TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
SEMİHA USLUDURAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/20337)
Karar Tarihi: 5/4/2018
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör
:
Melek KARALİ SAUNDERS
Başvurucu
:
Semiha USLUDURAN
Vekili
:
Av. Hasan Hüseyin EVİN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; protesto amacıyla düzenlenen toplantıya kollukgörevlilerinin müdahale etmesi sırasında yaralanan başvurucunun yaptığışikâyetin sonuçsuz kalması nedeniyle kötü muamele yasağının, eşitlik ilkesinin,toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlaledildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 29/12/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğininbulunmadığı tespit edilmiştir.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucu 12/03/2014 tarihinde İzmir Konak Meydanı'nda GeziParkı olaylarında yaralanan Berkin Elvan'ın vefatı üzerine çeşitli sivil toplumörgütlerinin çağrısıyla düzenlenen protesto eylemine katılmıştır.
8. Başvurucu, anılan meydanda oturma eylemi yaptıkları sıradakolluk görevlileri tarafından herhangi bir uyarı yapılmaksızın üzerilerine toplumsal olaylara müdahale araçlarından (TOMA)basınçlı su sıkıldığını ve gaz mermileri atıldığını beyan etmektedir.
9. Basınçlı suyun etkisi ile yere düşerek sürüklenen başvurucu,çağrılan ambulansla Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve AraştırmaHastanesine götürüldüğünü, burada adli vaka olarak muayenesinin yapılmasınınardından İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavisinin yapıldığınıbelirtmektedir.
10. Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kendisine sol humerus proksimal kırığı ve sol olekranon kırığı teşhisi konan başvurucu, burada yapılanameliyatının ardından taburcu edilmesi üzerine 28/3/2014 tarihinde İzmirCumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) başvurarak TOMA'lardagörevli polisler ile topluluğa müdahale emrini veren amirlerinden şikâyetçiolmuştur.
11. Savcılık 4/7/2014 tarihli ve 2014/28474 Sor. sayılıyazısıyla, şikâyete konu eylemin 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar veDiğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olduğukanaatiyle İzmir Valiliğinden soruşturma izni talep etmiştir.
12. İzmir Valiliği İl İdare Kurulu 5/9/2014 tarihli kararıyla,iddialara ilişkin olarak hazırlanan ön inceleme raporunda yer verilentespitlere dayanarak soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir.
13. Başvurucu vekilinin yaptığı itiraz üzerine İzmir Bölge İdareMahkemesi 30/10/2014 tarihli kararıyla kolluk görevilerihakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazınreddine karar vermiştir.
14. İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı 24/11/2014 tarihindeİzmir Valiliği tarafından başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
15. Savcılık tarafından 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdareMahkemesinin itirazın reddine ilişkin kararının kesinleştiği, yetkili mercitarafından usulüne uygun olarak verilmiş soruşturma izni bulunmadığı, buna göresoruşturma şartı gerçekleşmediği gerekçeleriyle hakkında ön inceleme talebibulunanlarla ilgili olarak inceleme yapılmasına gerek olmadığına kararverilmiştir. Kararda ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli veE.2004/794, K.2005/301 sayılı kararı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri GenelMüdürlüğünün 16/5/2003 tarihli görüş yazılarına atfen kararın tebliğine gerekbulunmadığı ile itiraza tabi olmadığı hususlarına yer verilmiştir.
16. Başvurucu vekili İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak20/11/2014 tarihli kararın tarafına tebliğini talep etmiştir.
17. 22/12/2014 tarihinde kararı tebellüğ eden başvurucu29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
18. 4483 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (b)bendi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"Soruşturma izni yetkisi;
...
b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar vediğer kamu görevlileri hakkında vali,
....
Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzatkullanılır.
Yetkilimercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki göreviesas alınır."
19. 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar vediğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangibir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerindeivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespittenbaşka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veyadiğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgilimakama göndererek soruşturma izni isterler."
20. 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesi şöyledir:
"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesineveya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkındainceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikâyetçiyebildirir.
Soruşturma izni verilmesine ilişkin kararakarşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturmaizni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veyaşikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararınıntebliğinden itibaren on gündür.
İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanıncaverilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi,diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesibakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır.Verilen kararlar kesindir."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
21. Mahkemenin 5/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
22. Başvurucu; katıldığı protesto eylemine kolluk tarafından biruyarıda bulunulmaksızın yapılan müdahalede aşırı ve orantısız güçkullanıldığını, TOMA'lardan sıkılan basınçlı sunedeniyle basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığını,Savcılığa yaptığı şikâyet hakkında yapılan yetersiz inceleme sonucundasorumluların tespitinin olanaklı olmadığı gerekçesiyle inceleme yapılmasına yerolmadığına karar verildiğini, kararda ayrıca şikâyet konusu yapılan kollukamirleri hakkında hiçbir değerlendirmenin bulunmadığını belirterek Anayasa’nın10., 17., 26., 34. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş vetazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
23. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralıfıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrasıuyarınca bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yoluöngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içindeyapılması gerekir.
24. Somut olayda başvurucunun şikâyetleri kapsamında İzmirCumhuriyet Başsavcılığınca4/7/2014 tarihinde İzmir Valiliğinden soruşturma iznitalep edilmiş ve İzmir İl İdare Kurulunun 5/9/2014 tarihli ve498.91.02/2014-114 sayılı kararıyla soruşturma izni verilmemesine kararverilmiştir. Başvurucunun karara yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesinin30/10/2014 tarihli ve E.2014/265, K.2014/263 sayılı kararıyla reddedilmiştir.Karar, İzmir Valiliği tarafından 24/11/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir. Savcılık 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdare Mahkemesinin kararınadayanarak şikâyet hakkında incelemeye yer olmadığına karar vermiştir. Karardaayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli ve E.2004/794, K.2005/301 sayılıkararı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün görüş yazısına atfenkararın tebliğ edilmesi gereken kararlardan olmadığı ile 4/12/2004 tarihli ve5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddeleri kapsamındaitiraza konu bir karar olmadığı hususlarına da yer verilmiştir. Başvurucuvekilinin talebi üzerine anılan kararın 22/12/20014 tarihinde tebliği üzerine29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
25. 4483 sayılı Kanun, suç kabul edilen bazı eylemlerdolayısıyla kamu görevlilerinin ceza kovuşturmasına tabi tutulabilmesi içinilgili idareden izin alınması koşulunu öngörmektedir. İzin süreci sonucundasoruşturma izni alınamaması durumunda ceza soruşturması başlamadığı için suçişlendiğine yönelik ihbar ve şikâyetler hakkında Cumhuriyet başsavcılığı "inceleme/işlem yapılmasına yer olmadığı"kararı verebilecektir. Ancak başsavcılığın aldığı bu karar 5271 sayılı Kanun'un172. ve 173. maddeleri kapsamında bir karar olmadığından uygulamada bu türkararlara yapılan itirazlar hakkında itiraz merciinin "incelemeye yer olmadığına" kararvermesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 28/5/2006tarihli ve E.2006/4098, K.2006/13142 sayılı kararı). Bu kapsamda idareninsoruşturma izni verilmemesine yönelik kararına yapılan itirazın bölge idaremahkemesi tarafından reddedilmesi hâlinde Cumhuriyet başsavcılığının vereceğikarar, şikâyet veya ihbar ile başlayan sürecin bitirilmesine yönelik olduğu vebölge idare mahkemesinin kararına aykırılık içeremeyeceğideğerlendirilmektedir(Günnur Coşkun,B. No: 2012/836, 20/3/2014, § 23; Ayla AkatAta, [GK], B. No: 2014/221, 30/11/2017, § 22).
26. Somut olayda İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 30/10/2014tarihli kararı ile yaralama eyleminden sorumlu olduğu iddia edilen kollukgörevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi hususunun kesin olarak kararabağlandığı görülmektedir. Bu itibarla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının20/11/2014 tarihli incelemeye yer olmadığına dair kararının Bölge İdareMahkemesince verilen kararın sonucunu değiştirme yönünde herhangi bir etkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla olayda başvuru yollarının 30/10/2014 tarihindeİzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı ile tüketilmiş olduğu sonucunavarılmaktadır. Bu tespite göre söz konusu kararın başvurucu vekilince24/11/2014 tarihinde tebellüğ edilmiş olduğu da dikkate alındığında bireyselbaşvuru için öngörülen otuz günlük sürenin bu tarihten başlatılmasıgerekmektedir.
27. Bu durumda otuz günlük yasal sürenin dolmasının ardından29/12/2014 tarihinde yapılan başvurunun süresinde olmadığı sonucunaulaşılmıştır.
28. Açıklanan nedenlerle başvuru yollarının tüketildiği tarihtenitibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinsüre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun süre aşımınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN'ınkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA5/4/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Bireysel başvurunun konusu, toplantı ve gösteri yürüyüşüsırasında önceden uyarı yapılmadan basınçlı suç sıkılmak suretiyle orantısızgüç kullanılarak yapılan müdahale dolayısıyla kolluk görevlileri hakkındakişikayetin soruşturma izni verilmeyerek sona erdirilmesi nedeniyle kötü muameleyasağına ilişkin Anayasanın 17/3. maddesinin ihlal edildiği iddiasıhakkındadır.
2. Bilindiği üzere yaşam hakkında olduğu gibi, kollukgörevlileri veya diğer kamu görevlilerince işkence ve kötü muamele yasağınınihlal edildiğine ilişkin savunulabilir bir iddiada bulunulması durumunda,anılan hakkın usul boyutu gereği devletin pozitif yükümlülüğü etkili soruşturmayapmaktır. Bu yükümlülük sonuca ilişkin olmayıp, maddi olayın aydınlatılması vefailin belirlenmesine ilişkin bir ceza soruşturmasından beklenebileceklerleilgilidir (örn. bkz. AYM Özlem Kır, B. No: 2014/5097,28.9.2016, par. 84-88; Cezmi Demir ve diğ. B. no: 2013/293, 17.7.2014, Par. 110; AİHM Mikheyev/Rusya,B. no : 77617/01, 26.1.2006, par. 107).
3. Mahkememiz Birinci Bölüm çoğunluğu tarafından, idari merciinsoruşturma izni verilmemesine yönelik kararına vaki itirazı reddeden bölgeidare mahkemesi kararının tebliğ tarihi esas alınarak, başvurunun süre aşımınedeniyle kabul edilemezliğine karar verilmiştir. Bu karara aşağıda gerekçesiaçıklanan üç nedenle katılmamaktayım.
4. İlk olarak,başvuruya konu fiil soruşturma iznine tabi bulunmamaktadır. 2.1.2003 tarihli4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle; 4483 sayılı Kanunun 2. maddesine eklenenfıkrada “765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrasıkapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleriuygulanmaz.” hükmü yer almaktadır. Kanun koyucunun 2003 tarihli düzenlemesiile; polisin ve diğer kamu görevlilerinin görevlerini ifa sırasında işkence,zalimane veya gayrı insani veya haysiyet kırıcı muamelelerde bulunması (765/43)ya da kuvvet kullanma yetkisine sahip bulunan memurların memuriyetlerini icrasırasında kanunun belirlediğinden başka bir surette kişilere kötü muamele veyacismen eza vermeye cüret etmesi ya da darp edip yaralaması (765/45) biçimindekifiillerine ilişkin şikayetler hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerininuygulanmayacağı, C. Savcıları tarafından doğrudan soruşturulacağı kabuledilmiştir. Bu değişikliğin amacının da AİHM’nin yaşama hakkı ile işkence vekötü muamele yasağına ilişkin olaylarda etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlaledildiğine ilişkin (bazı örnekleri yukarıda belirtilen) kararlarına uyumsağlanması olduğu anlaşılmaktadır. 5252 sayılı TCK’nın Yürürlüğüne ilişkinKanunun 3. maddesi uyarınca, mevzuatta yürürlükten kaldırılan 765 sayılı CezaKanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı yeni Kanuna yapılmış sayılır. Sözüedilen maddelerin 5237 sayılı TCK’daki karşılıklarını ise 94, 95, 96 ve 256.maddeler oluşturmaktadır. Ne var ki bu konuda daha önce 4.7.1934 tarihli ve2559 sayılı Kanuna (16.6.1985 tarihli ve 3233 sayılı Kanunun 7. maddesiyleeklenen) ek 9. maddenin A fıkrasında; “önleyici … kolluk hizmetinin ifasısırasında silah kullanmak zorunda kalan polis hakkında, cezai sorumluluğuntespiti bakımından Memurin Muhakematı Hakkında Kanunagöre işlem yapılır.”denilmekteydi.
5. Sonuç olarak 2559 sayılı Kanunun ek 9/A maddesi ile 4483sayılı Kanunun 2. maddesine eklenen fıkra hükümleri arasında çatışmabulunmaktadır. Bu durumda sonraki tarihli ve suç tipine özel düzenleme olan4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle getirilen hüküm karşısında anılan 9/Amaddesinin zımnen ilga edildiği sonucuna ulaşılmalıdır. Başka deyişle sonradanözel olarak düzenlenen 4483 sayılı Kanunun 2/son maddesi gereğince, polisin veya diğer kolluk görevlilerinin idarigörevlerinde yasa gereği güç kullandığı olaylarda yetkilerini ve yasal sınırıaştıklarına ilişkin iddiaların soruşturulması izne tabi değildir.Buna karşın Mahkeme çoğunluğunca 4778 sayılı Kanunun 33. maddesiyle yapılandüzenleme gözardı edilerek, başvuran tarafından iddiaedilen eylemin soruşturma iznine tabi bulunduğu kabul edilmiş ve süre içindebölge idare mahkemesi kararının tebliğ tarihi esas alınmıştır.
6. Bir an içinaksi benimsense ve fiilin soruşturma iznine tabi bulunduğu kabul edilse dahi,soruşturmanın etkililiği bakımından, bağımsız bir merci tarafından yürütülmesigerekli olup, idari bir merci tarafından yapılan soruşturmalardasoruşturmacının suç isnad edilenle aynı idarihiyerarşiye tabi olması bağımsızlığı zedelediğinden, bu durum etkili soruşturmayükümlülüğünün ihlaline neden olmaktadır (örn.soruşturmanın yine kolluk amirlerine yaptırılması dolayısıyla Sözleşmenin 3.maddesinin usul yönünden ihlal edildiğine ilişkin Tüfekçi/Türkiye Kararı, B. No: 52494/09, 22.7.2014, par. 48. Ayrıca diğer örnekler için bkz. Nazif Yavuz v.Türkiye, no. 69912/01, 49. paragraf, 12 Ocak 2006,Ümit Gül v. Türkiye, no. 7880/02, 53.-57.paragraflar, 29 Eylül 2009, Mete ve diğerleri v. Türkiye, no.294/08, 114. paragraf, 4 Ekim 2011). Nitekim incelenen başvuruda İl İdareKurulu kararının soruşturma izni vermeme işleminin dayanağı olan ön soruşturmaraporu, il emniyet müdürlüğünün 5.4.2014 tarihli yazısı ile temin edilmiştir.
7. İkincisi,çoğunluğun kabulü başvuru süresine esas alınacak nihai kararın tespitibakımından da hatalı olmuştur. Şöyle ki, Mahkememiz heyetince 4483 sayılıKanunun 9. maddesinin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu öncesindeki olaylarbakımından uygulanmasına ilişkin önceki Yargıtay yorumundan hareketle, izinverilmemesi durumunda C. Başsavcılığının sonraki aşamada aksi yönde bir kararveremeyeceği gerekçesiyle, 30 günlük başvuru süresini bu kararınöğrenilmesinden başlatmış ve sürenin geçtiğini kabul etmiştir. Fakat bu kabul,kötü muameleye maruz kalmama hakkı dolayısıyla devletin etkili soruşturmayükümlülüğü kapsamında kanun koyucunun 5271 sayılı CMK hükümlerinde öngördüğühukuk düzenini ve kanun yolunu gözardı etmek anlamınagelmektedir.
8. Şöyleki, 4483 sayılı Kanunun 9.maddesinde, yetkili merciin soruşturma izni vermeme kararı üzerine yerine göreDanıştay veya bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği ve itiraz üzerineverilen kararın kesin olduğu belirtilmektedir.Belirtelimki, bu kural uyarınca söz konusu olan kesinlik, izin vermeme işlemiyle ilgilive suçun 4483 sayılı Kanuna ve izne tabi bir suç olmasıyla sınırlıdır. İznetabi olmayan bir suç hakkında izin süreci işletilerek soruşturma iznininverilmemesi kararıyla sonuçlandırılıp kesinleştirilmesi, Cumhuriyet savcısınınsoruşturma yapma ve dava açmasına engel oluşturmamaktadır. Örneğin Yargıtay’ca,köy muhtarının seçim suçuyla ilgili olarak idari merci’insoruşturma izni vermeme kararı kesinleştiği halde, 298 sayılı Kanunun 138.maddesi uyarınca fiilin izne tabi olmaması nedeniyle savcılığın doğrudan davaaçabileceği belirtilerek, iznin verilmemesine bağlı kovuşturma şartının yokluğunedeniyle davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulmasınahükmedilmiştir; Y.4.CD. 2.12.2008, 2007/5080 – 2008/21521. Ticaret sicil memurusanıklar hakkında benzer bir örnek için bkz. Y.5.CD’nin 25.1.2017 tarihli ve2016/6338 E. - 2016/6338 K. sayılı kararı.Bunedenledir ki soruşturma izni verilmediği durumda dahi CMK hükümlerinde C.Savcısına bu konuda bir karar vermesi ve verilecek kararın da itiraz yoluyladenetlenmesi (m. 172-173) sistemi öngörülmüştür.
9. Çoğunluk gerekçesinde belirtilen yorum, 5271 sayılı Kanunhükümleri ve uygulamasıyla çelişmektedir. Yürürlükten kaldırılan 1412 sayılıCMUK döneminde aksini öngören bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle ‘memursoruşturması’ tümüyle 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yürütülmekte vebunun için C. Savcılığına şikayette bulunulması dahi gerekmemekte, soruşturmaizni verilmediğinde de ‘soruşturmanın’ başlamamış olduğu kabul edilerek, C.Savcısının ‘kovuşturmaya yer olmadığı’ kararı veremeyeceği ve yalnızca‘incelemeye yer olmadığı’ kararı verebileceği kabul edilmekteydi. Böylece anılankarara karşı kanun yoluna da gidilemiyordu.
10. Buna karşın 5271 sayılı CMK’nın158/4. maddesinde ilk kez yapılan düzenleme ile; “Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddiaedilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veşikayet gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.”hükmü yer almıştır. Bu yükümlülüğün yaptırımı TCK’nın “kamu görevlisinin suçubildirmemesi” başlıklı 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bir suç ihbarını alan C.Savcısı, soruşturma izne tabi olsa dahi “ivedilikle toplanması gerekli vekaybolma ihtimali bulunan delilleri tespit” ettikten sonra yetkili mercidenizin ister (4483/m.4/1). Böylece, izne tabi olsa dahi soruşturmayı başlatma,fiili niteleme ve yapılmasında zorunluluk bulunan acil soruşturma tedbirlerinialdıktan sonra yetkili idari merciden izin isteme (ve idari ön incelemesürecini başlatma) yetkisi C. savcısına verilmiştir. Bununla paralel olarak CMK’nın 172/1. maddesinde ise “Cumhuriyet savcısı soruşturma evresi sonunda …kovuşturmaolanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verir.Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmişşüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.”hükmü düzenlenmiştir. Soruşturma izni verilmemesi, kovuşturma olanağını ortadankaldırdığı için, anılan hüküm uyarınca C. Savcısınca kovuşturmaya yer olmadığıkararı vermesi gerekmektedir (bu konuda bkz. Mustafa Artuç,Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri, 4.B. Ankara 2016, s.666).
11. Cumhuriyet savcısının kovuşturmama kararına karşı da CMK’nın 173. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 güniçerisinde sulh ceza hakimliğine itiraz yolu bulunmaktadır. Dolayısıyla bukarar tebliği zorunlu kararlardandır. Şu halde mevcut yasal hükümlere göre,izni gerektiren bir suçta dahi soruşturma konusunda C. Savcısı baştan sonakadar yetkilidir. Soruşturma izni verilmese ve bu durum bölge idare mahkemesikararı ile kesinleşse dahi, sonradan (idarenin ön inceleme dosyasındakiler dedahil) elde edilen delillere göre fiilin izni gerektirmeyen bir suç olduğugörüşünde ise soruşturmayı tamamlayıp kamu davası açması mümkündür. C. Savcısı,fiilin yine izne tabi bulunduğu görüşünde ise bu kez CMK’nın172/1. maddesi gereği dava şartı olan izin koşulunun ve dolayısıyla kovuşturmaolanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir.Fakat aksi görüşte olan mağdurun bu karara karşı itiraz yoluna başvurmasımümkündür. Böylece kanun koyucu tarafından kovuşturmama kararının itiraz merciitarafından incelenerek ‘etkili soruşturma yükümlülüğüne’ riayetin denetlenmesiistenilmiştir. İtiraz üzerine konuyu inceleyen mahkeme, suçun izne tabi olupolmadığını denetleyecektir. Çünkü izin verilmeme kararının hukuken kesinliği,suçun gerçekten izne tabi olması durumunda geçerlidir. İsnat edilen suç iznetabi değilse, merci tarafından kovuşturmama kararı kaldırılarak soruşturmanınsürdürülmesi sağlanabilecektir. Dolayısıyla bireysel başvuru süresi bakımından idaremahkemesi kararının kesinleşmesinin değil, kanunda öngörülen itiraz kanun yolunun dikkate alınmasıgerekir. Tersi yöndeki yorum ile iç hukukta tanınmış olan olağan yasa yolu gözardıedilmiş olacağı gibi, Kanunda etkili denetim amacıyla kurulmuş olan hukukdüzeni de bozulmuş olacaktır.
12. Nitekim çoğunlukgerekçesinde dayanak gösterilen 2006 tarihli kararın aksine, kamu görevlisihekimin taksirle ölüme neden olma fiili hakkında 4483 sayılı Kanun kapsamındasoruşturma izni verilmemesi ve itirazın da bölge idare mahkemesince reddinedeniyle C. Başsavcılığınca “işlem yapılmasına yer olmadığı” kararı verilmesi üzerineYargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.6.2010 tarihli ve2010/12165 E. – 2010/11886 K. sayılı kararında; “yetkili idari makamcasoruşturma izni verilmemesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şartıniteliğindeki iznin bulunmaması dolayısıyla ve 5271 sayılı CYY’nın172/1. maddesi gereği ‘kovuşturma olanağının bulunmaması’ nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesininyasal zorunluluk olduğu…” değerlendirmeleri yapılmıştır. Yargıtay 4. CezaDairesinin 4.11.2009 tarihli ve 2009-23011/18510 E/K sayılı; 20.5.2009 tarihlive 2009-11694/9717 E/K sayılı ve 1.5.2007 tarihli ve 2007- 3609/4141 E/K sayılıkararlarında da aynı görüş açıklanmıştır. Böylece Yargıtay da 5271 sayılı CMKhükümlerinden sonra izin verilmese dahi C. Savcısının CMK sistemine uygunbiçimde kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi ve bu kararın da aynı Kanunun173. maddesinde yazılı itiraz kanun yolu denetimine tabi kılınması gerektiğigörüşündedir.
13. Bu konuda bir örnekvermek yararlı olabilir. Yargıtay kararına konu olan bir olayda trafik denetimiyapan polis memurlarının, motorsiklet kullananyakınanı yaraladığı ve hakaretettiği iddiaları veşikayeti üzerine Silivri Kaymakamlığının soruşturmaya izin verilmemesi kararıitiraz edilmeden kesinleşmiş, Silivri C. Başsavcılığı da bu sebeplekovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiş, Eyüp 3. Ağır Ceza Mahkemesi desoruşturma izni verilmediği gerekçesiyle yakınanın itirazını reddetmiştir. AdaletBakanlığının Kanun yararına bozma isteği ile konuyu Eyüp 3. ACM kararıüzerinden inceleyen Yargıtay Dairesi, hakaret ve yaralama fiillerinin görevsırasında işlense dahi görev sebebiyle işlenemeyeceğini, bu nedenle 4483 sayılıKanuna ve dolayısıyla soruşturma iznine tabi bulunmadığını belirterek,yakınanın itirazını kabul yerine reddeden anılan mahkeme kararının bozulmasınakarar vermiştir; Y. 4.CD. 4.12.2007, 2007- 8658/10300. Yargıtay 5. Ceza Daireside bir kararında, 4483 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca ‘işleme konulmama’kararı verilse dahi anılan kararın, "kovuşturmaya yer olmadığı"kararının hüküm ve sonuçlarını doğurması nedeniyle CMK’nın172, 173. maddeleri kapsamında itiraz yasa yoluna tabi bulunacağını ifadeetmiştir; 5.CD. 6.12.2016, 2016- 4910/9492 E/K.
14. Üçüncü hususa gelince, çoğunluk görüşünün CMK’daki itiraz yolunun bireysel başvuru bakımından etkili yol bulunmadığı gerekçesindenhareketle benimsendiği savunulabilir. Fakat Anayasanın 148/3. maddesindebaşvuru için “olağan kanun yollarının tüketilmesi” şartı getirilmesikarşısında, AYM tarafından bu yönde bir veri bulunmadan ve başvuranın iradesineaykırı şekilde iç hukukta tanınan olağan bir kanun yolunun etkili bulunmadığıtespiti yapılamamalıdır. Örneğin Anayasa Mahkemesince, hukuk davalarındatemyizden sonra geçerli olan karar düzeltme yolunun etkili olacağı düşüncesindeolan başvuranların anılan yola müracaat etmeleri durumunda 30 günlük başvurusüresi, karar düzeltme istemi sonunda verilecek kararın öğrenilmesindenitibaren başlatılmaktadır. Tersi durumda, yani başvuran karar düzeltme yolunuetkisiz gördüğü için bu yola gitmemiş ve temyiz yolu sonunda verilen nihaikarara karşı bireysel başvuruda bulunmuşsa, başvuru süresi temyiz sonucundaverilen nihai kararın öğrenilmesinden başlatılmaktadır. Nitekim incelenendosyada C. Başsavcılığının, aslında kovuşturmaya yer olmadığı kararıniteliğindeki ‘incelemeye yer olmadığı kararı’ hakkında başvuran, mahkemeyeitirazda bulunmuş olup, merciin itirazı reddeden kararının tebliğ tarihine görebaşvuru süresi geçmemiştir. Diğer yandan Mahkememizin süre başlangıcını önealan yorumu, mevcut hukuk kurallarına göre C. Başsavcılığının kararınıntebliğini veya itiraz sonucunu bekleyen başvurucuları da yanıltıcı bir işlevgörmektedir.
15. Diğer taraftanMahkememiz Birinci Bölümünün daha önceki bir kararına konu (B. No: 2014/5310,21.2.2018, par. 49-51) olayda şehirlerarası yolda otomobille seyahat edenbaşvurucunun polis memurlarınca şüphe ile durdurulup aranması vesilesiylekanunsuz güç kullanıldığı iddiasını soruşturan savcılık tarafından önce idarimerciden soruşturma izni istenmiş, izin verilmemesi nedeniyle başvuranınyaptığı itirazı da bölge idare mahkemesince reddedilmesine karşın, C. Savcısıbireysel başvurudan sonra iddiaya konu eylemin adli görev kapsamında olduğu veizne bağlı bulunmadığı düşüncesiyle soruşturmayı tamamlayarak kovuşturmaya yerolmadığı kararı vermiştir. Mahkememiz bu olayda; başvuranın sözü edilenkovuşturmama kararına itiraz etmemesi nedeniyle başvurusunun “başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir. Başka biranlatımla anılan kararda CMK’nın 173. maddesindekiitiraz yolunun ‘tüketilmesi gereken etkili yol’ olduğu kabul edilmiştir.
16. Açıklanan hukuki nedenlerle, başvuru süresinin geçmediğidüşüncesinde olduğumdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle başvurunun kabuledilemezliğine ilişkin görüşüne katılamamaktayım.
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN