Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ŞENAY TAVUZ Başvurusuna İlişkin Karar - 16/11/2016

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Recai AKYEL

Raportör

:

Murat ŞEN

Başvurucu

:

Şenay TAVUZ

Vekili

:

Av. Arzu DEMİRCİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundanverilen beraat kararının temyiz talebinin suçtan zarar görülmediğinden bahislereddedilmesinin kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması, özel hayatasaygı gösterilmesi haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/6/2014 tarihinde İzmir 9. Asliye Ceza Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 23/2/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 11/4/2016 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

7. Avukat olan başvurucu 6/5/2006 tarihinde İzmir KıbrısŞehitleri Caddesi'nde "Kürt NüfusArtışı Durdurulsun" pankartı altında imza toplayan ve bildiridağıtan Toplumcu, Buduncu Düşünce Derneği yöneticileri hakkında ayrımcılıkiçeren söylemleri nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusundabulunmuştur. Suç duyurularında Toplumcu, Buduncu Düşünce Derneğinin yürütmekteolduğu "Kürt nüfus artışı durdurulsun"konulu imza kampanyası ve propoganda çalışmalarınınsoykırım suçuna kışkırtma, toplumsal huzura ve barışa, insani değerlere saldırıniteliğinde olduğu iddia edilmiştir.

8. Anılan Dernek tarafından dağıtılan bildirinin üzerindeki yazışöyledir:

"Ey Türk kadını ve erkeği! Türçülük için bir çocuk daha yap, Çünkü senazalıyorsun, hainler, kapkaççılar,uyuşturucusatıcıları çoğalıyor. Biz Arap ve Batı kültürü arasında sıkışan Türk insanınakendisini yeniden sevmeyi öğretecek tek yolun ta kendisiyiz. Biz kürt ve çingene çetelerine ve yobazlara hak ettiği cevabıverecek Türkçü Toplumcu Buduncularız ..."

9. Aynı olay nedeniyle başvurucu dışında bazı sivil toplumkuruluşları ve birçok kişinin de şikâyette bulunması üzerine soruşturmadosyaları, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/40857 Soruşturma sayılıdosyasında birleştirilmiştir.

10. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2007 tarihli ve 2007/38707Esas sayılı iddianamesi ile halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na muhalefet suçlarındandernek başkanı hakkında İzmir 9. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davasıaçılmıştır. Derneğe üye diğer şüpheliler hakkında ek kovuşturmaya yerolmadığına karar verilmiştir.

11. İzmir 9. Asliye Ceza Mahkemesi, 13/12/2012 tarihli ve E.2007/668,K.2012/1298 sayılı kararla Dernek yöneticisi sanık hakkında halkı kin vedüşmanlığa alenen tahrik etme suçunun yasal unsurlarının oluşmadığıgerekçesiyle beraat kararı vermiştir. Öte yandan sanık hakkında 5253 sayılıKanun'a muhalefet suçundan neticeten 10 ay hapis ve 416 TL adli para cezasınahükmedilmiştir. Ancak müdahiller tarafından zarara ilişkin belge ibrazedilmediği ve sanığın sabıkasız oluşu da gözetilerek verilen kısa sürelihürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilmiştir.

12. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Yapılan yargılamaya toplanan delillere,iddianamede atılı suçlara ve sevk maddelerine ve müdahil taraflarınbeyanlarına, yeminli tanık anlatımlarına, bilirkişi raporuna, sanık tarafındankurulmuş olduğu belirtilen derneğin kendiliğinden genel kurul kararı ilefeshedilmiş olmasına nazaran tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanıkhakkında dernek başkanı sıfatı ile her ne kadar 5237 sayılı TCK nın 216/1 maddesinde yazılı olan Halkı Kin ve DüşmanlığıTahrik suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de sanığın... adresinde faaliyet gösteren derneğin başkanı olarak suç tarihi olan06/05/2006 gününde yine ... önündeki alana olay nedeniyle herhangi bir tutanaktutulmadığından yanında kim oldukları ve dernek üyesi veya yönetim kurulu üyesiolup olmadıkları belli olmayanşahıslarla birlikteiddianamede belirtilen ve müdahiller tarafından dosyaya sunulan belgelerdebelirtildiği üzere kürt nüfus artışı durdurulsun,Ey Türk kadını ve erkeği Türklük için bir çocukdaha yap çünkü sen azalıyorsun ,hainler kapkaççılar , uyuşturucu satıcılarıçoğalıyor. Biz arap ve Batı Kültürü arasında sıkışanTürk insanına kendisini yeniden sevmeyi öğretecek tek yolun ta kendisiyiz, biz kürt ve çingene çetelerine ve yobazlara hak ettiği cevabıverecek Türkçü Toplumcu Buduncularız gibipankart vebroşürler hazırlayarak oradan gelen geçen vatandaşlara dağıtarak sözlüaçıklamada bulundukları, budağıtılan broşör ve pankartlarının dinlenen tanık beyanlarına göretakriben 15-20 kişilikşahıslar tarafından alındığıbüyükçe bir kalabalık grubun oluşmadığı sanık ve yanındaki kişilerin bu şekildebroşür dağıttıklarının bir kısım müdahiller tarafından öğrenilmesi üzerine olaymahalline geldikleri, standın bulunduğu yere vatandaşların toplandığı, ancakmüdahillerden ve tanıklarından bir kısmının anlatımına göre bu eylem sırasındaherhangi bir taşkınlığın saldırının olmadığı herhangi bir güç kullanılmadığı,kamu düzenini bozucu faaliyette bulunulmadığı, karşıt düşünce tarafları ileherhangi bir tartışma veya çatışmanın bulunmadığı ve olay yerine gelen güvenlikkuvvetlerinin sözlü uyarısı üzerine sanık ve yanındaki şahıslarınstandıkaldırarak olaysız olarak oradan ayrıldıkları anlaşılmıştır..

Sanığın bu uygulama sırasında dağıttığıbroşürler ve pankartlarda yazılı olan söz ve deyimlere karşı duyarlı olanmüştekilerin bir kısmının olaydan sonra basında çıkan haberler üzerine haberdarolarak kendiduyarlılıklarını dile getirmek üzereşikayetçi oldukları ve bu şekilde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, bilahere müştekilerin yargılama sırasında müdahaletaleplerinin kabulüne karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Yargılama sırasında müdahiller ve vekilleriher ne kadar sanık tarafından kullanılan sözlerin ve yapılan uygulamanın kürtlere, romanlara (çingenelere) karşı aşağılayıcınitelikte davranışlar olduğunu ve kürt nüfusununçoğalmasının durdurulmasına ilişkin pankart ve beyanların soykırım niteliğindeolduğunu beyan etmiş ve ididada bulunmuşlar ise desoykırım suçu yönünden iddianameye bağlı olarak ekkovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olup verilen bu karara karşıherhangi bir itirazın bulunmadığı vebaşka dava daaçılmadığı anlaşıldığından müdahil tarafın bu talepleri nazara alınmamış iddianamedeatılı suç yönünden yargılamaya devam olunmuştur. Mevcut delil durumu itibariylesanığın ve yanındakilerin eyleminin olaysız geçen halka açıklama niteliğindeolduğu, sanığın düzenlenen pankartlarda belirtilen ve açıklamalarda bulunduğusözlerin aslında bireysel olarak veya tümü itibariyle kürtve roman veya diğer halkların tümüne yönelik bir açıklama olmadığı, sadece adliaçıdan suç işleme eğiliminin yüksek olduğu kişi ve gruplar yönündendeğerlendirme yapıldığı, ayrıca sadece bu gruplara yönelik olmayıp çetelere ve yabozlara karşı açıklama yapılmış olması nedeniyle eylemintümü itibariyle yasa dışı faaliyette bulunan kesimlere ve yönetime karşı bireleştiri mahiyetinde olduğu, TCK nın 216/1 maddesindebelirtilen halkın bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığınaalenen tahrikniteliğinde olmadığı, yapılan davranışınkamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin çıkmasını yaratmadığıböylece atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gibi Avrupa İnsan HaklarıMahkemesince verilen (Handyside- Birleşik Krallık 1976 De Haes ve Gijels Belçika 1997) sayılı kararda belirtildiği üzereAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/1 fıkrası kapsamına giren bilgi ve fikirlerintanımlanmasında 10. Maddenin sadece bilgi veyafikrin içeriğini korumakla kalmayıp ifade edildikleri biçimi de koruduğu bundandolayı basılı belgeler radyo yayınları filmler ve elektronik bilgisistemlerinin de bu maddenin koruması altında olduğunu buna göre bilgi vefikirlerin üretim ve iletinin aktarılması ve dağıtımı için kullanılan araçlarında 10 madde kapsamında olduğunun belirtildiği bu anlamda bilgi ve fikirlerinsadece olumlu karşılanan ya da kimseye saldırgan gelmeyen ya da insanlarınkayıtsız kalabildiği bilgi ve fikirler değil, saldırgan gelen, sarsıcı niteliktaşıyan ya da rahatsız eden fikirler de demokratik toplumun vazgeçilmezözellikleri olan çoğulculuğun hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olduğubelirtilmiştir.

Buna göre sanığın eyleminde herhangi birzorlama, cebir ve yasa maddesinde belirtilen şekli ile eylemden dolayıkamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenindoğmadığı, buna dair herhangi bir tutanağın bulunmadığı, sadece müdahillerinkendi duyarlılıkları nedeniyle sanık hakkında şikayettebulundukları, böylece sanığın üzerine atılı bu suçun yasal unsurlarınınoluşmadığı kanaatine varıldığından beraatine kararvermek gerektiği,

Katılan Helsinki Yurttaşlar Derneği, AvrupaRoman Hakları Merkezi vekili Av. Hilal Küeytarafından her ne kadar 5651 sayılı yasa gereğince internet ortamındafaaliyette bulunan sitelerin yayınlarının durdurulmasına karar verilmesi talepedilmiş ise de bu konuda açılmış herhangi bir dava bulunmadığındantalebinreddine karar verilmesi gerektiği,

Diğer yönden sanığın 5253 sayılı DerneklerYasasına aykırı davrandığı ve Dernek başkanı sıfatı ile sorumlu olduğu, bu nedenlemüdahil beyanları, sanık savunması ve gerekdernekler denetçisinin raporu ve gerekse mahkememizce alınan bilirkişi raporunagöre sanığın eyleminin sabit olduğu kanaatine varılmış vesanıkhakkında her ne kadar 5253 sayılı Dernekler Yasasının 32/e, 32/f maddelerigereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de aynı iddianamedeaynı yasanın 30/b, 33/2 maddesi ilecezalandırılması istenmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK nın44 maddesi delaletiyle sanığın eylemine uyan 5253 sayılı Dernekler Yasasının32/p maddesi gereğince cezalandırılması ve sanık hakkında takdirenbelirlenen temel cezadan sanığın duruşmadaki hal ve tavrı lehine takdiriindirim sebebi kabul edildiğinden TCK 62 maddesi gereğince indirim yapılması,TCK 53 maddesinde belirtilen ve kısa kararda yazılı güvenlik tedbirlerininuygulanmasına, müdahiller tarafından zarara ilişkin belge ibraz edilmediğindenşartları oluştuğundan verilen cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının takdiren geri bırakılmasına, ... her ne kadardernektüzel kişiliğinin feshine karar verilmesi talep edilmiş ise de 07/07/2007tarihi itibariyle derneğin genel kurul kararı ile feshine karar verilmiş ve buhusus Valilikçe onanmış olduğundan bu konuda fesih kararı verilmesine yer olmadığına,... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik karar yönünden İzmirNöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine itirazı kabil, beraat kararı yönünden Yargıtay atemyizi kabil olmak üzere karar vermek gerektiği kanaatine varılmakla ... hükümkurulmuştur."

13. Beraat kararının başvurucu ve diğer müdahiller tarafındantemyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesi 10/4/2014 tarihli ve E.2013/1629,K.2014/9196 sayılı ilam ile "... TCK.nda "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümündedüzenlenen sanığa yüklenen suçtan, suçun niteliği itibariyle doğrudan zarargörmeyen şikayetçilerin bu davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığıgibi mahkemece katılma kararı verilmiş olması da hükmü temyize hakvermeyeceğinden..." anılan suçtan kurulan hükme yönelik temyizisteminin reddine karar vermiştir.

14. Yargıtay ilamının kendisine tebliğ edilmediğini belirtenbaşvurucu, söz konusu ilamı 18/6/2014 tarihinde öğrendiğini belirtmiştir.

15. Başvurucu 24/6/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

16. 5253 sayılı Kanun'un 30. maddesi şöyledir:

 "Dernekler;

 a)Tüzüklerinde gösterilen amaç ve bu amacı gerçekleştirmek üzere sürdürüleceğibelirtilen çalışma konuları dışında faaliyette bulunamazlar.

 b)Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil edenfiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz.

 c)Askerliğe, millî savunma ve genel kolluk hizmetlerine hazırlayıcı öğretim veeğitim faaliyetlerinde bulunamaz, bu amaçları gerçekleştirmek üzere kamp veyaeğitim yerleri açamazlar. Üyeleri için özel kıyafet veya üniformakullanamazlar."

17. 5253 sayılı Kanun'un 32. maddenin (p) bendi şöyledir:

“p) 30 uncu maddenin(b) bendinde belirtilen kurulması yasak dernekleri kuranlar ile bu bende aykırıharekette bulunan dernek yöneticileri fiilleri daha ağır bir cezayıgerektirmediği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve elli günden azolmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır ve derneğin feshine de kararverilir”

18. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216.maddesi şöyledir:

“(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhepveya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimialeyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliğiaçısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üçyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2)Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölgefarklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.

 (3)Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilinkamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapiscezası ile cezalandırılır.”

19. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun231. maddesinin (5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Hükmün açıklanmasının geribırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifadeeder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilmesi için;

 a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

 b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum vedavranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususundakanaate varılması,

 c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, ayneniade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesigerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmez.

...

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbitutulur.

...

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suçişlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygundavranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak,davanın düşmesi kararı verilir.

(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suçişlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırıdavranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. .

(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına itiraz edilebilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 16/11/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu, anılan dernek yetkilisinin "Kürt Nüfus Artışı Durdurulsun" pankartıaltında imza topladığı, dağıttığı bildiride Kürt ve Romanları "hain, kapkaççı, uyuşturucu satıcısı" olarakaşağılayıp hakaret ettiği, bu şahısların çocuk sahibi olmalarınınengellenmesini savunduğu ve önerdiği iddialarıyla halkı kin ve düşmanlığatahrik etmek suçundan Savcılığa suç duyurusunda bulunduğunu ancak sanıkhakkında beraat kararı verildiğini, bu kararın temyiz edilmesi üzerine suçtandoğrudan zarar görmediği ve davaya katılma hakkının bulunmadığı gerekçeleriyletemyiz isteminin reddine karar verildiğini, söz konusu karar nedeniyle sanığınkamu barışını bozduğu, aile hayatı ve kadın kimliğine yönelik müdahaledebulunduğu yönündeki kendi iddiasının yargı mercileri önünde tartışılmaolanağının kalmadığını, böylelikle mahkemeye erişim ve etkili başvuru hakkınınkısıtlandığını belirterek Anayasa'nın 17., 20., 36. ve 40. maddelerinde güvencealtına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve ihlalin tespiti ileyeniden yargılamaya hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

22. Başvurucu, şikâyetçi olduğu Dernek yöneticisinin halkı kinve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunun yasal unsurlarının oluşmadığındanbahisle beraat etmesine yönelik yaptığı temyiz talebinin reddedilmesindendolayı bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu, Anayasa'nın 17., 20., 36. ve40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşise de başvurucunun temel şikâyeti, ırkçılık temelinde nefret söylemindebulunan Dernek yöneticisinin cezalandırılmamasına ilişkin temyiz talebininreddedilmesidir. Irkçılık temelinde yapılan nefret söyleminin muhatabı olduğunuileri süren başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen"manevi varlık" kapsamında incelenmesi gerekir (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, §§32-34, §§ 40-46; FetullahGülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, §§ 33-41). Bu bağlamdabaşvurucunun temyiz talebinin reddedilmesi temelinde ileri sürdüğü adilyargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiği iddialarının daAnayasa'nın 17. maddesi düzenlenen kişinin manevi bütünlüğünün korunması hakkıkapsamında kaldığı değerlendirilmiştir (Adil yargılanma hakkı kapsamında üçüncükişinin cezalandırılması talebine yönelik karar için bkz. Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013).

23. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes, Anayasada güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ekTürkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücütarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

24. 6216 sayılı Kanun'un"Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığıileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkıdoğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir."

25. 6216 sayılı Kanun'un "Bireyselbaşvuru hakkına sahip olanlar" başlıklı 46. maddesinde kimlerinbireysel başvuru yapabileceği sayılmış olup anılan maddenin (1) numaralıfıkrasına göre bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesiiçin üç temel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu ön koşullar,başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veyaişleminden ya da ihmalinden dolayı başvurucunun "güncel bir hakkının ihlaledilmesi", bu ihlalden dolayı kişinin "kişisel olarak" ve"doğrudan" etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin"mağdur" olduğunu ileri sürmesidir (OnurDoğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

26. Bireysel başvuruda "mağdur" kavramı, davadamenfaat veya dava ehliyeti kuralları gibi kurallardan bağımsız bir şekildeyorumlanır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gorraiz Lizarraga ve diğerleri/İspanya,B. No: 62543/00, 10/11/2004, § 35). Ayrıca "mağdur" kavramının yorumugünümüzde toplumun koşulları ışığında değişime tabi olup bu kavram, aşırıbiçimcilikten uzak bir şekilde uygulanmalıdır (Gorraiz Lizarraga ve diğerleri/İspanya, §38).

27. Kendilerinin belirli bir işlemden doğrudan etkilenmetehdidiyle ya da tehlikesiyle karşı karşıya olduklarını ve dolayısıylapotansiyel olarak mağdur olduklarını iddia eden başvurucular ile yalnızcaulusal hukukları değiştirmeyi veya toplumun menfaatinin korunmasını amaçlayanbaşvurular arasında dikkatli bir ayrım yapılmalıdır. Bu son bahsedilen türdeki"halk davası" (actio popularis)olarak isimlendirilen başvurulara bireysel başvuru hakkı tanınmamıştır.Dolayısıyla bireylerin, kendi bireysel hakkının ihlal edildiğini ilerisürmeksizin toplumun menfaatlerinin ihlal edildiği iddiasıyla AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmamaktadır (Mahmut Tanal, B. No: 2014/11368,23/7/2014, § 20).

28. Öte yandan bir başvurunun kabul edilebilmesi içinbaşvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri sürmesi yeterli olmayıp ihlaldendoğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunu göstermesi veya mağdur olduğukonusunda Anayasa Mahkemesini ikna etmesi gerekir. Bu itibarla mağdur olduğuzannı veya şüphesi de mağdurluk statüsünün varlığı için yeterli değildir (Onur Doğanay,§ 45).

29. Başvurucu, Derneğin kurduğu standa asılan pankart vedağıtılan bildiriler nedeniyle Dernek yöneticisinin halkı kin ve düşmanlığaalenen tahrik etme suçundan cezalandırılmamasına karşı yaptığı temyizbaşvurusunun suçtan zarar görmediğinden bahisle reddedilmesinin toplumun kadınbireyi olarak kendisini anılan suç karşısında savunmasız ve güvencesizbıraktığını ileri sürmüştür. Başvurucu, anılan suçun kendisine etkileriaçısından başka bir ilgi ve bağlantı kurmamıştır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi desanığa yüklenen suçtan, suçun niteliği itibarıyla başvurucunun doğrudan zarargörmediği gerekçesiyle başvurucunun davaya katılmasına yasal olarak imkân bulunmadığınıbelirterek temyiz talebinin reddine karar vermiştir.

30. Bir kişinin, grubun ya da sivil toplum kuruluşunun bireyselbaşvuruda bulunabilmesi için ihlale yol açtığını ileri sürdükleri işlem, eylemya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkın doğrudan etkilendiğiniortaya koyması gerekmektedir. Başka bir ifade ile mağdurluğun varlığıispatlanmalıdır. Öte yandan mağdur kavramının özerk yorumu kapsamında Yargıtay8. Ceza Dairesinin suçtan zarar görülmediğinden bahisle temyizin reddi kararı tekbaşına mağdurluk statüsünün olmadığı şeklinde de yorumlanamaz.

31. Başvuru konusu olayda başvurucu, ceza yargılamasına konupankart ve dağıtılan bildiriler ile ilgisini sadece toplumun kadın bireyiolduğu temelinde kurmuştur. Bu bağlamda başvurucu, söylemlerin doğrudankendisini hedef almadığını örtülü olarak kabul etmiştir. Başvurucu, söylemlerinhedef aldığı etnik gruplara ilişkin olarak bir aidiyetten de bahsetmemiştir.Dolayısıyla yargılamaya konu söylemlere ilişkin olarak temel ilgisinin toplumunkadın bireyi olmasından öte bir iddiası olmayan başvurucunun söylemlerdendoğrudan etkilendiğini söylemek mümkün değildir. Aksi takdirde bireysel başvuruiçin Anayasa'da ve 6216 sayılı Kanun'da öngörülmemiş olan "halkdavası" (actio popularis)kabul edilmiş olur. Sonuç olarak başvurucunun ihlale neden olduğunu ilerisürdüğü Dernek yöneticisinin beraat kararını temyiz talebinin reddedilmesindenkişisel olarak doğrudan etkilenmediği, bu sebeple de mağdur statüsünün olmadığıanlaşılmaktadır.

32. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin kişibakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun kişi bakımındanyetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA16/11/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy