TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SERDAR ERKEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5393)
Karar Tarihi: 15/2/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Başvurucu
:
Serdar ERKEK
Vekili
:
Av. İbrahim GÜREL
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden(TSK) ilişiğinin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkınınihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 21/4/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, 2002 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığındaastsubay olarak göreve başlamıştır. 2009 yılında evlenmiştir ve bir çocuğuvardır.
9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsizbir ihbar üzerine bazı askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığıİstihbarat Daire Başkanlığı tarafından İstihbarata Karşı Koyma (İKK) zafiyetikonusunda idari tahkikat başlatılmıştır.
10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinesunulmuş belgelere göre "İstihbarataKarşı Koyma" (İKK) zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelinifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında, "ifadeyi alan" ve"ifadeyi yazan" kısmıve ifadelerin bazı bölümleri karartılmıştır. Başvurucuya ait ifade tutanağında,bugüne kadar nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuştur. Ayrıcabugüne kadar İnternet aracılığıyla veya yüz yüze tanışmak suretiyle birlikteolduğu bayanların kimler olduğu ve bu bayanlardan kendisinden bilgi almayaçalışan olup olmadığı sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 17/1/2012 tarihliifade tutanağında, bekar olduğu dönemde görev yaptığı birlik içinde sivil memurolan bir bayanla cinsel ilişki yaşadığını söylediği belirtilmiştir.
11. Tahkikat sonucunda hazırlanan İstihbarat Raporunda,başvurucunun bekar olduğu dönemde 2003 ila 2008 yılları arasında sivil birmemur ile ilişkisinin olduğu tespit edildiği, bu davranışının TSK'nin itibarınısarsacak nitelikte ahlak dışı davranış kapsamında olduğu belirtilerek TSK'denayırma işlemi tesis edilmesi teklifi getirilmiştir.
12. Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 9/1/2013tarihinde, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca TSK'den ayırma işlemi tesisedilmiştir.
13. Başvurucu TSK'den ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdareMahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.
14. Başvurucu dava dilekçesinde; istihbaratçı personellerinmülakata çağırdığını, kamera kaydı yapılarak görüşüldüğünü, bu sıradaifadesinin alındığının söylenmediğini, ne için beyanda bulunduğunu bilmediğigibi ifadesinin işlem tesisine esas alınacağını da bilmediğini, psikolojikbaskı altında ifade verdiğini, gerçek olmayan olayların ifadesi çarpıtılmaksuretiyle tutanağa yazıldığını belirtmiştir. Başvurucu, on yıl önce bekar ikenbir bayanla olan ilişkisinin disiplinsizlik veya ahlaksızlık olaraknitelendirilemeyeceğini, bu ilişkisinin dış aleme ve görevine yansımadığını, buyüzden TSK'den ilişiğinin kesilmesinin ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür. Bununyanı sıra başvurucu, takdir belgelerinin bulunduğunu, hiç bir disiplin cezasıbulunmadığını, özel yaşamına ait unsurların kurum disiplin ve düzenini tehditeden bir yönü bulunmadığını iddia etmiştir.
15. AYİM, oy çokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'egöre başvurucuya isnat edilen davranışlar, TSK'nin itibarını sarsacak nitelikteahlak dışı davranış kapsamındadır ve bu nedenle başvurucunun TSK'deki görevinidevam ettirmesi olanaklı değildir. Ayrıca AYİM, başvurucunun ifadesinin usulsüzve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını da reddetmiştir. AYİMkararında, başvurucunun ifadesinin ceza soruşturması kapsamında değil disiplinsoruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada uğratıldığına dair kanıtbulunmadığı belirtilmiştir.
16. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyeler,başvurucuya isnat edilen hususların sadece başvurucunun kendi ifadesindenöğrenildiğini, istihbarat şube elemanları tarafından tespit edilen soyut ifadebeyanı esas alınarak tesis edildiği anlaşılan ayırma işleminin iptaligerektiğini belirtmişlerdir. Muhalefet görüşünde; istihbarat birimi tarafındanyapılan sorgunun kamerayla kayıt altına alınmış olmasına karşın, bu kaydın imhaedildiğinin anlaşıldığı, bu yüzden söz konusu sorgulama sürecinin şüpheli halegeldiği belirtilmiştir. Muhalefet görüşüne göre davacının tüm özel yaşantısını içerecekşekilde geniş çerçeveli ifade alınması, geçmişte olduğu ileri sürülen veşimdiki zamana taşınmaya çalışılan olguların ayırma işlemine dayanak alınmasıçabası gibi gözükmektedir. Ayrıca 2008 yılından önce gerçekleştirildiği ilerisürülen, askerî hizmete olumsuz etkisi olduğu ortaya konulmayan olgu veolayların ayırma işlemine dayanak alınması hukuka aykırıdır.
17. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemide reddedilmiştir. Nihai karar 11/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.
18. Başvurucu vekili tarafından 21/4/2014 tarihinde bireyselbaşvuru yapılmıştır.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19.926 sayılı Kanun’un işlem tarihinde yürürlükte olan 94.maddesi; 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 13. ve 39. maddeleri; 28/12/1998 tarihli ve23567 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan AstsubaySicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde yürürlükte olan"Disiplinsizlik ve ahlâkî durumlarınedeniyle ayırma usulleri" kenar başlıklı 60. ve 61. maddeleri.
B. Uluslararası Hukuk
20. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna veyazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir.”
21. Kamu makamlarının özel hayata saygı hakkına keyfî birşekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvencelerkapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin özelhayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale ettiğini tespitettiğinde, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir.Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı,anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik birtoplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır (Benzer yöndekiAİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No:7525/76,22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83, 24/3/1988, §59; Souza Ribeiro/Fransa, B. No: 22689/07, 13/12/2012, §77).
22. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkçausul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınanhaklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran kararalma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyısağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç başvurucunun8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil şartlardasavunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alanhaklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek ve müdahaleningerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04, 27/4/2010, §51; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, B.No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).
23. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse pozitifyükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin sunulmasıgerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B.No: 19823/92,23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96,19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006,§§ 50-55; Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80,28/5/1985, § 67).
24. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelereörnek olması ve gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruylabenzerlikler içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik Krallık kararı incelenmelidir. Budavada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli personeldir ve eşcinselolmaları nedeniyle görevlerine son verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smithhemşire olarak Bay Grady ise pilot olarak görevyapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada verilen kararda,her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel derecede olduğu, herhangibir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHMkararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, B. No: 33985/96,33986/96, 27/9/1999, § 30).
25. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri Polisi (İstihbaratakarşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafındansorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında, sorgulama yapılmasının amacıaçıklanmış, eşcinsel olanların silahlı kuvvetlerde çalıştırılmayacağı yönündekidevlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı sonuçlarbelirtilmiştir. Başvuruculara hiç bir şey söylemek zorunda olmadıkları ancakkonuşmaları halinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarakkullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra başvurucuların talepleriüzerine avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade edilmiştir.Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da görüşmelerekatılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce bayan Smith'e, bazı sorularınutanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu belirtebileceğihatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla görüşmüş ve avukatıhiç bir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap verebileceği yönündetavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerinede avukatının ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan birpersonelin objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smithve Grady/Birleşik Krallık, §§ 14, 25, 26,27).
26. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik birtoplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkınıncinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamumakamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlarayönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunuvurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§88-89; Dudgeon/Birleşik Krallık, § 52).
27. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkınamüdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik birtoplumda gerekli olup olmadığını incelerken, özel hayata saygı hakkınıncinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamumakamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlarayönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunuvurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§88-89; Dudgeon/Birleşik Krallık, § 52).
28. AİHM demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden müdahaleiçin gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu yönündensorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göresorgulama süreci son derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özelhayatlarının en mahrem yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dairçok ayrıntılı sorular sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan vemüdahalecidir. Hatta hükümet görüşünde de Bayan Smith'e sorulan, üvey kızıylacinsel ilişkisi olup olmadığı sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığıbelirtilmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §91). Ayrıca eşcinselliğin silahlı kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahaneolarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığıbelirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinselyönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bunedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesibulunmamaktadır. AİHM, hükümetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgiliolarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgilisebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinselyönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesikonusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığınıvurgulamıştır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§106-110).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
29. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
1. Başvurucunun İddiaları
30. Başvurucu, psikolojik baskı altında, hukuka aykırı şekildeve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin hukuk dışıyollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını çarpıtarak istihbarat raporudüzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca TSK'de görev yaptığı sürede çoksayıda takdirname ile ödüllendirildiğini, sicillerinin çok iyi derecedeolduğunu, özel hayatına ilişkin unsurların hiç bir şekilde görevine yansımadığınıayırma işleminin ölçüsüz olduğunubelirtmiştir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatıngizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş; yeniden yargılama yapılmasınave 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
2. Değerlendirme
31. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak,usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarakgecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciinyazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz vebunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidörtsaat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadanitibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,el koyma kendiliğinden kalkar.
...”
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
33. Başvurucunun cinsel hayatına dair, özel nitelikte olanhususlar nedeniyle TSK'den ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusuiddiasının, özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyetalanını ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20.maddesinde güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında elealınmıştır.
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
35. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş birkavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özelhayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğinigeliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramıtemel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzakkendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birliktekişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati deiçermektedir (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; BülentPolat [G.K.], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [G.K.], B. No: 2013/9704,3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .
36. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksalçıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkınınkapsamında olduğunda kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerinkendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahremilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§31-34).
37. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzereçevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin meslekihayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlarkişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkıgündeme gelecektir (Bülent Polat,§ 62; Ata Türkeri, § 31).
38. Bu kapsamda, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özelhayatı hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarakkişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özelhayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, §37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).
39. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçegösterilerek TSK'den ilişiğinin kesilmesi işleminin, özel hayatın gizliliğihakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.
ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
40. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
41. Yukarıda anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığınınbelirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygundüşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilennedenlere dayanma,demokratik toplum düzeniningereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden incelemeyapılması gerekir.
(1) Kanunilik
42. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ileSicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleriuyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özelhayatın gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcutolduğu anlaşılmaktadır.
43. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılandeğerlendirmeler neticesinde, söz konusu mevzuat hükümlerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucunavarılmıştır (Haluk Öktem [G.K.],B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayıgerektirecek bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır.
(2) Meşru Amaç
44. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesindegösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.
45. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özelsınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi, hakkın doğasından kaynaklananbazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alankurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bunagöre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devleteyüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlükleresınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir. (AYM, E.2014/87, K.2015/112,8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,29/1/2014;Sevim Akat Eşki,B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).
46. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özelsınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabusebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümküngörünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, "bb" başlığı altında).
47. Bu durumda Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak veözgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırmasebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.
48. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletintemel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkeninbölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumunrefah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayansiyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevîvarlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.
49. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanınön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamudüzeninin sağlanmadığı bir ortamda, hak ve özgürlüklerden gereği gibiyararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında, millî güvenliği ve kamudüzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.
50. Millî güvenliği sağlamakla yükümlü olan Türk SilahlıKuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi bakımından askerîdisiplinin sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensuplarıarasındaki hiyerarşi ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetininaksamasına neden olabilecek temel etkenlerden biridir.
51. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplinkurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin tabiolmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarıAnayasa'nın5. maddesiyle devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini korumaödevinin bir gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesininbirinci fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınmasıgerekmektedir.
52. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebepgösterilerek TSK'den çıkarılmasının, askerî disiplinin korunması ve kamuhizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarla millî güvenliğinkorunması amacını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalıolduğu sonucuna varılmıştır.
(3) Demokratik ToplumDüzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük
(a) Genel İlkeler
53. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"ndenolma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsalihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göresınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dabaşvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96,K.2016/9, 10/2/2016, § 13; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151,4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında Ata Türkeri, §§ 44-45; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §62).
54. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi birvatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumdagerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği vesınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunmasıdoğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizliyönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamumakamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesigerekir (Ata Türkeri,§ 47).
55. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın engizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açankarar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlamaları gereklidir. Bu daancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller vekanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılımgüvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (AtaTürkeri, § 48).
56. Bunun yanı sıra, Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinindisiplin içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durumoluşturduğunun ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması halinde personelinözel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumdagerekli kabul edilebilir. Ancak bu halde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesineuygun olması gereklidir (G.G.[GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 60).
57. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişliolmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasıgereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlükleringereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E. 2015/102, K.2016/151, 7/9/2016,§ 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B.No:2013/5126, 2/7/2015, § 72).
58. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olaybakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken, kamu makamlarınca ortaya konulangerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecindebaşvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konulmalıdır.Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olupolmadığına bakılmalıdır.
(b) İlkelerin OlayaUygulanması
59. Somut olayda özel hayatın gizliliği hakkı kapsamındamahremiyetine dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkingüvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
60. Başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dair kararın istihbaratbirimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun kendi beyanınadayalı olarak alındığı görülmektedir.
61. Başvurucunun yargı sürecinde tüm isnatları reddettiği veistihbarat birimi tarafından psikolojik baskı altında ifadesinin alındığını, neiçin beyanda bulunduğunu bilmediği gibi ifadesinin hakkında işlem tesisine esasalınacağını da bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.
62.AYİM kararında, başvurucuya isnat edilen fiillerin TSK'ninitibarını sarsacak, ahlak dışı hareketler kapsamında olduğu değerlendirmelerineyer verilmiş, bu değerlendirmeye ise istihbarat birimi tarafından alınmış ifadedayanak yapılmıştır. Kararda, başvurucunun usule aykırışekilde sorgulama yapıldığı yönündeki iddialarının da reddedildiğigörülmektedir. Bu durumda başvurucunun TSK'den çıkarılmasına dayanak teşkileden ve istihbarat birimi tarafından yürütülen ifade alma sürecinin anayasalgüvencelere uygun olup olmadığı incelenmelidir.
63. İstihbarat birimi tarafından alınan ifade tutanaklarında,disiplin soruşturması için ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun ne ilesuçlandığı bildirilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleribelirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özelyaşamlarını kapsayacak şekilde geniş, kapsamı, sınırları ve amacı belli olmayanniteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazıbölümleri karartılmıştır. Ayrıca başvurucu psikolojik baskı altında ifadeverdiğini ileri sürmektedir. Kişilerin psikolojik baskı ve zorlama altında,olumsuz koşullar içerisinde ifade verdiklerini kanıtlamaları neredeyseimkânsızdır. Bireyler karşısında çok daha güçlü konumda bulunduğu tartışmasızolan idarenin, ifade alma sürecinde objektif gözlemci bulundurma, avukatyardımı sunma, görüşmeleri kamera ile kayda alma gibi geniş olanaklara sahipolduğu da dikkate alındığında kişilerin bu yöndeki iddialarının aksinikanıtlama yükümlülüğü idareye aittir. Üstelik, AYİM kararından anlaşıldığıüzere idare, somut olayda ifade alma sürecinde kamerayla kayıt yapmış olmasınakarşın, bu kaydın imha edildiğini bildirmiştir. Tüm bu hususlar nedeniyleidarenin söz konusu ifade sürecinde başvurucuya ne ile suçlandığını somut vebelirli olay ve olgular göstererek bildirmediği, bunun yanı sıra başvurucuyasavunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma koşullarınınsağlandığını da kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda, özel hayatailişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'den çıkarma işlemi tesis edilmesisürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule ilişkingüvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
64. İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olupolmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesindeincelenmelidir.
65. Başvurucu, TSK'den çıkarılması ile sonuçlanan disiplinsoruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendireniddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.DereceMahkemesi kararına göre başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar,istihbarat faaliyeti kapsamında yürütülen sorgulamada, başvurucunun ifadesindentespit edilmiştir.AYİM kararı ve dava dosyasındakibelgeler incelendiğinde, bu istihbarat faaliyeti tespitine kadar söz konusuözel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının başvurucunun mesleğine biryansımasının olmadığı, görevini aksattığı, disiplinsizliği bulunduğu yönündeherhangi bir tespitin bulunmadığı görülmektedir. Tam aksine dava dosyasına sunulmuşbelgelere göre başvurucunun çalışmaları ve sicil durumu çok başarılıdır.Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki hayatın sınırlarınıaştığı anlaşılmaktadır.
66. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özelyaşamına ilişkin olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dairyeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nin işleyişiüzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. Ayrıcabaşvurucunun, soruşturma usulünün hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelikiddialarına da makul bir gerekçe ile yanıt verilmediği, ifadelerin alındığıkoşulların detaylı şekilde incelenmediği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare veDerece Mahkemesi kararlarının özel hayatın gizliliği hakkına müdahaleyi haklıkılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği bu nedenlemüdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
67. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığıanlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerekbulunmamaktadır.
68. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
69.30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesihâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerehükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
70. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 50.000 TL maddi,50.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
71. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınanözel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
72. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yararbulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
73. Başvurucu tazminat talep etmişse de yeniden yargılamayapılmak üzere dosyanın AYİM Birinci Dairesine gönderilmesine kararverilmesinin ihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğuanlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesigerekir.
74. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatıngizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin 19/11/2013tarihli ve E.2013/178, K.2013/1124 sayılı kararına ait dava dosyası ileilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.