Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SERDAR BATUR Başvurusuna İlişkin Karar - 24/5/2018

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Raportör Yrd.

:

Zehra GAYRETLİ

Başvurucu

:

Serdar BATUR

Vekili

:

Av. İdris AYDİN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, anlatımları mahkûmiyete belirleyici ölçüde dayanakoluşturan gizli tanığın sorgulanmasına ya da sorgulatılmasına imkân verilmemesinedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göreolaylar özetle şöyledir:

8. PKK/KONGRA-GEL terör örgütü liderinin ceza infaz koşullarınınkötüleştirildiği iddia edilerek bu durumun protesto edilmesi amacıyla Siirt'inEruh ilçesinde düzenlenen izinsiz gösterilere katıldıkları tespit edilenkişiler hakkında tutuklama kararları verilmiştir.

9. Söz konusu tutuklama kararlarını protesto etmek için11/12/2009 tarihinde Eruh Adliyesi önünde toplanan bir grup tarafından terörörgütü lehine slogan atılması ve Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) İlçeTeşkilatı binasına taş atılarak zarar verilmesi üzerine olay hakkında EruhCumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.

10. Soruşturma devam etmekte iken bu defa 23/12/2009 tarihindeaynı binaya kimliği belirsiz kişilerce molotofatılarak zarar verilmesi üzerine Başsavcılık tarafından olayla ilgili yeni birsoruşturma başlatılmıştır. Daha sonra soruşturma konusu olaylar arasında fiilîve hukuki irtibat bulunduğu değerlendirilerek dosyalar birleştirilmiştir.

11. Soruşturma kapsamında Eruh56, Siirt 56 ve Gözcü 56 isimli gizli tanıklarınbeyanlarına başvurulmuştur. Tanıkların kimliklerinin gizlenmesi hususundaCumhuriyet Başsavcılığınca gerekçe gösterilmemiş, karara dayanak olabilecekhukuki ve fiilî nedenlere yer verilmemiştir.

12. Beyanına başvurulan Siirt56 isimli gizli tanık 28/12/2009 tarihli beyanında özetle olaytarihinde AK Parti İlçe Teşkilatı binasına yakın mesafede bulunan bir sokaktangeçmekte olduğu sırada cam kırılma sesi duyduğunu, sesin geldiği sokağa doğruyöneldiğinde ise AK Parti İlçe Teşkilatı binasına molotofatıldığını ve molotof atan şahısların kaçtıklarınıgördüğünü beyan etmiştir. Gizli tanığın 28/12/2009 tarihli beyanının ilgilikısımları şöyledir:

"(...) olay tarihinde çarşıdan eve doğrugittiğini, bu esnada bir cam kırılma sesiniduyduğunu,Eruh ilçesindeki AK Parti ilçe binasının bulunduğu sokağa doğru yöneldiğini, AKParti ilçe binasına molotof atıldığını ve molotofu atan şahısların kaçtığını gördüğünü, önden kaçanşahsın [Y.Ö.] olduğunu, [Y.Ö.nün] peşinden [Y.D.] isimli şahsın koştuğunu, aynı zamanda olay yerinde [R.B.yi] ve [M.E.yi] de gördüğünü, buiki şahsın AKP İlçe binasının bulunduğu sokak başlarında durmakta olduklarını,zannına göre gözetleme yaptıklarını, onların da olaya müteakiben oradanuzaklaştıklarını, çevrede zaten bu şahısların AKP İlçe binasına molotof atacaklarının konuşulduğunu beyan etti (...)"

13. Beyanına başvurulan Eruh56 isimli gizli tanık 4/1/2010 tarihli beyanında; 23/12/2009tarihinde molotof atılması olayından önceki birtarihte bir çay bahçesinde oturduğu sırada başvurucunun da aralarında yeraldığı bir grubun çay bahçesine gelerek kendi aralarında terör örgütü liderininceza infaz koşulları hakkında konuşmalar yaptıklarını ifade etmiştir. Gizlitanık; bahsi geçen konuşmalarda terör örgütü liderinin ceza infaz koşullarınınkötüleştirilmesini protesto etmek için eylemler yapılması, bu eylemlerdekullanılmak üzere molotofhazırlanması ve bunların AKParti İlçe Teşkilatı binasına atılması yönünde plan yapıldığını duyduğunu beyanetmiştir. Gizli tanığın4/1/2010 tarihli beyanının ilgili kısımları şöyledir:

"(...) 23/12/2009tarihindemeydana gelen AKP ilçe binasının molotoflanmaolayından önce [İ.Y.nin] çalıştırmış olduğu çay bahçesinde oturduğu sırada8-10 kişinin toplandığını gördüğünü, bu şahıslardan [Y.Ö.], [R.B.],[Y.D.], [M. E.], Serdar BATUR [başvurucu],[A.D.] ve [Ö.Ö.nün] PKK ve Abdullah ÖCALAN'danbahsederek kendi aralarında konuştuklarını, Abdullah ÖCALAN'ıncezaevindeki durumundan dolayı bütün illerde molotof,gösteri yürüyüşü ve polislere saldırı gibi faaliyetler yapıldığını, ancakEruh'ta böyle bir şey yapılmadığını, Serdar BATUR, [A.D.] ve [Ö.Ö.] nünyanlarında bulunan [Y. Ö.], [R. B.], [Y. D.] ve [M. E.ye] hitaben "siz ne biçim Kürt gencisiniz, sizin nebiçim onurunuz var, hiçbir şey yapmıyorsunuz"diye onlara propaganda yaparak baskı uygula[d]ıklarını, onların "biz ne yapabiliriz ki" cevabınakarşılık "bizim size hazırlayacağımız molotoflarıAK Parti binasına da mı atamazsınız" dediklerini, Serdar BATUR, [A.D.] ve [Ö. Ö.nün] "tamam, biz size gerekli hazırlığı yaparız, sizde üzerinize düşeni yaparsınız" diyerek parktan ayrıldıklarını (...)molotof atma olayını SerdarBATUR [başvurucu], [A.D.]ve [Ö.Ö.] nün söylemleri doğrultusunda vehazırladıkları molotoflarla [ Y. D], [Y.Ö.], [R. B.] ve [M. E.] nin yaptığını anladığını beyan etmiştir."

14. Bir diğer gizli tanık Gözcü56 6/1/2010 tarihli beyanında; molotofatma olayının gerçekleştirildiği 23/12/2009 tarihinde olay yerine yakın birsokakta yürümekte iken başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı kişilerin aynısokakta koşar vaziyette bir araca doğru gitmekte olduklarını ve bu kişilerinsöz konusu araca binerek olay yerinden uzaklaştıklarını gördüğünü ifadeetmiştir. Gizli tanığın 6/1/2010 tarihli beyanının ilgili kısmışöyledir:

"23/12/2009günü olay tarihinde saat 21:15 sıralarında evinden çıktığını, Tabur Yolu olarakadlandırılan caddeden Eruh Belediye Başkanının annesinin bulunduğu isminihatırlamadığı sokaktan S... internet kafeye giderken [Y.D.], Serdar BATUR [başvurucu] ve[A. K.yı] koşar vaziyette gördüğünü, bu kişilerin sokakiçerisinden koşarak Tabur Caddesinde bulunan Serdar BATUR'un... marka aracına bindiklerini ve Şırnak Yolu istikametine doğru gittiklerini,kendisinin yaklaşık 50 metre yürüdükten sonra Cumhuriyet Caddesine vardığındaAK Parti ilçe binasının önünde atılan molotoftandolayı çıkan yangını 4-5 kişinin söndürmeye çalıştığını gördüğünü beyanetmiştir."

15. Soruşturma kapsamında bazı şüphelilerin ev ve işyerlerindeyapılan aramalar sonucu ele geçirilen bazı eşyaların patlayıcı ve yanıcı maddeyapımında kullanılan maddeler olduğu tespit edilmiştir.

16. Eruh Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan soruşturmadosyası, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (CMK mülga 250. madde ilegörevli) gönderilmiştir.

17. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK mülga 250. maddeile görevli) 5/10/2010 tarihli iddianamesiyle başvurucunun da aralarında yeraldığı bazı şüphelilerin terör örgütü propagandası yapma, mala zarar verme,izinsiz olarak tehlikeli madde bulundurma ve örgüte üye olmamakla birlikteörgüt adına suç işleme suçlarından cezalandırılmaları talebiyle haklarında davaaçılmıştır.

18. Diyarbakır (kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (CMK mülga250. madde ile görevli) (Mahkeme) yapılan yargılamanın başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 15/3/2011 tarihli celsesinde; Siirt 56, Eruh56 ve Gözcü 56 isimligizli tanıkların duruşmada hazır bulunma hakkı olanların bulunmadığı ve tarihiayrıca belirlenecek bir duruşmada dinlenmeleri yönünde ara karar verilmiştir.Mahkeme, söz konusu ara kararında 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu'nun 58. maddesinin (3) numaralı fıkrasında öngörülen ses vegörüntülü aktarma sisteminin mevcut olmadığı gerekçesiyle gizli tanıkların bumaddede belirlenen usule göre dinlenemeyeceklerini de ayrıca belirtmiştir.

19. Mahkeme, günü ve saati başvurucuya bildirilmeyen 18/4/2011tarihinde sanık ve müdafiinin bulunmadığı ara oturumdaEruh 56 isimli gizli tanığınbeyanını almıştır. Anılan celsede Cumhuriyet savcısı hazır bulunmuştur. Tanığınneden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususunda tutanaklarda bir gerekçeyerastlanmamıştır. Gizli tanık soruşturma aşamasında verdiği beyanını tekraretmiştir.

20. Başvurucu ve müdafiinin hazırbulunduğu 12/5/2011 tarihli celsede Eruh 56isimli gizli tanığın celse arasında dinlendiği hususu tutanağa geçirilmiştir.

21. Yargılamanın 21/11/2012 tarihinde yapılan, sanık ve müdafiinin bulunmadığı ara oturumunda ise Gözcü 56 isimli gizli tanık dinlenmiştir.Söz konusu gizli tanığın da neden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususundatutanaklarda bir gerekçeye rastlanmamıştır. Gizli tanığın beyanı 13/12/2012tarihli oturumda okunmuştur. Soruşturma aşamasında verdiği beyanını tekrar edengizli tanık, söz konusu beyanına ek olarak aşağıdaki ifadelerde bulunmuştur:

"(...) Ben Serdar BATUR'u [başvurucu] doğrudan sokak içerisinde koşarken görüp görmediğimi şu an net olarakhatırlamıyorum, şu anki bilgime göre araçta oturuyordu, ancak ilk ifadem olayınhemen akabinde olduğu için bu beyanlarım daha doğru olabilir."

22.Mahkeme 23/12/2009 tarihli molotofatma olayının tahkikatında görev yapan ve olay yerinde ilk incelemelerdebulunan bazı polis memurlarının da tanık sıfatıyla ifadelerine başvurmuştur.Polis memurları beyanlarında, başvurucunun da aralarında bulunduğu sanıklartarafından yapılan eylem planları kapsamında AK Parti İlçe Teşkilatı binasına molotof atılmasının planlandığı yönünde duyumlar aldıklarınıifade etmişlerdir.

23. Mahkeme, yaptığı değerlendirme sonucu başvurucunun örgüteüye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 6 yıl 3 ay, izinsizolarak tehlikeli madde bulundurma suçundan 4 yıl 2 ay ve mala zarar vermesuçundan 2 yıl 6 ay süreyle hapis cezasıyla cezalandırılmasına; terör örgütüpropagandası yapma suçu yönünden ise kovuşturmanın ertelenmesine hükmetmiştir.Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"(...)23/12/2009 günü akşam saat 21:30 sıralarında Eruh AKP teşkilatı binasınakimliği meçhul kişilerce taş ve molotof kokteyliatılmak suretiyle zarar verildiği, terör örgütünün amaç ve faaliyetleridoğrultusunda eylem yapmak üzere sanıklar (...) Serdar BATUR, (...) aralarındakonuştuğu, sanıklardan Serdar BATUR, (...)konuşmalarında diğer sanıkların EruhAKP İlçe Binasına molotof atıp atamayacaklarınıteklif ettiği, diğer sanıkların bu teklife olumlu yaklaştıkları, bu konuşmaakabinde 23/12/2009 tarihinde Eruh AKP İlçe Teşkilat binasına molotoflu ve taşlı saldırının düzenlendiği, bahsi geçenadreste maddi hasarın meydana geldiği, gerçekleşen saldırıyı gizli tanıklarSiirt 56, Gözcü 56, ve Eruh 56'nın bizzat gördükleri, gizli tanıklarınifadelerinin birbirini doğrular nitelikte olduğu, bölgede görevli polismemurları [M. S.], [M. A.] ve [M. O.nun] beyanlarında daismi geçen sanıkların molotoflu saldırıyıgerçekleştirdikleri yönünde ilçede konuşmaların olduğu ve bu yönde duyumaldıkları, sanıkların evlerinde yapılan aramalarda molotofyapımında kullanılan malzemelerin ele geçtiği, tüm bu hususlar bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde sanık [Y. D.nin] sanıklar Serdar BATUR,(...)'dan temin ettiği molotof kokteylini sanıklar (...)Serdar BATUR, (...)gözcülüğünde Eruh AKP ilçe teşkilatına attığı sonuç ve kanaatinevarılmıştır."

24.Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24/4/2014 tarihli kararıyla hükmüonamıştır.

25. Nihai karar başvurucuya tebliğ edilmemiş olup başvurucu11/9/2014 tarihinde nihai karardan haberdar olduğunu beyan etmiştir.

26. Başvurucu 25/9/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

27. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:

 “(2)Tanıkolarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veyayakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklıtutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklıkettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamaklayükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler,Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

 (3)Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkiledecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortayaçıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahipbulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses vegörüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.”

28. 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun "Haklarında koruma tedbiri kararı alınantanıkların dinlenmelerinde uygulanacak usuller" kenar başlıklı9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre,haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında CezaMuhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.

 (2)Ceza Muhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasınamahkemece karar verilmesi hâlinde, dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesideğiştirilerek tanınması engellenebilir.

 (3)Tanığın, duruşma salonunda fiziksel görünümünü engelleyecek tarzda mahkemecetayin ve tespit edilecek bir usule göre, dinlenmesine de karar verilebilir.

...

 (5) Tanığınüçüncü fıkra hükmüne göre dinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201inci maddesinin uygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamındatanık hakkında uygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Buamaçla, hâkim, sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veyatanığı dinlerken dolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak sorularınsorulmasına izin vermez.

...

 (8) BuKanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkındatedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez.

...

 (10) Bumadde hükümleri, savunma hakkını kısıtlayacak şekilde uygulanamaz."

29. Aynı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarındatanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:

a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenlerile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.

b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerinnişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayınhısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derecedahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisindeolduğu kişiler.

 (2)Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkrada sayılanların kendilerinin veya buKanunda belirtilen yakınlarının hayatı, beden bütünlüğü veya mal varlığı ağırve ciddi bir tehlike içinde bulunması ve korunmalarının zorunlu olması halindeuygulanabilir."

30. Aynı Kanun'un 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu madde hükümlerine göre;

a) Tanık koruma kararının alınmasında; korunankişi veya yakınlarının karşı karşıya kaldığı tehlikenin ağırlığı ve ciddiliği,soruşturma ve kovuşturma konusu suçun önemi, tanığın yapacağı açıklamalar,alınacak tedbirin yaklaşık maliyeti, tanığın psikolojik durumu ve benzermahiyetteki diğer özellikler de göz önünde bulundurulur.

b) Yapılacak istemlerde, mutlaka gerekçegösterilir ve karara dayanak olabilecek hukukî ve fiilî nedenlere de yerverilir.

31. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/3/2017 tarihli veE.2016/7026, K.2017/3341 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olayda, mahkemece tanığınkimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe yer almakta olup; gizli tanığınbeyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturmaaşamasında ise mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanık, oturum arasındasanıklara ve müdafilerine haber verilmeksizin mahkemece dinlenilmiştir. Bununlabirlikte, ilk derece mahkemesi, dinlemeden önce sanıklara ve müdafilerine gizlitanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için uygun süre vermiş, ayrıcadaha sonra mahkemece tespit olunan gizli tanık beyanlarını da duruşmadaokumuştur. Sanıklar ve müdafileri gizli tanık beyanlarını kabul etmemişler vegizli tanığın kendilerinin bulunduğu duruşmada kimliği gizlenerek dinlenilmesiyönündeki taleplerinde ısrar etmişlerdir.

Eldeki davada verilen hükümlerde, gizli tanıkbeyanlarının belirleyici delil olmadığı anlaşılmaktadır. Sanıklara isnat edileneylemlerin gizli tanık beyanı dışında delillere dayandığı sabittir. Hükümlerindayanağı olan maddi vakıalar ile sanıklar arasındaki bağlantı, gizli tanıkbeyanı ile sağlanmamıştır.

Mahkeme, sanıkların ve müdafilerinin savunmahaklarını korumak amacıyla sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormakistedikleri hususları bildirmeleri için yedi günden az olmayan yeterli bir sürevermiş ve daha sonra da tespit ettiği gizli tanık beyanlarını duruşmadaokumuştur. Tanık, mahkeme tarafından dinlenildiğinden, tanığın reaksiyonlarımahkeme tarafından gözlemlenebilmiştir. Mahkeme, tanığın kimliğinin nedengizlendiği hususunda, yeterli ve ikna edici bir gerekçeye yer vermiş, tanığınmenfaatleri ile sanıkların adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alanhaklarını adil bir şekilde dengelemiş olup, hükümlerini de belirleyici ölçüde gizlitanık ifadesine dayandırmamıştır. Bu nedenler iles anıklarmüdafilerinin mahkemece sanıkların ve kendilerinin hazır bulunmadığı duruşmadagizli tanık beyanlarını tespit etmiş olması hukuka aykırı görülmemiştir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Bir suç ile itham edilen herkesaşağıdaki asgari haklara sahiptir:

 (...)

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veyaçektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altındadavet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"

2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı

33. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmışolması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz değildir.Sözleşme’nin 6. maddesi, her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık içinçağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese debu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genel olarak Sözleşme’nin8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeye girebilir.Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleritarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralıfıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte elealınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamlarıtarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§69, 70, 72).

34. Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin önyargılı, düşmanlıklahareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama veya söyleyeceklerinininandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanın yoksun kalabilmeside söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerin duruşmada hazırbulunmaması; yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl ve tavırlarınıgözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendi izleniminioluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadeningüvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usuleilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunmasıgerektiğini belirtmektedir (Al-Khawaja veThery/Birlesik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve22228/06, 15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/Birlesik Krallık (k.k.),B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78;Pesukıc/İsviçre,B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45).

35. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ilegizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Ellis, Simms ve Martin/BirleşikKrallık § 74, 75). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarak ifadevermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanın adilliğinideğerlendirirken AİHM ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makulgerekçelerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak gizli tanıkifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olupolmadığını değerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızcagizli tanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemeleretabi tutmaktadır (Al-Khawajave Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147; Pesukıc/İsviçre, § 45; Balta ve Demir/Türkiye, B. No: 48628/12,23/6/2015, § 39).

36. AİHM, bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerinedayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine kararvermektedir (Ellis, Simms ve Martin/BirleşikKrallık, § 89).

37. AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tekkanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğindenise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıtolması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizlitanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/BirleşikKrallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadeninmahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usulişlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğininuygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar dadâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından eminolunmalıdır (Al-Khawajave Tahery/Birleşik Krallık, § 147).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 24/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tanık SorgulamaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

39.Başvurucu; sadece gizli tanıkların beyanları esas alınarak hükümkurulduğunu, gizli tanığı sorgulama imkânının tanınmadığını belirterekAnayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüş ve yeniden yargılama ile tazminat talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanbaşvurunun bu kısımının kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

41. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesinyargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucuolarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.Anayasa'nın 36. maddesine "adilyargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınanadil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ile itham edilenherkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğu belirtilmiştir.Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının tanık sorgulama hakkını da kapsadığınınkabul edilmesi gerekir.

42. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi içinkural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortayakonması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasındasorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilenifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindekigüvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa vesadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmadadinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığınsorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararıverilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).

43. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılamasısürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıklarınbeyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanınyapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanıkbeyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılamailkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (testedebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğusorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamınınuyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değilsavunmanın argümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).

44. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafındanbilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklıkyapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleribulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulmasıhafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasınıgerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunmatarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşıkarşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906,7/5/2015, § 57).

45. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerdendolayı tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya damallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan vekendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacakbile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamugörevini yerine getiren tanığın verdiği bilgilerden dolayı zarara uğramamasıiçin gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12,K.2011/104, 16/6/2011).

46. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlükorku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada taraflarınhuzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkununobjektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığıortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda dabelirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarakdinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınlarıaçısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir.Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başkatürlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlikeoluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığıdinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizlitutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerinyokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır.5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu türtedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir.

47. Anayasa Mahkemesi, somut norm denetimi kapsamında AİHMkararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında; muhakemenin birbütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerdenkorunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasınınmümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancaksavunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulamafırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini,savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bukısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini,sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesininzorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).

48.Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makulgerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecekhükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesigerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delilolduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafınadengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği debelirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesinedayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğersanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin vedoğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararınındayandığı esas veya belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayanbir usul öngörülmemiş ise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusuolabilecektir (Baran Karadağ, §§68, 72).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

49. Başvuru formu ve ekli belgelerden, tanığın kimliğinin nedengizlendiği hususunda gerekçe gösterilmediği ve tanıkların kimliklerinin ortayaçıkmasının kendileri veya yakınları açısından nasıl ağır bir tehlikeoluşturduğunun belirtilmediği anlaşılmaktadır. Tanıkların saygınlığı, sabıkakaydı ve güvenilirliği hususlarında da dosyada mevcut bir bilgibulunmamaktadır.

50. Somut olayda gizli tanıkların beyanları soruşturma evresindeCumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturma aşamasında ise Mahkeme tarafındanalınmıştır. Gizli tanıklar; celse aralarında ve başvurucu ile müdafiine haber verilmeksizin Mahkemece dinlenmiştir.Bununla birlikte gizli tanıklar tarafından verilen beyanlar sırasıyla 16/2/2012ve 13/12/2012 tarihli celselerde okunmuştur.

51. Başvuruda; AK Parti Eruh İlçe Teşkilatı binasına taş ve molotof atılarak zarar verilmesi olayına ilişkin olaraktutanak imzacılarının ve gizli tanık beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esasalındığı, hükmün belirleyici olarak Eruh 56isimli gizli tanığın anlatımlarına dayandığı anlaşılmaktadır. Çünkü meydanagelmiş olan maddi vakıalar ile başvurucu arasındaki bağlantı, anılan gizlitanığın anlatımları dikkate alınarak kurulmuştur. Gizli tanık anlatımlarıdayanak olmaktan çıkarıldığında bu yönde bir bağ kurmaya yeterli delilbulunmamaktadır.

52. Gizli tanık beyanlarının Mahkeme kararının dayandığıbelirleyici deliller olduğu bu şekilde tespit edildikten sonra savunma tarafınadengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün takip edilip edilmediği debelirlenmelidir.

53. Tanıklar, Mahkeme heyeti ve Cumhuriyet savcısı huzurundadinlendiğinden heyetin tüm üyeleri ve Cumhuriyet savcısı tanığınreaksiyonlarını doğrudan gözlemleyebilmişlerdir. Gizli tanığın beyanlarınıntespit edildiği sırada hazır bulunmayan başvurucu ve müdafii,yargılamanın yapıldığı Mahkemede ses ve görüntülü aktarma sisteminin mevcutolmaması nedeniyle ses bağlantısı yoluyla da olsa gizli tanığı sorgulayamamışve gizli tanığa sorulan sorulara gizli tanığın verdiği cevaplar hakkındakişisel izlenim edinme fırsatı bulamamıştır. Savunma tarafı böyleliklesorgulama yoluyla gizli tanığın güvenilirliğini test edememiştir. Söz konusutanık beyanlarının daha sonra sanık (başvurucu) ve müdafiininhuzurunda okunmuş olması, tanık beyanına karşı yeterli bir itiraz imkânı olarakdeğerlendirilemez.

54. Sonuç olarak tanığın kimliğinin neden gizlendiği hususundabir gerekçeye yer verilmediği, hükmün belirleyici ölçüde Eruh 56 kod adlı gizli tanığınanlatımlarına dayandırıldığı ve sanık lehine alınan teminatlar gözetildiğindetanıkların menfaatleri ile sanığın adil yargılanma kapsamındaki haklarınındengelenmediği görülmüştür.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer İhlal İddiaları

56. Başvurucunun tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine kararverildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki, yeterli delil araştırılmasıyapılmadan ve mevcut deliller arasındaki çelişkiler giderilmeden hukuka aykırıolarak mahkûmiyet kararı verildiğine ilişkin diğer şikâyetleri hakkında kabuledilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerekgörülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

58. Başvurucu; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi vetazminat taleplerinde bulunmuştur.

59. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği sonucunavarılmıştır.

60. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundankararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere (kapatılan) Diyarbakır6. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) (E.2010/625, K.2013/355)yerine bakan Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğusonucuna varıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere(kapatılan) Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli)(E.2010/625, K.2013/355) yerine bakan Mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE24/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy