerinde bulunan soruşturma dosyalarını "[farklı]soruşturma dosyaları üzerinden yürütülen soruşturmaların birlikteyürütülmesinde maddi gerçeğin ortaya çıkartılması bakımından hukuki bir faydaolacağı" ve "suçun vasfının tayini konusunda tüm dosyalarınbirlikte değerlendirilmesinin önem arz ettiği" gerekçesiyle DiyarbakırCumhuriyet Başsavcılığına gönderilmek üzere yetkisizlik kararı vermiştir.

15. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucuhakkındaki fezlekelere konu tüm soruşturma dosyalarının 2016/24950 sayılısoruşturma dosyasında birleştirilmesine karar verilmiştir. Böylece başvurucuhakkında farklı Cumhuriyet başsavcılıklarınca düzenlenen otuz bir ayrıfezlekede suça konu edilen tüm fiillerin birlikte değerlendirilmesi mümkün hâlegelmiştir.

16. Başsavcılığın talebi üzerine Diyarbakır 2. Sulh CezaHâkimliği 4/11/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yakalanarak gözaltınaalınabilmesi amacıyla evinde arama yapılmasına izin vermiştir.

17. Başvurucu, bu kapsamda 4/11/2016 tarihindeDiyarbakır'daki evinde yakalanmış; sonrasında hakkında soruşturma işlemlerininyürütüldüğü Diyarbakır Emniyet Müdürlüğüne getirilerek burada gözaltındatutulmuş ve aynı gün ifadesi alınmak üzere Diyarbakır CumhuriyetBaşsavcılığında hazır edilmiştir.

18. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 4/11/2016 tarihindebaşvurucuyu tutuklanması istemiyle Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sevketmiştir.

19. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği 4/11/2016tarihinde, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma ve halkı suç işlemeyealenen tahrik etme suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Öte yandan başvurucuhakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan İstanbul 26. Ağır CezaMahkemesince (7/9/2018 tarihli ve E.2017/173 sayılı ilam ile) verilen 4 yıl 8ay hapis cezasının infaz edilmekte olduğu anlaşılmaktadır.

20. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 15/11/2016tarihinde, PKK/KCK terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığaalenen tahrik etme suçlarından tutuklu olan başvurucunun avukatları ilegörüşmesinin 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında BazıDüzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 6.maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca üç ay süreyle kısıtlanmasına kararverilmesini talep etmiştir. Talep yazısının ilgili kısmı şöyledir:

"PKK/KCK silahlı terör örgütüne üyeolma ve halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik suçlarından hakkında CumhuriyetBaşsavcılığımızca soruşturma yürütülen ve halen Edirne F Tipi Kapalı Ceza İnfazKurumunda tutuklu olarak bulunan şüpheli Selahattin Demirtaş ile ilgili olarak;

29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlananve halen yürürlükte bulunan 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6. maddenin5. ve 11. fıkrası uyarınca; (5) 'Türk Ceza Kanunu'nun 220'nci maddesinde veİkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerindetanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunukapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde,toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terörörgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir vetâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlariletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyetbaşsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmelerteknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatınyaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir,hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belgeörnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlaraelkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. (11)Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturmaaşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir.' hükmüyer aldığından,

Şüphelinin avukatları ile görüşmesisırasında, toplum ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi,terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir vetalimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlariletilmesi ihtimalinin bulunduğu kanaatine varıldığından, 3 ay süreyle olmaküzere,

1-)Görüşmelerinin teknik cihazla, sesliveya görüntülü olarak kaydedilmesine,

2-)Tutuklu ile avukatın yaptığıgörüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına,

3-)Tutuklunun avukatına veya avukatıntutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve arasındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulmasına,

Karar verilmesi kamu adına talepolunur."

21. Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliği 15/11/2016tarihinde başvurucunun avukatları ile görüşmesinin 676 sayılı KHK'nın 6.maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca üç ay süreyle kısıtlanmasına kararvermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... şüphelinin avukatları ilegörüşmesi sırasında, toplum ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeyedüşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlaraemir ve talimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlariletilmesi ihtimalinin bulunduğu kanaatine varıldığından 3 ay süreyle olmaküzere;

1-Görüşmelerini teknik cihazla, sesliveya görüntülü olarak kaydedilmesine,

2-Tutuklu ile avukatın yaptığıgörüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına,

3-Tutuklunun avukatına veya avukatıntutukluya verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve arasındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulmasına ... kararverildi."

22. Başvurucu, kısıtlama şartlarının bulunmadığını veyeterli gerekçe gösterilmediğini ileri sürerek müdafiden yararlanma hakkının veözel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği gerekçesiyle 21/11/2016 tarihindeanılan karara itiraz etmiş; Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği 29/11/2016tarihinde söz konusu kısıtlama kararının usul ve yasaya uygun olduğugerekçesiyle başvurucunun itirazının kesin olarak reddine karar vermiştir.Başvurucu hakkındaki sınırlama 14/2/2017 tarihinde son bulmuştur.

23. Başvurucu, itirazın reddine dair kararın 8/12/2016tarihinde tebliğ edildiğini bildirmiştir.

24. Başvurucu 2/1/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

25. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 11/1/2017tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü kurma veya yönetme,terör örgütü propagandası yapma, suçu ve suçluyu övme, halkı kin ve düşmanlığaalenen tahrik etme, halkı kanunlara uymamaya tahrik etme, kanuna aykırıtoplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, yönetme, bunların hareketlerinekatılma, kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmenkendiliğinden dağılmama, suç işlemeye alenen tahrik etme, halkı kanuna aykırıtoplantı ve gösteri yürüyüşüne kışkırtma suçlarını işlediğinden bahislecezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

26. Başvurucu hakkındaki dava Diyarbakır 8. Ağır CezaMahkemesine tevzi edilmiş, Mahkeme 2/2/2017 tarihinde iddianamenin kabulünekarar vermiş ve E.2017/101 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşamasıbaşlamıştır.

27. Anılan Mahkeme aynı tarihte kamu güvenliğigerekçesiyle davanın nakli için Bakanlığa başvuruda bulunmuştur. Bakanlığındavanın nakli talebini inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 22/3/2017 tarihinde"yargılamanın esas yetkili mahkemesinde yapılması durumunda kamugüvenliği yönünden açık ve yakın tehlikenin söz konusu olabileceği"gerekçesiyle davanın Ankara Ağır Ceza Mahkemesinde görülmesine karar vermiştir.

28. Anılan karar uyarınca Diyarbakır 8. Ağır CezaMahkemesi 6/4/2017 tarihinde söz konusu dava dosyasını Ankara Nöbetçi Ağır CezaMahkemesine göndermiş, tevzi işlemi sonrasında dava dosyası Ankara 19. AğırCeza Mahkemesine (E.2017/47) gelmiştir.

29. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 20/6/2017 tarihindebaşvurucu hakkındaki davanın Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2017/500 sayılıdava dosyası ile birleştirilmesine karar vermiştir.

30. Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi 23/8/2017 tarihinde,birleştirmeye muvafakat verilmediğini belirterek uyuşmazlığın giderilmesi veyargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 5. CezaDairesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermiştir. Daire 14/9/2017 tarihinde Ankara19. Ağır Ceza Mahkemesinin birleştirme kararının kaldırılmasına kararvermiştir.

31. Bunun üzerine başvurucu hakkındaki dava Ankara 19.Ağır Ceza Mahkemesinde (E.2017/189 sayılı dosyada) görülmeye başlanmıştır.

32. Ankara 19. Ağır Ceza Mahkemesi 2/9/2019 tarihliduruşmada başvurucunun tahliyesine ve başvurucu hakkında yurt dışınaçıkamama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar vermiştir.

33. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarihitibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİHUKUK

A. Ulusal Hukuk

34. 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" kenar başlıklı216. maddesi şöyledir:

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din,mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer birkesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamugüvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, biryıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf,ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayankişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (3) Halkın bir kesiminin benimsediğidini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişliolması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ilecezalandırılır."

35. 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenarbaşlıklı 314. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşincibölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veyayöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüteüye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir."

36. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu'nun "Terör suçları" kenar başlıklı 3. maddesişöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleriile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terörsuçlarıdır."

37. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza MuhakemesiKanunu'nun "Tutuklama kararı" kenar başlıklı 101. maddesinin(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresindeşüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısınınistemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlakagerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirtenhukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamınaveya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığasözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerineverilir ve bu husus kararda belirtilir."

38. 5271 sayılı Kanun'un "Şüphelinin veya sanığınmüdafi seçimi" kenar başlıklı 149. maddesinin (1) ve (3)numaralı fıkraları şöyledir:

" (1) Şüpheli veya sanık,soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinyardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığamüdafi seçebilir.

...

 (3) Soruşturma ve kovuşturmaevrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade almaveya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkıengellenemez, kısıtlanamaz."

39. 5271 sayılı Kanun'un "Müdafi ilegörüşme" kenar başlıklı 154. maddesi şöyledir:

"(1) Şüpheli veya sanık,vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarınınduyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmalarıdenetime tâbi tutulamaz.

 (2) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/3 md.; Aynenkabul: 1/2/2018-7070/3 md.) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü KısımDördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve TerörleMücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenenuyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındakişüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkimkararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifadealınamaz. "

40. 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KHK'nın "Soruşturma ve kovuşturmaişlemleri" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgilibölümü şöyledir:

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı veYedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından,olağanüstü halin devamı süresince;

...

Tutuklu olanların avukatları ilegörüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeyedüşürülmesi, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlaraemir ve tâlimat verilmesi veya yorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlariletilmesi ihtimalinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısının kararıyla,görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, tutukluile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli hazırbulundurulabilir, tutuklunun avukatına veya avukatın tutukluya verdiği belgeveya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttuklarıkayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir.Tutuklunun yaptığı görüşmenin, belirtilen amaçla yapıldığının anlaşılmasıhâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birliktetutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce, taraflar bu hususta uyarılır.Tutuklu hakkında, tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemiyletutuklunun avukatlarıyla görüşmesi sulh ceza hâkimliğince yasaklanabilir. Yasaklamakararı, tutuklu ile yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili barobaşkanlığına bildirilir ..."

41. 676 sayılı KHK'nın "Yargı ile ilgilidüzenlemeler" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılıCeza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 59'uncu maddesinindördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı maddeye bu fıkradansonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiş ve diğer fıkra buna göreteselsül ettirilmiştir.

 (4) Görüşme sırasında; hükümlününavukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalarve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlarincelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz.

 (5) Türk Ceza Kanununun 220 ncimaddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve YedinciBölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı TerörleMücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ilegörüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeyedüşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, buörgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya daşifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesihâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç aysüreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir,hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmedehazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiğibelge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkintuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatlerisınırlandırılabilir.

 (6) İnfaz hâkimliği hükümlünün;kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiğitehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek,kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defauzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir.

 (7) Beşinci fıkra kapsamına girenhükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelikyapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu hususgerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar buhususta uyarılır.

 (8) Hükümlü hakkında, yedinci fıkrauyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiylehükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyleyasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukatgörevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyetbaşsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini barobaşkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata,23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve UygulamaŞekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir.

 (9) İnfaz hâkimi tarafından bu maddeuyarınca verilen kararlara karşı 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir.

 (10) Bu madde hükümleri 9'uncu maddeninüçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunanhükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtandolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında dauygulanır.

 (11) Tutuklular hakkında bu maddehükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi,kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir."

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

42. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c)bendi kapsamında, suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkınınkullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma,seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma, bir müdafi tayin etme olanağındanyoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak birmüdafi yardımından yararlanma haklarıdır (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25/4/1983, § 31). Bir suçla itham edilen herkesin avukatyardımından etkili bir şekilde yararlanma hakkı, mutlak bir hak olmamaklaberaber adil yargılanma ilkesinin temel özelliklerinden birini oluşturmaktadır(Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 51).

43. İlke olarak şüpheliye gözaltına alındığı ya datutuklandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır(Dayanan/Türkiye, B. No: 7377/03, 13/10/2009, § 31). Diğer taraftan AİHM,kolluk tarafından ifade alınma aşamasını da kapsayan müdafi yardımındanyararlanma hakkının geçerli bir nedene dayanılarak kısıtlanabileceğini, budurumda somut olay açısından yargılamanın bütününe bakılarak söz konusukısıtlamanın adil yargılanmaya engel olup olmadığının değerlendirilmesigerektiğini ifade etmiştir (John Murray/Birleşik Krallık, B. No: 18731/91,8/2/1996, § 63; Magee/Birleşik Krallık, B. No: 28135/95, 6/6/2000, § 41).

44. Bu bağlamda AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesinin ne lafzıne de ruhunun başvuranın iradi olarak açık ya da örtülü biçimde adil yargılanmahakkından vazgeçmesini engellemediğini belirtmektedir (Aksin vediğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 1/10/2013, § 48). Adil yargılanma hakkıkapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkından vazgeçmenin geçerlive etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıcasonuçlarının ağırlığının gerektirdiği asgari garantileri içermesi gerekir (Salduz/Türkiye,§ 59).

45. AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resenücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişininolanağının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlüktenmahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukatyardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Tunç/Türkiye,B. No: 32432/96, 27/3/2007, §§ 55, 56).

46. Öte yandan AİHM'in Kastravet/Moldova (B. No:23393/05, 13/3/2007) kararına konu olayda tutuklu bulunan başvurucu, avukatıylaiki tabakalı cam bir bölmenin arkasından görüşebilmekte ve camların üzerindematkapla açılmış küçük delikler bulunmaktadır. Ayrıca herhangi bir nesneninkarşı tarafa geçirilmesini engellemek amacıyla her iki tabaka arasındakidelikler, birbirine karşılık gelmeyecek biçimde açılmıştır. Dahası delikaçılmış bölgelerin arasında yeşil bir ağ bulunmaktadır. Avukat ile müvekkilarasında doküman aktarımını sağlayacak herhangi bir bölme bulunmamaktadır (Kastravet/Moldova,§ 17). Başvurucu, avukatıyla görüşme yaptıklarında birbirlerini duyabilmek içinseslerini yükseltmek zorunda kaldıklarını ileri sürmüştür. Başvurucuya göreyüksek sesle konuşmaları sebebiyle bu konuşmaların kaydedilmesi veya ceza infazmemurları tarafından duyulması mümkün hâle gelmiştir. Başvuru ayrıca bu cambölmenin belgelerin birlikte okunmasını veya karşı tarafa geçirilmesiniimkânsız kıldığından şikâyet etmiştir (Kastravet/Moldova, § 42). AİHMbaşvurucunun bu şikâyetlerini Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasıkapsamında incelemeyi uygun bulmuştur (Kastravet/Moldova, § 45). AİHManılan kararda Sözleşme'nin 5. maddesinin (4) numaralı fıkrasına ilişkiniçtihadını şu şekilde derlemiştir:

"5. maddesinin (4) numaralı fıkrasıtutukluya veya gözaltına alınmış kişiye özgürlüklerinden mahrumbırakılmalarının Sözleşme anlamında hukukiliği için önem taşıyan usuli ve maddikoşulların denetlenmesi amacıyla başvuruda bulunma hakkını güvenceye bağlar.

5. maddenin (4) numaralı fıkrasıbağlamında öngörülen başvuru yolunda 6. maddenin suç isnadı ve medeni hak veyükümlülük uyuşmazlıkları için gerekli kıldığı garantilerin aynılarınınsağlanması gerekmemekle birlikte bu yolun yargısal nitelik taşıması ve sözkonusu özgürlükten mahrum bırakmanın türüne uygun birtakım güvenceler içermesilazımdır.

Yargılama çelişmeli olmalı ve taraflararasındaki “silahların eşitliği”ni temin etmelidir. Bir kimsenin 5. maddenin(1) numaralı fıkrasının (c) bendi kapsamına tutulması halinin söz konusu olduğuyargılamalarda, duruşma açılması gereklidir.

Bundan başka 5. maddenin (4) numaralıfıkrası tutulan kişinin makul aralıklarla bu tutulmasının hukukiliğiniincelettirebilmesini gerektirir.

6. madde belli ölçüde tipik bir tutuklamanınhukukiliği incelemesinin yapıldığı tutukluluk safhasına da uygulanmıştır. Fakat6. maddenin bu aşamadaki uygulaması belli yönlerle sınırlıdır. Avukata erişimile ilgili olarak 6. maddede güvenceler habeas corpus yargılamalarında dauygulanabilir bulunmuştur. Bouamar/Belçika kararında AİHM sözkonusu bireyinsadece şahsen dinlenme değil fakat avukatından etkili bir şekilde yardım almaimkânını da haiz olmasının önemli olduğuna karar vermiştir (Kastravet/Moldova,§§ 46-47).

Avukatın müvekkilinin menfaatlerinietkili bir biçimde savunabilmesi için kilit önemdeki hususlardan biri, ikisiarasında aktarılan bilginin gizliliğinin korunması ilkesidir. Bu ayrıcalıkavukat ile müvekkil arasında açık ve dürüst bir iletişimi cesaretlendirir. AİHMdaha önce bir kimsenin avukatıyla gizil görüşmesinin Sözleşme tarafından onunsavunma hakkının güvencesi olarak korunduğuna karar verdiğini hatırlatmaktadır.

Esasında bir avukat izlenmeksizinmüvekkili ile görüşmeye ve ondan özel talimat almaya muktedir olmaz ise yapacağıyardım, kullanışlılığını büyük ölçüde yitirir. Oysa Sözleşme’nin amacı haklarıfiili olarak ve etkili bir şekilde güvence altına almaktır. AİHM'e göreavukat-müvekkil mahremiyetine ve dolayısıyla tutulanın savunma hakkına müdahaleedilmesi mutlaka fiili dinleme veya gizlice dinleme yapılması gerektiğianlamına gelmemektedir. Makul bir temele dayalı olarak konuşmalarınındinlendiğine dair oluşan samimi bir düşüncenin varlığı dahi avukatınsağlayabileceği yardımın etkililiğini zayıflatmak için yeterli olabilir. Buşekildeki bir düşünce kaçınılmaz olarak avukat ile müvekkil arasında serbestbir konuşmanın cereyan etmesini engeller ve tutuklu kişinin tutukluluğununhukukiliğiyle etkili bir şekilde çelişme hakkını zedeler (Kastravet/Moldova, §§49-51)."

47. AİHM somut olayda başvurucu ve avukatının bukoşullardaki konuşmalarının mahrem kalmadığına inanmaları için makul birzeminin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. AİHM'e göre cam bölme başvurucu ileavukatının gizli olarak konuşmalarına ve birbirlerine belge iletmelerine engelteşkil ettiğinden başvurucunun savunma hakkını zedelemiştir. AİHM başvurucununsabıka kaydının bulunmadığına ve şiddet bağlantılı bir suçtan yargılanmadığınada dikkat çekmiştir. Cam bölmenin ayrım yapılmaksızın tüm tutuklulara uygulananbir tedbir olduğunu ve tutukluların kişisel koşulları dikkate alınmaksızınkurumda kalan herkese uygulandığını vurgulamıştır. AİHM hükûmetin güvenlikgerekçesini de bu amaç için avukat-müvekkil görüşmesinin görsel olarakizlenmesinin yeterli olacağı düşüncesiyle ikna edici bulmamıştır. AİHM sonuçolarak başvurucunun cam bölme olmaksızın avukatıyla görüşmesininimkânsızlığının savunmasını ve tutukluluğuna itirazını doğrudan etkilediğine vedolayısıyla savunma hakkını zedelediğine karar vermiştir (Kastravet/Moldova,§§ 55-60).

V. İNCELEME VEGEREKÇE

48. Mahkemenin 30/9/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. KişiHürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

49. Başvurucu; avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarlakayda alınması, bu sırada iki infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve notlaralması, belge alışverişine izin verilmemesi ve görüşme süresinin otuz beşdakika ile sınırlandırılması nedenleriyle tutukluluğa etkili şekilde itirazedemediğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınınavukatla görüşmenin sınırlandırılmasına ilişkin talep yazısının kendisine tebliğedilmemesinin silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu belirterek adilyargılanma hakkının da ihlal edildiğini iddia etmiştir.

50. Bakanlık görüşünde; ilgili kurumlardan elde edilenbilgi ve belgelere göre başvurucunun yeterli süre ile avukatlarıyla görüşmehakkı elde ettiği, süreç içinde tutukluluğa yönelik itirazlarını ilerisürebildiği, sınırlamanın sadece üç ay süreyle ve mahkeme kararına istinadengerçekleştirildiği belirtilerek olağanüstü hâlin koşulları da dikkatealındığında başvurucunun avukatıyla görüşmesine getirilen sınırlamanın ölçülüolduğu ve başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğiileri sürülmüştür.

51. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuruformundakine benzer iddialarda bulunarak avukatı ile yaptığı görüşmelerin kayıtaltına alındığını, görüşmeler esnasında görüşme kabininde bir görevlininkonuşulanları duyacak şekilde hazır bulunduğunu ve görüşmeye ilişkin notlaraldığını, görüşme süresince evrak alışverişinin de kısıtlandığını belirterektutukluluğa etkili şekilde itiraz edemediğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

52. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti vegüvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

"Her ne sebeple olursa olsun,hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bukısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamakamacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir."

53. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

54. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetinin özü müdafii ilegörüşmesinin teknik cihazlarla kayda alınması, görüşme sırasında infazmemurunun konuşulanları duyacak şekilde hazır bulunması ve belge alışverişininkısıtlanması nedenleriyle etkili bir şekilde tutukluluğa itiraz hakkınınengellendiğine ilişkindir. Dolayısıyla başvurucunun bu bölümdeki iddialarınınAnayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

a. UygulanabilirlikYönünden

55. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinkullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik ... veyaolağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâledilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerinkullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasadaöngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlardada, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişininyaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan,düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz;suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncayakadar kimse suçlu sayılamaz."

56. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstübir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruyakonu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumlabağlantılı olması hâlinde inceleme, Anayasa'nın 15. maddesi uyarıncayapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017,§§ 187-191).

57. Türkiye'de 21/7/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstühâlin temel nedeni 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsüdür. Bunedenle Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri kararında doğrudandarbe teşebbüsü kapsamındaki eylemler dolayısıyla yürütülen bir soruşturmada, SelçukÖzdemir ([GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017) kararında ise -doğrudan darbeteşebbüsüyle bağlantılı olmasa da- teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan -vesonrasında bir terör örgütü olduğuna karar verilen- Fetullahçı TerörÖrgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantılı eylemlerle ilgiliolarak yürütülen bir soruşturmada uygulanan tutuklama tedbirlerinin kişihürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal edip etmediğini incelerken Anayasa'nın 15.maddesini dikkate almıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-241;Selçuk Özdemir, § 57).

58. Bununla birlikte olağanüstü hâl sürecine ilişkinbelgeler incelendiğinde olağanüstü hâlin ilanında ve devam ettirilmesinde darbeteşebbüsünün ve FETÖ/PDY'nin yanı sıra diğer terör örgütlerinin kamu düzeni vemillî güvenlik üzerinde oluşturdukları tehdit ve tehlikenin de etkili olduğuanlaşılmaktadır (ayrıntılar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 227).Somut olayda başvurucu hakkında olağanüstü hâl döneminde uygulanan avukatı ileyaptığı görüşmelere bazı sınırlandırmalar getirilmesi olağanüstü hâlin ilanınaneden olan olgulardan biri olan terörle (PKK terör örgütüyle) bağlantılıdır.

59. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan müdafi ilegörüşmenin sınırlandırılmasının hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi Hizbullah terörörgütüyle bağlantılı bir suçtan ceza infaz kurumunda hükümlü olan birbaşvurucunun olağanüstü hâlin devamı süresince uzaktan eğitim sınavlarınagirişine izin verilmemesinin eğitim hakkını ihlal ettiği iddiasını incelerkenAnayasa'nın 15. maddesini dikkate almıştır (Mehmet Ali Eneze, B. No:2017/35352, 23/5/2018, §§ 29-31). Bu inceleme sırasında öncelikle tedbirinbaşta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alangüvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek ve aykırılık saptanmasıhâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıpkılmadığı değerlendirilecektir (tutuklama tedbiri yönünden bkz. Aydın Yavuzve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

b. KabulEdilebilirlik Yönünden

60. Anayasa Mahkemesi İsmail Solmaz (B. No:2017/15251, 12/2/2020) ve Emre Ayhan (B. No: 2016/80704,13/2/2020) kararlarında; tutuklu olan kişinin avukatıyla görüşmesininteknik araçlarla kayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşmesüresi ile belge alışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiği şikâyetiyle ilgili olarak yaptığı incelemesonunda 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu'nun 5.maddesinde düzenlenen infaz hâkimliğine şikâyet yolunun -bu kapsamda kalaniddiaları bakımından- başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz,etkili bir hak arama yolu olduğunu belirterek başvurunun başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğu sonucuna varmıştır(ayrıntı için bkz. İsmail Solmaz, §§ 101-107; Emre Ayhan, §§128-138). Anayasa Mahkemesi Yasin Akdeniz (B. No: 2016/22178, 26/2/2020)kararında ise 4675 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen infaz hâkimliğineşikâyet ve sonrasında ağır ceza mahkemesine itiraz kanun yollarını tükettiktensonra bireysel başvuruda bulunan başvurucunun başvurusunu kabul edilebilirbulmuş ve başvuruyu esastan incelemiştir (Yasin Akdeniz, § 60). Somutolayda anılan kararlardan farklı olarak başka bir suçtan hükümlü olanbaşvurucunun avukatıyla görüşmesinin kısıtlanmasına ilişkin karar 676 sayılıKHK'nın 6. maddesinin 5. ve 11. fıkraları uyarınca Diyarbakır 4. Sulh CezaHâkimliğince verilmiş ve başvurucunun bu karara yaptığı itiraz Diyarbakır 2.Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun söz konusuKHK'da öngörülen başvuru yollarını tükettiği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 23, 24). Dolayısıylaaçıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesinigerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. EsasYönünden

i. Genelİlkeler

61. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasına görehürriyeti kısıtlanan bir kimsenin kısa sürede durumu hakkında karar verilmesinive bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasınısağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı bulunmaktadır (FirasAslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 64).

62. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında,serbest bırakılmayı sağlamak amacıyla başvurulacak yerin bir yargı merciiolması öngörülmüş olduğundan burada yapılacak incelemenin yargısal bir niteliğibulunmaktadır. Yargısal nitelikteki bu inceleme sırasında adil yargılanmahakkının tutmanın niteliğine ve koşullarına uygun güvencelerinin sağlanmasıgerekir (Hikmet Yayğın, B. No: 2013/1279, 30/12/2014, § 29).

63. Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındankaynaklanan temel güvencelerden biri de tutukluluğa karşı itiraz öncesinde vebu itirazın hâkim/mahkeme önünde incelenmesi aşamasında hürriyetinden yoksunbırakılan kimseye tutmaya karşı itirazlarını etkin bir şekilde dile getirebilmeve bu bağlamda savunma için gerekli imkân ve kolaylıklardan yararlanmafırsatının tanınmış olmasıdır (Yasin Akdeniz, § 63).

64. Bu bağlamda kişilere tutmaya karşı sadece itirazdabulunma hakkının tanınmış olması yeterli değildir. Bu itiraz sırasında adilyargılanma hakkına ilişkin güvencelerin yer aldığı Anayasa'nın 36. maddesindeifade edilen meşru vasıta ve yollardan yararlanma imkânının da tutmanınniteliğine uygun olduğu ölçüde gözetilmesi gerekir. Bu bağlamda suç isnadınabağlı olarak tutuklanan kişiler, serbest bırakılmalarını sağlamak amacıylayetkili bir yargı merciine başvururken avukatların teknik bilgilerinden vetecrübelerinden yararlanma olanağından yoksun bırakılmamalıdırlar. Buna göretutuklu kişilerin tutmaya itiraz bağlamında avukat yardımından yararlanmalarınaimkân tanınması -esasen adil yargılanma hakkına ilişkin bir güvence olmaklabirlikte- Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının koruması altındadır.Buradaki müdafi yardımından yararlanma, suç isnadına bağlı bir tutmaya yönelikitirazın etkililiğini sağlayan en önemli unsurlardan biridir (Yasin Akdeniz,§ 64 ).

65. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına bir müdahaleteşkil eden tutuklama ve tutukluluğa itiraz sürecinde tutuklu kişilerin müdafiyardımından yararlanması bu kişilerin tutmaya karşı itiraz ve iddialarınınetkili bir şekilde dile getirilmesi bakımından önemli bir unsurdur. Esasentutuklu kişiler bakımından müdafi yardımından yararlanma savunma hakkınıngüçlendirilmesi bağlamında da temel güvencelerden biridir. Bu bakımdan tutuklukişilerin müdafi yardımından yararlanmalarının kısıtlanmasının hem adilyargılanma hakkı bağlamındaki savunma hakkına hem de kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı bağlamındaki tutmaya karşı etkili bir itirazda bulunma hakkınayönelik güvenceleri zayıflatan bir yönü bulunmaktadır. Başka bir ifadeyle yasalolarak müdafi yardımının sağlanmasının zorunlu olmadığı durumlarda da bu hakkınkullanımının engellenmemesi, adil yargılanma hakkının yanı sıra kişi hürriyetive güvenliği hakkının etkili bir şekilde gerçekleştirilmesinin güvencesiniteşkil eder. Nitekim müdafinin tutuklunun tahliye talebine dair savunmasını yada tutmaya yönelik itirazlarını -teknik hukuk bilgisi nedeniyle- tutukludandaha iyi ve etkili bir şekilde yapabilme bilgi ve yeteneğine sahip olduğuaçıktır (Yasin Akdeniz, § 65; Erdal Korkmaz ve diğerleri, B. No:2013/2653, 18/11/2015, § 117).

66. Öte yandan tutmaya yönelik itiraz bağlamında müdafiiyardımından yararlanma imkânının tanınmış olması tek başına itirazın etkiliolmasını sağlamak bakımından yeterli değildir. Şöyle ki müdafiden yararlanmahakkının gerçek anlamda vücut bulmasını imkânsızlaştıracak veya büyük ölçüdegüçleştirecek durumlar bu hakka dair güvenceleri anlamsız kılabilir ya daişlevsiz hâle getirebilir. Bu bağlamda müdafinin tutuklu kişinin menfaatlerinietkili bir biçimde savunabilmesi ve tutmaya ilişkin itirazlarını bütünüyleortaya koyabilmesi için tutuklu ile müdafii arasında gerçekleşen görüşmeningizlilik içinde yürütülebilmesi ve aktarılan bilgilerin gizliliğininkorunabilmesi hayati derecede önemlidir (Yasin Akdeniz, § 66).

67. Buna rağmen tutmaya karşı itiraz bağlamında müdafiyardımından yararlanma hakkı mutlak değildir. Bu hakkın istisnai hâllerde vebelirli koşullarla sınırlandırılması mümkündür. Bununla birlikte anılan hakkayönelik istisnai olarak ve sebepleri açıklanarak bir sınırlama getirilmesidurumunda bile böylesi bir kısıtlamanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkınailişkin güvenceleri anlamsız kılacak boyutta olmaması gerekir. Bu bağlamda busınırlamanın müdafiden yararlanma hakkının tümüyle ortadan kaldırılmasına veyaişlevsiz hâle gelmesine sebebiyet verecek şekilde yorumlanmamasına özengösterilmelidir (Yasin Akdeniz, § 67 ).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

68. Somut olayda bir başka suçtan hükümlü (İstanbul 26.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 4 yıl 8 ay hapis cezası) ve aynı zamanda tutukluolan başvurucunun avukatıyla görüşmelerinin kayda alınması, bir ceza infazkurumu görevlisi tarafından izlenmesi ve başvurucu ile avukatı arasındaki belgealışverişinin kontrol edilmesi şeklindeki uygulamaların bireysel başvuruya konuedildiği görülmektedir. Bu uygulamalar olağanüstü hâl döneminde çıkarılan 676sayılı KHK'nın 3. maddesine dayanılarak Savcılığın talebi üzerine Sulh CezaHâkimliği tarafından verilen karar uyarınca gerçekleştirilmiştir.

69. Anılan kararın ve bireysel başvuruya konuuygulamaların dayanağını oluşturan KHK hükmü -kanunlaştıktan sonra- 1/2/2018tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler YapılmasıHakkında Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılıCeza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 59. maddesinin (5) ve(10) numaralı fıkralarının iptal talebi kapsamında norm denetimi yoluylaAnayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından incelenmiştir (AYM, E.2018/73,K.2019/65, 24/7/2019), §§ 108-125).

70. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi hükümlülerin salthükümlü sıfatıyla yaptıkları müdafi görüşmelerinin kısıtlanmasının dayanağınıoluşturan 7070 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilen 5275 sayılı Kanun'un59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının iptal talebine ilişkin olarakAnayasa'nın 13. ve 36. maddeleri kapsamında yaptığı incelemede "Anılangüvenceler gözetildiğinde sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile özel hayatasaygı hakkına ilişkin bireysel yarar arasında bulunması gereken makul dengeningözetildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla hükümlü ile avukatın görüşmesinekısıtlama öngören kuralın özel hayata saygı hakkına orantısız, dolayısıyla daölçüsüz bir sınırlama getirdiği söylenemez." şeklinde bir sonucavarmış ve anılan fıkraya ilişkin iptal talebini reddetmiştir (AYM, E.2018/73,K.2019/65, 24/7/2019, §§ 83-100).

71. Anayasa Mahkemesi başvurucu hakkındaki uygulamanınbir diğer dayanağı olan KHK hükmünü de -kanunlaştıktan sonra- 7070 sayılıKanun'un 6. maddesiyle 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen (10) numaralıfıkrasının "… ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka birsuçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…"şeklindeki hükmünün iptali talebi kapsamında norm denetimi yoluyladenetlerken Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma (müdafiyardımından yararlanma) hakkı yönünden bir inceleme yapmıştır (AYM, E.2018/73,K.2019/65, 24/7/2019, §§ 114-123).

72. Anayasa Mahkemesi yaptığı bu incelemede müdafiyardımından etkili bir şekilde yararlanmanın ilk koşulunun müdafi ile yapılangörüşmelerin belli bir gizlilik içinde gerçekleştirilmesi olduğunu, şüpheliveya sanığın müdafi ile özgür bir şekilde bilgi alışverişinde bulunması içinmahremiyetin büyük önem taşıdığını, şüpheli veya sanığın müdafi ile yapacağıgörüşmelerde mahremiyetin olmamasının müdafiden alacağı yardımın faydasını enalt düzeye indireceğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, meşru amaçlarlamüdafiyle görüşme hakkına kısıtlama getirilirken bu kısıtlama ile savunma hakkıarasındaki dengenin gözetilmesi gerektiğine dikkat çekmiş ve kısıtlamanınhiçbir şekilde müdafi yardımından etkili bir biçimde yararlanma hakkınıengellememesi gerektiğini ifade etmiştir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/7/2019,§§ 122, 123). Buna göre meşru bir amaçla kısıtlama yapılsa dahi yargılamasıdevam eden kişilere savunma hakkını etkin bir şekilde kullanabilmesi içinyeterli güvencelerin tanınması gerekir.

73. Anayasa Mahkemesi anılan kararda nihai olarak "Müdafiyardımından yararlanma, dolayısıyla savunma ve adil yargılanma hakkının hukukdevletindeki önemi dikkate alındığında kuralla getirilen sınırlamanın kişiyeyüklediği külfetin aşırı ve orantısız olduğu, böylelikle şüpheli ve sanığınmüdafii ile görüşmesinin kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere elkonulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlamagetirdiği ..." şeklinde bir sonuca ulaşmıştır (AYM, E.2018/73,K.2019/65, 24/7/2019, §§ 122, 123).

74. Anayasa Mahkemesi sonuç olarak -başvurucu hakkındakiuygulamanın dayanağı olan- 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin (10) numaralıfıkrasını, aynı Kanun'un 59. maddesinin (5) numaralı fıkrasının "…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlüile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazırbulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belgeveya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttuklarıkayıtlara el konulabilir …" bölümü yönünden Anayasa'nın 13. ve 36.maddelerine aykırı bularak kuralın iptaline karar vermiştir (AYM, E.2018/73,K.2019/65, 24/7/2019, § 124).

75. Anayasa Mahkemesi somut başvurunun dayanağı olan veyukarıda yer verilen kuralın iptal talebi kapsamında yaptığı norm denetimiincelemesinde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden bir değerlendirmeyapmamıştır. Bu bağlamda eldeki bireysel başvuru yönünden müdafi yardımındanyararlanma hakkına getirilen bir sınırlamanın tutuklu kişiler için -aynızamanda- tutukluluğa etkili itiraz edebilme bakımından kişi hürriyeti vegüvenliği hakkına yönelik bir sınırlama getirip getirmediğinin ve busınırlamanın ölçülülüğünün değerlendirilmesi gerekecektir.

76. Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl süresince -sayılansuçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile görüşmelerini düzenleyen -vebaşvuruya konu uygulamanın dayanağı olan hükümle benzer düzenlemeler içeren-18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlereİlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine DairKanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde yer alan ".... Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veyagörüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleriizlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veyaavukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün vesaatleri sınırlandırılabilir ..." şeklindeki kanun hükmünün iptaltalebi kapsamında norm denetimi yoluyla yaptığı incelemede Anayasa'nın 36.maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının yanı sıra düzenlemenin tutukluluğaitiraz hakkına ve bu bağlamda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik birsınırlama sonucunu doğurduğunu kabul ederek Anayasa'nın 19. maddesinde güvencealtına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden de bir incelemeyapmıştır (AYM, E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 89, 90).

77. Anayasa Mahkemesi anılan inceleme sonunda"Avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması özellikle savunmamakamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili bir savunmayapılabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır. Diğer taraftan kural bir bütünolarak tutuklunun serbest kalabilmek için yaptığı başvuruların da etkiliolmasını engelleyebilecek niteliktedir. Bu itibarla kuralla, müdafi yardımındanyararlanma hakkı ile tutukluluğa itiraz hakkına olağan dönem için Anayasa'daöngörülen güvence rejiminin ötesinde bir sınırlama getirildiğianlaşılmaktadır." şeklinde bir sonuca ulaşmıştır (AYM, E.2016/205,K.2019/63, 24/7/2019, § 92).

78. Bu bağlamda sayılan suçlardan hükümlü olan ve aynızamanda başka suçlardan tutuklu olan başvurucunun tutuklu bulunduğu soruşturmaveya kovuşturma dosyası müdafileri ile yaptığı görüşmelerinin teknik olarakkayda alınması, bir görevli tarafından izlenmesi veya görüşme esnasında belgealışverişinin sınırlandırılması şeklinde gerçekleşen bir uygulamanınbaşvurucunun -savunma hakkının bir yansıması olarak- tutukluluğa etkili şekildeitiraz edebilme bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına da bir sınırlamagetirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesiolağanüstü hâl süresince -sayılan suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ilegörüşmelerini düzenleyen -ve başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan- hükümlebenzer düzenlemeler içeren 667 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasında yer alan düzenleme uyarınca avukat ile görüşmesininsınırlandırılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğişikâyetiyle yapılan bireysel başvuruda yaptığı incelemede, FETÖ/PDY ilebağlantılı bir suçtan tutuklu olan başvurucunun müdafiden yararlanma hakkınayönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa itiraz bağlamında Anayasa'nın19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucunavarmıştır (ayrıntılı bilgi için bkz. Yasin Akdeniz, §§ 68-91).

79. Bu durumda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun yukarıdaayrıntılı şekilde yer verilen norm denetimi yoluyla ve bireysel başvuruşikâyetiyle ilgili yaptığı incelemeler dikkate alındığında kuralda belirtilensuçlardan hükümlü olduğu anlaşılan ve aynı zamanda tutuklu olan başvurucunun-şüpheli veya sanık sıfatıyla yaptığı avukat görüşmelerinde- müdafi yardımındanyararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğa itirazbağlamında, Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alangüvencelere aykırı olduğu sonucuna varmak gerekir.

80. Bununla birlikte anılan tedbirin olağanüstüdönemlerde Anayasa'nın temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasınıve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığınınincelenmesi gerekecektir.

iii. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

81. Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruya konu müdahalenindayanağı olan KHK hükmünü kanunlaştıktan sonra norm denetimi yoluyla incelemişve bu hükümde yer alan şüpheli veya sanığın müdafii ile görüşmesininkaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere elkonulmasının müdafiyardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği sonucuna ulaşmışve Anayasa'nın 13. ve 36. maddelerine aykırı bularak kuralın iptaline kararvermiştir (bkz. §§ 75, 76). Anayasa Mahkemesi söz konusu norm denetimiincelemesinde Anayasa'nın 15. maddesi yönünden ise bir değerlendirmeyapmamıştır.

82. 15 Temmuz darbe teşebbüsü nedeniyle 21/7/2016tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018tarihinde son bulmuştur. Olağanüstü hâlin ilan edilme ve uzatılma nedenlerindenbiri de terör eylemlerinin artmış olmasıdır (bkz. §§ 57-61). Başvurucu,PKK ile bağlantılı bir suçtan hükümlüdür. Aynı zamanda PKK ile bağlantılı birsuçtan tutuklu bulunmaktadır ve tutuklu bulunduğu dosya müdafileri ile şüpheliya da sanık sıfatıyla yaptığı görüşmeleri 7070 sayılı Kanun'un 6.maddesiyle 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesine eklenen (10) numaralı fıkrayadayanılarak sınırlandırılmıştır. Başvurucu hakkındaki söz konusu uygulamaolağanüstü hâl döneminde gerçekleşmiştir. Dolayısıyla PKK ile bağlantılı birsuçtan hükümlü olan başvurucunun şüpheli veya sanık sıfatıyla müdafileri ileyaptığı görüşmelerin sınırlandırılması sonucunu doğuran uygulamanın tutukluluğaitiraz bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden olağanüstüdönemde Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesigerekecektir.

83. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlikdurumlarında veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerinkullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nındiğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesimümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsızbir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelereaykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hakve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklereaykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. AnayasaMahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerlesınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortayakoymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

84. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik,sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiğidönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve dokunulmasıyasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönündenolağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınmasımümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).

85. Ayrıca anılan hakkın, milletlerarası hukuktankaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğuuluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkinUluslararası Sözleşme'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Sözleşme'nin 15.maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulmasıyasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucununkişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahaleninmilletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstüdönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu dasaptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346).

86. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkıdevletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altınaalan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar, B. No: 2015/18567,25/2/2016, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması,hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alanen önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahaleninkeyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde deuygulanması gereken temel bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §347).

87. Bu bağlamda bireylerin kişi hürriyeti ve güvenliğihakkına keyfî olarak müdahale edilmemesini sağlayacak güvencelerden birisi deölçülülük unsurudur. Somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliğihakkına yapılan müdahalenin olağan dönemde ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır.Bu noktada söz konusu müdahalenin olağanüstü dönemde ölçülü olarak kabul edilipedilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.

88. Öncelikle başvurucu hakkındaki uygulamanın dayanağıolan hüküm otomatik olarak avukat ile yapılan görüşmelerin teknik cihazla sesliveya görüntülü araçlarla kayda alınmasına, görüşmeleri izlemek amacıyla görevlihazır bulundurulmasına imkân sağlamamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kuralbaşvurucunun müdafi yardımından yararlanmasını önemli derecede kısıtlamakta isede tamamen ortadan kaldırmamakta ve uygulama için bazı güvenceleröngörmektedir.

89. Bu kapsamda hükmün uygulanabilmesi için önceliklekişinin Türk ceza mevzuatında sayılan ve nitelik itibarıyla ağır suçlardanolağanüstü hâl süresi içinde hükümlü olması gerekmektedir. Ayrıca toplumun veceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürülmesi, terör örgütü veyadiğer suç örgütlerinin yönlendirilmesi, bunlara emir ve talimat verilmesi veyayorumlarıyla gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletilmesi ihtimalinin varlığıve bu durumun -savcılığın talebi üzerine- bir mahkeme kararıyla tespit edilmesişartı aranmış ve söz konusu karara karşı itiraz yolu öngörülmüştür. Dolayısıylakişinin kendisi hakkındaki uygulamanın yargısal sistem içinde denetlenmesinisağlaması mümkün kılınmıştır. Nitekim başvurucu hakkındaki uygulama Savcılığıntalebi üzerine Diyarbakır 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararına istinaden gerçekleştirilmişve başvurucu söz konusu karara itiraz ederek başka bir yargı mercii önündekararı denetletme imkânını elde etmiştir. Ayrıca söz konusu kısıtlamalarıntutuklunun avukatıyla görüşmesinde uygulanabileceği tutuklu ve avukatınagörüşmeden önce bildirilmektedir.

90. Somut olayda başvurucu, terör örgütü PKK ilebağlantılı suçlardan dolayı hükümlü ve aynı zamanda PKK ile bağlantılı birsuçtan da tutukludur. Başvurucunun müdafii ile yaptığı görüşmelere getirilensöz konusu kısıtlamalar ülkede 15 Temmuz darbe teşebbüsünün yaşanmasındanbirkaç ay gibi kısa bir süre sonra, darbe teşebbüsünün etkilerinin henüz tamolarak ortadan kalkmadığı ve yeni bir darbe girişimi tehlikesinin söz konusuolduğu bir dönemde uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350; SelçukÖzdemir, § 22). Olağanüstü hâlin ilan edilme ve uzatılma gerekçelerindenbirisi de terör örgütü eylemlerinin artması olarak gösterilmiştir. PKK'nınterör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiştartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet,bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine,kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyleülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldırTürkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK],B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18). 15 Temmuz öncesindeki süreçte vesonrasında PKK kaynaklı terör olayları büyük bir artış göstermiştir. Kamuoyunda6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen teröreylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-27).Yine 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonraki süreçte de PKK'nın saldırılarıbaşvurucunun seçim bölgesi de dâhil özellikle ülkenin belli bir bölgesindedevam etmiştir.

91. Terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarınıciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organizeolanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesiniaşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (aynıyöndeki değerlendirmeler için bkz. Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B.No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405,25/5/2017§ 64). Olağanüstü dönemlerde bu mücadelenin zorluk derecesinin daha daartacağı kesindir.

92. Bu bağlamada Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz vediğerleri kararında da ifade edildiği üzere "Tedbirin alındığızamanın da ölçülülüğün belirlenmesinde gözönüne alınması gerekir." (AydınYavuz ve diğerleri, § 207). Bu bakımdan olağanüstü durumu oluşturanolayların yaşandığı ve somut tehlikenin tüm gerçekliğiyle ortada olduğu birdönemde alınan bir tedbiri ve tehlikenin veya bunu doğuran tehdidin büyükölçüde bertaraf edildiği bir zamanda alınan tedbiri farklı şekildedeğerlendirmek gerekir.

93. Bu koşullarda PKK ile bağlantılı suçlardan tutuklanankişilerin darbe teşebbüsünden hemen sonraki dönemde tutukluluk sürecinde deörgütsel faaliyetlerine devam etme ve bunun demokratik anayasal düzeni hedefalan bazı yeni eylemlere dönüşme riskinin bulunduğu yönündeki birdeğerlendirmenin temelsiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

94. Dolayısıyla olağanüstü hâl süresince PKK ile bağlantılıbir suçtan hükümlü ve tutuklu olan başvurucu yönünden kanunda öngörülenhususların gerçekleşmesinin ihtimal dışında olduğu söylenemez. Bu durumdaolağanüstü hâlin PKK terör örgütüne üye olma ve halkı kin ve düşmanlığa alenentahrik suçlarından tutuklu olan başvurucunun avukatıyla görüşmelerininizlenmesini ve kayda alınmasını meşru kıldığını kabul etmek gerekir.

95. Ayrıca başvurucu hakkındaki uygulama bir defayamahsus ve sadece üç ay ile sınırlı olarak gerçekleşmiş, sonrasında başvurucununmüdafileri ile görüşmesine anılan KHK hükmüne bağlı bir kısıtlama söz konusuolmamıştır. Sonuç olarak kanunda öngörülen gerekçelerin varlığının tespitidurumunda başvurucunun müdafii ile yaptığı görüşmelerin kayda alınması ve/veyagörüşme esnasında bir görevlinin bulundurulması ya da belge alışverişininkısıtlanması şeklindeki uygulamanın -Türk ceza mevzuatında yeterli güvencelerinsağlanmış olması ve- olağanüstü hâlin koşulları (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§12-25, 51) dikkate alındığında ölçülü olmadığı söylenemez.

96. Nitekim Anayasa Mahkemesi -salt tutuklular yönündenbenzer bir düzenleme öngören- 6749 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (d) bendinin ilgili kısmının iptal talebine ilişkin olarakyaptığı norm denetimi incelemesinde, söz konusu kısıtlamanın olağan dönemdeölçüsüz bir müdahale olduğu sonucuna varmakla birlikte 15. madde kapsamındayaptığı incelemede 15 Temmuz darbe teşebbüsü ve sonrasında ülkenin genelkoşullarına değindikten sonra söz konusu uygulamanın Türk ceza mevzuatında yerverilen, nitelik itibarıyla ağır suçlardan tutuklu olanlar için öngörülmesi vedüzenlemede uygulamanın ancak belirtilen hususların savcılık kararı iletespitinden sonra mümkün olması şeklinde güvence getirilmiş olmasına vurguyaparak olağanüstü dönem şartlarında tutukluluğa itiraz hakkına yapılanmüdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varmış ve iptal talebini reddetmiştir (AYM,E.2016/205, K.2019/63, 24/7/2019, §§ 93-108).

97. Kaldı ki Türk ceza mevzuatına göre tutuklu kişibizzat kendisinin veya müdafiinin vereceği bir dilekçeyle veya duruşmaesnasında herhangi bir kısıtlama olmadan avukat yardımı da alarak doğrudansözlü ya da yazılı savunma yapmak suretiyle tutukluluğa yönelik itirazlarınıserbestçe ileri sürebilmektedir. Başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan KHKhükmünde buna ilişkin bir kısıtlama söz konusu değildir. Somut olaydabaşvurucunun anılan şekilde tutukluluğa etkili olarak itiraz edemediği yönündebir şikâyeti de bulunmamaktadır.

98. Ayrıca Anayasa Mahkemesi olağanüstü hâl süresince-sayılan suçlardan- tutuklu olanların müdafileri ile görüşmelerini düzenleyen-ve başvuruya konu uygulamanın dayanağı olan hükümle benzer düzenlemeler içeren667 sayılı KHK'nın 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan ".... Cumhuriyet savcısının kararıyla, görüşmeler teknik cihazla sesli veyagörüntülü olarak kaydedilebilir, tutuklu ile avukatın yaptığı görüşmeleriizlemek amacıyla görevli hazır bulundurulabilir, tutuklunun avukatına veyaavukatın tutukluya verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındakikonuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün vesaatleri sınırlandırılabilir ..." şeklindeki düzenleme uyarınca avukatile görüşmesinin sınırlandırılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliğihakkının ihlal edildiği şikâyetiyle yapılan bireysel başvuruda yaptığıincelemede; FETÖ/PDY ile bağlantılı bir suçtan tutuklu olan başvurucununmüdafiden yararlanma hakkına yönelik sınırlamaların olağan dönemde tutukluluğaitiraz bağlamında Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında yer alangüvencelere aykırı olduğu ancak Türk ceza mevzuatında yeterli güvencelerinsağlanmış olması ve olağanüstü hâlin koşulları (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§12-25, 51) dikkate alındığında Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasıbağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediği sonucunavarmıştır (ayrıntılı bilgi için bkz. Yasin Akdeniz, §§ 68-91).

99. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 15. maddesiylebirlikte değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncüfıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.

B. AdilYargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

100. Başvurucu; avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarlakayda alınması, infaz memurunun görüşmeyi izlemesi ve görüşme süresi ile belgealışverişinin sınırlandırılması nedenleriyle savunma hakkının kısıtlandığını veadil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

101. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdekiiddialarına yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

102. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuruformundakine benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

103. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmekiçin ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen idari veyargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir (AyşeZıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013 §§ 16, 17).

104. Somut olayda başvurucu hakkındaki yargılamanınsonuçlanmadığı (bkz. § 33) buna göre de adil yargılanma hakkı kapsamında ilerisürülen bu iddiaların yargılama sürecinde ve kanun yolunda incelenmesiimkânının bulunduğu anlaşılmaktadır.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

C. SiyasiFaaliyette Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

106. Başvurucu; tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundaavukatı aracılığı ile siyasi faaliyet kapsamında okunması için meclis grubunagöndermek istediği yazılı belgenin KHK hükmü uyarınca sınırlamaya tabitutulduğunu, incelendikten sonra bir kısmının sansürlenerek gönderildiğiniileri sürerek siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğini iddiaetmiştir. Başvurucu ayrıca Avrupa Konseyi Genel Sekreteri ile Avrupa Konseyiİnsan Hakları Komiseri'ne gönderdiği mektuplara da el konulduğunu iddiaetmiştir.

107. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdekiiddialarına yönelik herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

108. Başvurucu, Bakanlık görüşüne cevabında başvuruformundakine benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

109. Anayasa Mahkemesine başvuru konusu olaylarla ilgilidelilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak vedayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalardabulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamugücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hakve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan delillerile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunubaşvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücününihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olaylarıntarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak veözgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçe vedeliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19,20).

110. Somut olayda başvurucu başvuru formları veeklerinde, avukatıyla görüşmesinin teknik araçlarla kayda alınması, infazmemurunun görüşmeyi izlemesi ve belge alışverişinin sınırlandırılarak avukatıaracılığı ile mensubu olduğu siyasi partinin grup toplantılarında okunması için-siyasi faaliyet kapsamında- meclis grubuna göndermek istediği yazılıbelgelerin KHK hükmü uyarınca sınırlamaya tabi tutulduğunu, incelendikten sonrabazı kısımlarının sansürlenerek gönderildiğini ve Avrupa Konseyi GenelSekreteri ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'ne gönderdiği mektuplara elkonulduğunu belirterek siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür. Ancak başvurucu, incelemeye tabi tutulduğunu vesansürlendiğini ileri sürdüğü belgelere ilişkin olarak değerlendirmeye esasolabilecek belgeleri başvuru dosyasına sunmamış; belgelerin içeriğine dairinceleme ve denetleme yapmaya elverişli yeterli bilgi de vermemiştir. Başvurucuayrıca Bakanlık görüşüne cevap dilekçesinde de soyut şikâyet dışında anılanhususlara ilişkin olarak herhangi bir bilgi veya belge sunmamış ve açıklamayapmamıştır. Başvurucunun söz konusu belgeleri istemesine rağmen ceza infazkurumu idaresi tarafından kendisine verilmediğine dair bir iddiası dabulunmamaktadır.

111. Dolayısıyla başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakkınınihlal edildiğini ileri sürdüğü hususlarda deliller sunarak olaylarla ilgiliiddialarını temellendirme ve -olaylarla ilişkilendirerek- hangi Anayasahükmünün ne şekilde ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiylehukuki iddialarını ortaya koyma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmıştır.

112. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun siyasifaaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarınıntemellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Tutukluluğun hukukiliğine etkili bir şekilde itirazedilememesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

3. Siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinin 8. fıkrasında güvencealtına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA 30/9/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy