TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SERHAD AKTUĞ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5199)
Karar Tarihi: 14/4/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Basvurucu
:
Serhad AKTUĞ
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, adli sicil arşiv kaydı esas alınarak ihale sürecisonunda idare ile yaptığı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle özel hayatıngizliliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 1/7/2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 23/10/2013 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 28/5/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş8/7/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanlarını 22/7/2014 tarihinde ibraz etmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, silahlı örgüte üye olma suçu nedeniyle hapiscezasıyla cezalandırılmış; cezası infaz edilerekadlisicil arşiv kaydına alınmıştır.
9. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün uhdesinde olan"İdare Malı Bordür ve Kilittaşı ile Tretuar Yapılması"işi, anılan idarece başvurucunun temsilcisi olduğu A. İnşaat firmasına 8/4/2010tarihinde ihale edilmiş 3/5/2010 tarihinde işlem onaylanmış ve 2/6/2010tarihine idare ile başvurucu arasında sözleşme imzalanmıştır.
10. Başvurucu, söz konusu sözleşmenin imzalanması için gerekliolan 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesini idareye sunmuştur. Anılan adlisicil belgesinin konusu "özel iş,işçi" olarak belirtilmiş, verileceği kurum kısmı ise boşbırakılmıştır.
11. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 10/6/2010 tarihlikararı ile başvurucuya 5/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale SözleşmeleriKanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmesinin feshedildiğive teminatın gelir kaydedileceği bildirilmiştir.
12. İdarece fesih işlemine gerekçe olarak 4/6/2010 tarihindee-posta ile yapılan bir ihbar üzerine Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığından alınan7/6/2010 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre başvurucunun terör suçundanhükümlü olması gösterilmiştir.
13. Başvurucunun anılan işlemin iptali talebiyle açtığı dava,İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 25/3/2011 tarihli ve E.2010/1555, K.2011/746sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...
Davacının mahkumiyeti ve bunun infaz edildiğikonusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık infazıgerçekleşmiş bir suçun 4734 sayılı Yasanın 11. maddesinin tanımladığı anlamdaihalelere girme yönünde bir engel oluşturup oluşturmayacağı hususundankaynaklanmaktadır. ...
Kanunda belirtilen suçlardan hükümlü bulunmadurumunun sadece kişinin cezasının infaz edildiği zamanı yani infaz halidurumunu değil infazının tamamlanmış olma halini de kapsadığı, bir diğerdeyişle bu suçları işlemiş ve cezası kesinleşm(iş)olanları cezalarının ister infazı aşaması olsun isterse infazının tamamlanmışolması hali olsun hiç bir şekilde ihalelerekatılamamayı öngörmektedir.
Olayda ise davacının terör suçundan dolayı mahk(u)molduğu ve cezanın infaz edilerek arşiv kaydına alındığı anlaşılmıştır.
Bu durumda davalı idarece gerçekleştirilenişlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır."
Karşıoy gerekçesi şöyledir:
"... Kanunda açıkça bir düzenlemebulunmadıkça, idarenin yasa hükmünü ilgililerin aleyhine yorumlaması hukukenkabul edilemez. Esasen, cezasını çekmiş olup da sonradan başka bir suçişlemeyenler ıslah olmuş sayılacağından bu kişilerin kendilerine tanınan bütünhakları serbestçe kullanabileceği kabul edilmelidir. Aksi bir düşünce, işlenenbu suça, yasayla verilen hürriyeti bağlayıcı ceza yanında, yasa öngörülmeyenbaşka cezaların da verilmesi (örneğin ticari ve ekonomik faaliyetlerdebulunmamak gibi) sonucunu doğuracağından hukuken kabul edilemez.
Öte yandan...davacı ihaleye katılırken adlisicil bilgileri yönünden idareyi yanıltmamış ise, sözleşmenin yapılmasısırasında idarenin gerekli denetim ve incelemeyi yapmayarak kusur işlediğikabul edilmelidir. Dolayısıyla, sözleşme feshedilse dahi, davacıya yöneltilecekbir kusur yoksa, kesin teminatın ilgiliye iadesi gerekeceğinden, teminatın iratkaydedilmesi de hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
..."
14. Anılan karar Danıştay OnüçüncüDairesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2011/3116, K.2011/6041 sayılı kararı ilegerekçesi değiştirilerek oyçokluğuyla onanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgilikısmı şöyledir:
"...
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 20.maddesinde cezai mahkumiyetin sonucu olarak mahkumolan kişilerin belli hakları kullanmaktan yoksun olduğu hükme bağlanmış,Kanunun 122. maddesinde ise memnu hakların iadesinin şartları düzenlenmiş.Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 415. ve devamımaddelerinde ise memnu hakların iadesine ilişkin usul hükümlerine yerverilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunuile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise memnu hakların iadesi kurumunayer verilmemiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53.maddesinde kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkumolduğu hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar maddede belirtilenhakları kullanamayacağı beliılilmekle, cezanıninfazının sona ermesiyle birlikte belli hakları kullanmaktan yoksun olmadurumunun da kendiliğinden ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır. Anılan maddeningerekçesinde de Kanun’da belli haklardan yoksun olma durumunun cezanıninfazının tamamlanmasıyla sona ereceğinden ayrıca memnu hakların iade edilmesikurumuna yer verilmediği belirtilmiştir.
Gerek 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun20. maddesinde gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde yeralan memnu hakların iadesi ile ilgili hukuki durum bu şekilde olmakla birlikte,mevzuatımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde düzenlendiğigibi Türk Ceza Kanunu’nun dışındaki kimi kanunlarda da cezai bir mahkumiyetinsonucu olarak kimi haklardan yoksun olma durumunun oluşacağı hükmebağlanmıştır. Ancak bu kanunlardaki mahkumiyetin sonucu olan hakyoksunluklarının içeriği Türk Ceza Kanunundadüzenlenen hak yoksunluklarından farklı olduğundan, diğer bir ifadeyle 4734sayılı Kanun'da yer alan hak yoksunluğu Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesindenkaynaklanmadığından Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde yer alan ve hakyoksunluğunun cezai mahkumiyetin infazının tamamlanmasıyla kendiliğinden sonaereceğine ilişkin kural bu yoksunluklar açısından uygulama alanı bulmamaktadır.
Kanun koyucu tarafından Türk Ceza Kanunudışındaki kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının ortadan kaldırılmasıiçin 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'la 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa13/A maddesi eklenmiş, bu maddede Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yeralan belli bir mahkumiyetin sonucu olarak belli haklardan yoksun olma halininsona erdirilebilmesi için ceza mahkemesine başvurularak bu yoksunlukların geriverilmesinin istenilebileceği, ceza mahkemesi tarafından da maddede yazılışartların varlığı halinde hak yoksunluğunun iade edilmesine kararverilebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu durumda, davacının hak yoksunluğuniteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasak Türk Ceza Kanunu dışındakibir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinden kaynaklandığından, buyoksunluğun ortadan kaldırılıp davacının yasaklanmış olduğu hakların geriverilebilmesi ve davacının ihalelere katılabilmesi için 5352 sayılı Adli SicilKanunu'nun l3/A maddesi gereğince yetkili ve görevli ceza mahkemesine müracaatederek yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurması, ancak cezamahkemesi tarafından yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı verilmesidurumunda ihalelere katılabilecaği açık olup, dosya çeriğinden, davacının uyeşmazlıkkonusu ihaleye katıldığı tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geriverilmesine ilişkin bir karar almadığı anlaşıldığından, davacı ile imzalanansözleşmenin feshedilerek yatırmış olduğu kesin teniinatıngelir kaydına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının 3713sayılı Kanun gereğince terör suçu alarak kabul edilen bir suçtan dolayıkesinleşmiş br mahkumiyeti bulunduğundan bahisleihaleye katılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar veren Mahkeme kararısonucu itibariyle hukuka uygun görülmüştür."
Karşıoy gerekçesi şöyledir:
"... Olayda, davacının 3713 sayılıKanunun kapsamına giren bir suçtan dolayı almış olduğu hapis cezasınıninfazının uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte tamamlandığı açıktır. Bunedenle davacının 3713 sayılı Kanun'un kapsamına giren bir suçtan dolayı hükümgiymiş ve bu cezanın infazının tamamlanmış olmasının ihaleye katılmaya engelteşkil etmeyeceği açık olduğundan davacının mahkumiyet cezasının gerekçegösterilerek ihale sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının gelirkaydedilmesine ilişkin dava konu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanınreddine karar veren temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabetbulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz."
15. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 14/3/2013tarihli ve E.2012/2617, K.2013/736 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
16. Bu karar başvurucuya 5/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.Başvurucu 1/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
17. Başvurucu bireysel başvuru formunda, Kamu İhale Kurumunun21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararıuyarınca iratkaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.
B. İlgili Hukuk
18. 4735 sayılı Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununagöre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonratespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelirkaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiyeedilir.”
19. 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar"kenar başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile dördüncü fıkrasışöyledir:
“(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Aşağıdasayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veyabaşkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümlergereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamuihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardanveyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvetverme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
...
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumuntekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardanbiri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
20. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5812 tarihli Kanun'ladeğiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının(a) bendinin gerekçesi şöyledir:
"Tasarının 4 üncü maddesi; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesininbirinci fıkrasının (a) bendinde bir düzenleme öngörülerek, söz konusu bendde mevcut hükümlere ek olarak, sürekli kamuihalelerinden yasaklı olanlara yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvetverme suçundan dolayı hükümlü bulunanların da ilave edilmesi ve diğerKanunlarla ifade birliğinin sağlanması amacı doğrultusunda ihdasedilmiştir."
21. 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nunKanun’un "Yasaklanmış hakların geriverilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesi şöyledir:
"(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunudışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyetebağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geriverilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,
a) Mahkûm olunan cezanın infazınıntamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,
b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suçişlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemedebir kanaat oluşması gerekir.
...."
22. 5352 sayılı Kanun’un 13/A maddesinin gerekçesi şöyledir:
“(6/12/2006-5560/38 md.)Maddeyle, 5352 sayılı Kanuna 13/A maddesi eklenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesindeki düzenlemeye göre,belli bir suçtan mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluğundan söz edilemez.İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsıldığı içinsuçlu kişi, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli haklarıkullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Ancak, bu hak yoksunlukları süresizdeğildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişininetkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre,53 üncü maddede suça bağlı hak yoksunluklarının dabelli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezayamahkûmiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusuolmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkindüzenleme yapılmamıştır.
Ancak, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun Geçici2 nci maddesinde, diğerkanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veyabelli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli haklarıkullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklıtutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardakisüresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geriverilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır.Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındakiçeşitli kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasınaveya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olankişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrarkullanabilmelerine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaçduyulmuştur.”
23. 5352 sayılı Kanun'un "Adlisicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 7.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacıbelirtilmek suretiyle;
a) İlgili kişiye veya vekâletnamede açıkçabelirtilmek koşuluyla vekiline,
b) Kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarına,
verilebilir.”
24. 5352 sayılı Kanun'un "Adlîsicil bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 9. maddesininbirinci fıkrası şöyledir:
"Adlî sicildeki bilgiler;
a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazınıntamamlanması,
b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıylaortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkinpişmanlık,
c) Ceza zamanaşımının dolması,
d) Genel af,
Halinde Adlî Sicil ve İstatistik GenelMüdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır."
25. 5352 sayılı Kanun'un "Arşivbilgilerinin istenmesi" kenar başlıklı 10. maddesinin birincifıkrası şöyledir:
" Arşiv bilgileri;
a) Kullanılış amacı belirtilmek suretiyle,kişinin kendisi veya vekâletnamede açıkça belirtilmiş olmak koşuluyla vekili,
b) Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamındaCumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemeler,
c) Yetkili seçim kurulları,
d) Özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgilikamu kurum ve kuruluşları,
tarafından istenebilir.”
26. 5352 sayılı Kanun'un "Adlîsicil ve arşiv bilgilerinin gizliliği" kenar başlıklı 11.maddesi şöyledir:
“Adlî sicil ve arşiv bilgileri gizlidir. Bu bilgiler, görevlilerceaçıklanamaz ve bu Kanun hükümlerine göre verilen kişi, kurum ve kuruluşlarcaveriliş amacı dışında kullanılamaz.”
27. 5352 sayılı Kanun'un "Adlîsicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı 12.maddesi şöyledir:
“(Değişik: 5/4/2012-6290/2 md.)Arşiv bilgileri;
a) İlgilinin ölümü üzerine,
b) Anayasanın 76 ncı maddesi ile Türk Ceza Kanunu dışındakikanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından kaydınarşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren;
1. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararıalınması koşuluyla onbeş yıl geçmesiyle,
2. Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararıalınması koşulu aranmaksızın otuz yıl geçmesiyle,
c) Diğer mahkûmiyetler bakımından kaydınarşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesiyletamamen silinir.
(2) Fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılmasıhalinde, bu suçtan mahkûmiyete ilişkin adlî sicil ve arşiv kayıtları, taleparanmaksızın tamamen silinir.
(3) Kanun yararına bozma veya yargılamanınyenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığıkararının kesinleşmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararına ilişkin adlî sicilve arşiv kaydı tamamen silinir.…”
28. 7/9/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin "Adlîsicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı 9.maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı ve verileceği merci belirtilmeksuretiyle; ilgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluylavekiline, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşlarına verilebilir.
Taleplerin yazılı olarak yapılması sırasında,adlî sicil bilgisinin niçin istendiğinin belirtilmesi ve nüfus kimlikbilgilerini içeren belgenin dilekçeye eklenmesi; kamu kurum ve kuruluşları ilekamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınca da kimlik bilgilerinin tereddüdeyer vermeyecek şekilde bildirilmesi zorunludur.”
29. 5352 sayılı Kanun'un Anayasa'nın 76. maddesi ile özelkanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyet kayıtlarının arşivdensilinemeyeceğine ilişkin düzenlemeler (5352 sayılı Kanun'un Geçici 2.maddesinin (1) numaralı fıkrasının"Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır"biçimindeki son cümlesi ve (2) numaralı fıkrasının " ...Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanunlarda sayılan suç vemahkumiyetler dışındaki kayıtlar için..." bölümü), AnayasaMahkemesinin 20/1/2011 tarihli ve E.2008/44, K.2011/21 sayılı kararıyla iptaledilmiştir.
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
30. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
31. Başvurucu; idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerekyetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, 4734 sayılı Kanun'un 11.maddesinin birinci fıkrasında geçen "hiçbirşekilde" ibaresinin ihalelere katılım şekil ve yöntemlerineilişkin olduğunu, bu ibareden hak yoksunluğunun süresiz olduğu anlamınınçıkarılamayacağını, aynı fıkranın (a) bendinde geçen "hükümlü bulunanlar" ibaresinincezanın infazı aşamasını kapsadığını, infazdan sonra hükümlülük hâlinin de sonaerdiğini, adli sicil kaydının arşive alınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hakyoksunluklarının son bulması anlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hakyoksunluğunun süre sınırının 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesindebelirlenmesinin gerektiğini, memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunluklarıiçin geçerli olduğunu, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmamasınedeniyle memnu hakların iadesine konu olamayacağını, 4734 sayılı Kanun'a göreiş sahiplerinden istenen bilginin adli sicil kaydı olduğunu, arşiv kaydınınilgili düzenlemelerde sayılan kurumlar haricinde istenemeyeceğini, ilgili Kamuİhale Kurulu tebliğinde de yalnızca adli sicil bilgilerinin isteneceğidüzenlemesine yer verildiğini, Kamu İhale Kurumunun ihalelerden yasaklıolmadığına karar verdiğini ve teminatın iade edildiğini, suç tarihi itibariyla kanunlarda yer almayan bir sınırlamanın hakkındauygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilik ilkesinin, özelhayata saygı hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyetininihlal edildiğini ileri sürmüş; 350.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi tazminattalebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
a. Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlalEdildiğine İlişkin İddia
32.Başvurucu; suç tarihinin 1993, cezanın kesinleşme tarihinin1995 olduğunu, kaydın 2005 yılında 1999 yılı itibarıyla geçerli olmak üzerearşive alındığını, 4734 sayılı Kanun'un ise 1/1/2003 tarihinde yürürlüğegirdiğini, dolayısıyla suç tarihi itibariyle kanunlarda yer almayan birsınırlamanın hakkında uygulandığını, bu nedenlerle suç ve cezada kanunilikilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
33. Bakanlık görüşünde 4734 sayılı Kanun'la getirilendüzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) maddesi anlamındabir ceza normu olmadığı, başvurucunun almış olduğu ihalenin 4734 sayılı Kanunuyarınca iptal edilmesi işleminin, daha önce infazı tamamlanmış olan suçagetirilen yeni bir ceza olarak düşünülemeyeceği belirtilmiştir.
34. Başvurucu Bakanlık görüşüne cevabında suç ve cezadakanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını tekrar etmiştir.
35. Suç ve cezada kanunilik, ceza hukuku kurallarına ve bukuralların uygulanmasına ilişkin Anayasa'nın 38. ve Sözleşme'nin 7. maddesindegüvence altına alınmış temel bir ilkedir.
36.Anayasa'nın "Suç vecezalara ilişkin esaslar" kenar başlıklı 38. maddesinin birincifıkrası şöyledir:
"Kimse, işlendiği zaman yürürlüktebulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçuişlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir cezaverilemez."
37. Suç ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucuunsurlarındandır. Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerindüzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezalarınbelirlenmesi bakımından özel bir anlam ve önemi haiz olup bu kapsamda kişilerinkanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî birşekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte buna ek olarak suçlanankişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanmasısağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32).
38. Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza vermeyetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi,kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Budoğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin,bu ilkeye saygılı hareket etmeleri; suç ve cezalara ilişkin kanunidüzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekildeçizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiyedayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, cezahukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç vecezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33).
39. Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiildendolayı cezalandırılamaz" denilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında da "ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleriancak kanunla konulur" denilerek "cezada kanunilik"ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasa'da öngörülen "suç ve cezadakanunilik" ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öneçıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.Anayasa'nın 38. maddesine paralel olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı TürkCeza Kanunu'nun 2. maddesinde de düzenlenen ilke, yasaklanan eylemlerin ve buyasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimdekanunda gösterilmesini, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasınıgerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesinedayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasıamaçlanmaktadır (AYM, E.2010/69, K.2011/116, 7/7/2011; Karlis A.Ş., §35).
40. Somut olayda uyuşmazlık, ihale sözleşmesinin feshindenkaynaklanmakta olup yargısal süreçte verilen kararların gerekçelerinebakıldığında konunun kamu ihale mevzuatı kapsamında ele alındığı, başvurucuyaherhangi bir suç isnadında bulunulmadığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanunuyarınca ihale sözleşmesinin feshi işlemi, daha önce infazı tamamlanmış olansuça getirilen yeni bir ceza olmayıp ihalelerde özel hukuk sözleşme ilkeleriniuygulayan kamu makamı açısından, sözleşmenin karşı tarafında aranılannitelikler konusundaki tercihi teşkil etmektedir.Bukapsamda başvurucunun kanunilik, açıklık ve belirlilik ilkesine aykırı birdüzenlemeye dayalı olarak veya keyfî bir şekilde cezalandırıldğındansöz edilemez. Bu nedenle başvurucunun ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşıaçılan davada İlk Derece Mahkemesince başvurucu hakkında verilen kararın Anayasa’nın38. maddesini ihlal etmediği anlaşılmıştır.
41. Açıklanan nedenlerle başvurucunun “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiğiiddiasına ilişkin açık ve görünür bir ihlal bulunmadığından başvurunun bukısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.
b. Çalışma ve Sözleşme Hürriyetinin İhlalEdildiğine İlişkin İddia
42. Başvurucu, ihale sözleşmesinin feshi sebebiyle çalışma vesözleşme hürriyetinin ihlaledildiğini ilerisürmüştür.
43. Bakanlık görüşünde söz konusu iddiaya ilişkin değerlendirmeyapılmamıştır.
44. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurununincelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkınAnayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nintaraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına dagirmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhak ihlali iddiasını içeren başvurular bireyselbaşvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz,B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
45. Bireyin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyeti ileçalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmaklabirlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kamu hizmetine girme ya da dilediği kamugörevinde çalışma hakkının Sözleşme’de ya daprotokollerinde korunan bir hak olmadığını açıkça ifade etmektedir. (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013,§ 24).
46. Açıklanan nedenlerle başvurucunun başvuru dilekçesinde ifadeettiği şekliyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü, bireyin dilediği alanda çalışmaözgürlüğü ve çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ekprotokollerin ortak koruma alanına girmediğinden başvurucunun bu iddiasının konu bakımından yetkisizlik nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia
47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin söz konusu iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
48. Başvurucu, idarenin adli sicil arşiv kaydını isteyerekyetkisi olmaksızın kişisel verilerine ulaştığını, adli sicil kaydının arşivealınmasının hükümlülüğün ve buna bağlı hak yoksunluklarının son bulmasıanlamını taşıdığını, 4734 sayılı Kanun'daki hak yoksunluğunun süre sınırının,5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi çerçevesinde belirlenmesinin gerektiğini,memnu hakların iadesinin süresiz hak yoksunlukları için geçerli olduğunu, 4734sayılı Kanun'daki hak yoksunluğun süresiz olmaması nedeniyle memnu hakların iadesinekonu olamayacağını belirterek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
49. Bakanlık görüşünde idarenin kendisine gelen ihbar üzerineCumhuriyet Başsavcılığı kanalıyla adli sicil arşiv kaydını temin ettiğini,idarenin ihbara karşı kayıtsız kalamayacağı, kanunların uygulanması yönündenkamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması amacıyla inceleme ve araştırmabaşlatmasının görevi olduğu bildirilmiştir.
50. BaşvurucuBakanlık görüşüne verdiği cevapta, adli sicil arşiv bilgilerinin Belediye,rakip firmalar ve teminatın yatırıldığı banka nezdinde ifşa olduğunu ilerisürmüştür.
51. Başvurucunun ifşaya ilişkin iddialarının başvuru konusu olanmüdahaleden farklı bir müdahaleye yönelik yeni bir ihlal iddiası niteliğindeolduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla 6216 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (3)numaralı fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında başvuru formunda beyanedilmeyen söz konusu hak ihlali iddiasının bu başvuru kapsamında incelenmesineolanak bulunmamaktadır (Seyfi Oktay[GK], B. No: 2013/6367, 10/12/2015, § 41).
52. Kamu makamlarının, özel hayata saygı hakkına keyfî birşekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa'nın 20. ve Sözleşme'nin 8.maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır.
53. Anayasa'nın "Özelhayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci veüçüncü fıkraları şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemehakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
...
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkınasahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkındabilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesinitalep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi dekapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açıkrızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerkanunla düzenlenir.”
54. Anayasa’nın 20. maddesinde özel hayata saygı hakkı düzenlenmiştir.Özel hayat geniş bir kavram olup kapsayıcı bir tanımının yapılması oldukçazordur (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015) Bununla beraber özel hayata saygıhakkı, kişinin maddi ve manevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, bireyinismi, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı gibi unsurları korumaktadır. Kişiselbilgiler ve veriler, kişisel gelişim, aile hayatı vb. konular da bu hakkıniçinde yer almaktadırAhmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §46)
55. Özel hayat “özel birsosyal hayat” sürdürmeyi, yani kişinin sosyal kimliğini geliştirmehakkı anlamında bir “özel hayatı” güvence altına almaktadır. Bu yönü ilebirlikte değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmeküzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında mesleki hayat çerçevesinde yürütülenfaaliyetlerin “özel hayat”kavramı dışında tutulamayacağı belirtilmektedir. Mesleki hayata getirilensınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olanilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde Sözleşme’nin 8. maddesikapsamına girebilmektedir. Bu noktada belirtmek gerekir ki, insanların büyükçoğunluğu, dış dünya ile olan ilişkilerini geliştirme olanaklarını, daha çok,hatta en çok, mesleki hayatları çerçevesinde yürüttükleri faaliyet kapsamındaelde etmektedir (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §45; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §29; Ata Türkeri, B. No:2013/6057, 16/12/2015, § 31).
56. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere "kişisel veri" belirli veyakimliği belirlenebilir olmak şartıyla bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifadeetmekte olupbireylerin ceza mahkûmiyetlerine ilişkin bilgilerkişisel veri kapsamındadır(AYME.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149,K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014; E.2014/74, K.2014/201,25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015).
57. AİHM içtihadına göre kamu mercilerinin bir bireyin özelhayatıyla ilgili bilgileri toplaması, kaydetmesi,saklaması,özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur. (Leander/ İsviçre, B. No: 9248/81, 26/3/1987, § 48;Kopp/İsviçre, B. No: 23224/94, 25/3/1998, § 53;Amann/İsviçre [BD], B. No: 27798/95,16/2/2000, § 69; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, §§ 43, 44, 46).
a. Müdahalenin Varlığı
58. Somut olayda başvurucunun terör suçu olduğu kabul edilen birsuçtan mahkûmiyetinedair adli sicil arşiv kaydıdikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi ve kesin teminatın gelirkaydedilmesine ilişkinişlem tesis edilmiştir.Başvurucu, Kamu İhale Kurumunun 21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararıuyarınca, irat kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.
59. Buna göre kesin teminatın iade edilmesiyle başvurucununzararının azaldığı açık olmakla beraber söz konusu işlem nedeniyle üstlendiğiTuzla Belediyesine ait ihale işini yapamayacak olması nedeniyle birtakımzararlara uğramasının yanı sıragelecekte de kamuihalelerine katılmasının engellenmesi sonucuyla karşılaşmasının muhtemel olduğudikkate alındığında işlemin, başvurucunun mesleki ve ticari faaliyeti üzerindeönemli etkiler doğurduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, başvurucunun eskimahkûmiyet kaydınınhakkında tesis edilen ihalesözleşmesinin feshi işlemine dayanak alınması suretiyle özel hayata saygıhakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
60. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitlinedenlerle özel hayata saygı hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerekbu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncüfıkrasında iseherkesin kendisiyle ilgili kişiselverilerin korunmasını isteme, amaçları doğrultusunda kullanılıpkullanılmadığını öğrenmehakkına sahip olduğu, kişiselverilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıylaişlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerininkanunla düzenleneceği hükmüne yer verilerek anayasal sınırlar belirtilmiştir.
61. Anayasa'nın "Temelhak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancakkanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna,demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülükilkesine aykırı olamaz."
62. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönündebulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanınbütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukungenel kuralları gözönünde tutularak uygulanmasızorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede yer alan başta kanun ile sınırlamakaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa'nın 20. maddesinde yerverilen hakların kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 35).
63. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkınayapıldığıiddia edilen müdahalelerin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılansebeplerin var olup olmadığı her somut olayın kendi koşulları içindedeğerlendirilmelidir.
i. Kanunilik
64. Kanunilik şartı, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalarınyalnızca şeklî olarak kanunla düzenlenmesi ile sınırlı olmayıp bunların içerikolarak belirli bir amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalarına ilişkingerekliliği de ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni; bireylerin,gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangihukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikteöngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıylauygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecedeöngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte kanun metninin tüm sonuç ve etkileri göstermesiher zaman beklenemeyeceğinden aranan açıklığın ölçüsü, söz konusu metniniçeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statüsü vebüyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahipbir kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (Günay Okan, B. No: 2013/8114, 17/9/2014, §23; AYM, E.2011/62, K.2012/2, 12/1/2012).
65. Başvurucunun mahkûmiyetinedairadli sicil arşiv kaydı dikkate alınarak ihale sözleşmesinin feshi işlemi, 4734sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olaraktesis edilmiştir. Anılan düzenlemede, 12/4/1991 tarihli ve 3713sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardanhükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veyaalt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelerekatılamayacakları belirtilmiştir.
66. 5352 sayılı Kanun'da ise kişilerin kesinleşmiş mahkûmiyetkayıtlarını gösteren adli sicil bilgilerinin tutulmasının esas ve usulleridüzenlenmiştir. Anılan Kanun'da adli sicile kaydedilecek bilgiler; bubilgilerin kimlere, hangi koşullarda verilebileceği, adli sicil ve arşivbilgilerinin gizliliği, adli sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi gibikonularda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.
67. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatına saygıhakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğuanlaşılmaktadır. Derece Mahkemesi kararlarının söz konusu Kanun hükümlerinedayandığı anlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukukitemele sahip olduğu görülmektedir.
ii. Meşru Amaç
68. 5352 sayılı Kanun'un gerekçesinde de belirtildiği üzere Türkceza adalet sisteminde öngörülen tekerrür, erteleme, temel cezanınbelirlenmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması gibi kurumların hayata geçirilebilmesi, bir kişinin işlediğisuçun ya da aldığı cezanın milletvekili seçilmesini engelleyen Anayasa'nın 76.maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenlerden olup olmadığının saptanabilmesive mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğu öngören bazı özel yasalardaki hükümlernedeniyle mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altına alınmasındayasal ve anayasal bir takım gereklilikler bulunmaktadır(AYM E.2008/44, K.2011/21,20/1/2011).
69. Başvurucunun adli sicil arşiv kaydında yer alan mahkûmiyetkaydı nedeniyle ihale sözleşmesinin feshi işleminin, 4734 sayılı Kanun'un 11.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine dayalı olarak tesis edildiğianlaşılmıştır.
70. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde sayılan bazı kişilerinihalelere katılmaları yasaklanmıştır. Söz konusu düzenleme, kamu malikaynaklarının kullanımına ilişkin olarak şeffaflığın ve tarafsızlığınsağlanması, kamu düzeni, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması amaçlarına yöneliktir.Bukapsamda somut müdahalenin temelini oluşturan söz konusu düzenlemelerinAnayasa'nın 20. maddesi çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucunavarılmıştır.
iii. Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olma veÖlçülülük
71. Bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleylegüdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13.maddesinde bu orantının değerlendirilmesi noktasında dikkate alınmak üzeredemokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayetedilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir (Marcus Frank Cerny[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 70).
72. AİHM içtihatlarında ifade edilen demokratik toplumdazorunluluk kavramı, müdahale teşkil eden eylemin acil bir toplumsal ihtiyaçtankaynaklanması ve takip edilen meşru amaç bakımından orantılı olması unsurlarınıiçermektedir (Silver ve diğerleri /BirleşikKrallık, B. No: 5947/72, 25/3/1983, § 97; Marcus Frank Cerny [GK],§71).
73. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğüanlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hakaçısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Buçerçevede hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamazhâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabuledilmelidir. Özel hayata saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadankaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecedegüçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin bu hakkın özünü zedeleyeceğiaçıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğindenfazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarıncaölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacınıgerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önleminsınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk vearaçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüzbir yükümlülük getirmemesini ifade eden oranlılık unsurlarını içermektedir(AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny [GK],§72).
74. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıpyapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturanmeşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması ve gözetilen genel yararıngerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengeninkurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa'nın 13. maddesivasıtasıyla Anayasa'da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerinsınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, özel hayata saygı hakkınınsınırlandırılmasında da gözönündebulundurulmalıdır (Marcus Frank Cerny, §73).
75. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmenintemel ekseni, müdahaleye neden olan idare ve derece mahkemelerinin kararlarındadayandıkları gerekçelerin özel hayata saygı hakkını kısıtlama bakımından “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülülük ilkesi”ne uygun olduğununinandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulamadığı olacaktır. Bu çerçevede birmüdahale, meşru amaçla orantılı bir müdahale olmalıdır. İkinci olarakmüdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler konuylailgili ve yeterli olmalıdır.
76. 01/03/1926 tarihli ve 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu'nunyürürlükte olduğu dönemde, suçla mücadele amacıyla bazı suçlardan hükümlü olankişilerin, işledikleri suç nedeniyle toplum nazarındaki güven duygusununsarsılmasından dolayı cezalarının infazından sonraki dönemde de özellikle güvenilişkisinin varlığını gerekli kılan belirli hakları kullanmaktan ömür boyuyoksun kalmaları benimsenmişti. Cezalandırılmanın asıl amacının, işlediğisuçtan dolayı kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar toplumakazandırılması olması dikkate alınarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nunyürürlüğe girmesiyle, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreylesınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nda belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkûmiyetin sonucu olarakömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için yasaklanmışhakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.
77. Ancak 5237 sayılı Kanun dışındaki çeşitli kanunlarda süresizhak yoksunluğu doğuran hükümlerin varlığını sürdürmesi nedeniyle karşılaşılacaksakıncaların giderilmesi, kişilerin bu kanunlarla yasaklandıkları haklarınıtekrar kullanabilmelerine imkân tanınması amacıyla, 5332 sayılı Adli SicilKanunu'nun 13/A maddesiyle "Yasaklanmışhakların geri verilmesi" kurumu kabul edilmiştir. Anılanmaddeye göre yasaklanmış hakların geri verilebilmesinin ilk koşulu mahkûmolunan cezanın infaz edilmiş olmasıdır. İkinci koşul ise kişinin Kanun'dabelirtilen sürede yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi hâlli olaraksürdürdüğü konusunda mahkemede bir kanaat oluşmasıdır.
78. 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a)bendinde sayılan suçlardan hükümlü olan kişilerin ihalelere katılmalarıyasaklanmıştır. Bu şekildeki süresiz hak yoksunluklarının bertaraf edilmesininhukuki yolunun ise 5332 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesiyle düzenlenenyasaklanmış hakların geri verilmesi kurumu olduğu anlaşılmaktadır.
79. Somut olayda derece mahkemesince başvurucunun iddialarınınalınan bilirkişi raporları kapsamında ayrıntılı olarak değerlendirildiği ve buiddiaların yerinde görülmeme nedenlerinin kapsamlı bir gerekçe ile ifadeedildiği görülmektedir. Danıştay 13. Dairesinin karar gerekçesinde başvurucununhak yoksunluğu niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasağın Türk CezaKanunu dışındaki bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun 11. maddesindenkaynaklandığı, bu yoksunluğun ortadan kaldırılıp ihalelere katılabilmesi için 5352sayılı Kanun'un l3/A maddesi gereğince yasaklanmış hakların geri verilmesiyoluna başvurulması gerektiği, başvurucunun uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığıtarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin birkarar alınmadığından işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığıanlaşılmaktadır. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyayasundukları deliller değerlendirilipilgili hukukkuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmış olup söz konusu değerlendirmeninkonuyla ilgili ve yeterli gerekçe içermediği veya keyfî olduğu söylenemez.
80. Başvurucu, idarenin yetkisi olmadığı hâlde adli sicil arşivbilgilerine ulaştığını ileri sürmüşse de 5352 sayılı Kanun'un 7. ve Adli SicilYönetmeliği'nin 9. maddelerinde adli sicil belgesi talep edildiğinde belgeninkullanılış amacı ve verileceği mercininbelirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiş olmasına rağmen başvurucununsözleşme imzalanması aşamasında sunduğu 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesininkonusunun "özel iş, işçi"olarak belirtildiği, verileceği kurum kısmının ise boş bırakıldığı görülmüştür.İdarenin, yapılan ihbar üzerine 4734 sayılı Kanun'un emredici kuralının gereğiolarak ve konu ile sınırlı kalmak üzere ihale koşullarının yerinde olupolmadığı konusunda araştırma yaptığı, söz konusu arşiv kaydının yetkili makamolan Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından idareye gönderildiği nitekimanılan mevzuat hükümlerinde kamu idarelerinin belli koşullarda bu bilgileritalep edebileceğinin düzenlendiği de dikkate alındığında kamu makamlarınınyetkileri dışında hareket ettiklerinden söz edilemeyeceğinden kamusalmakamların özel hayata saygı hakkına yönelik ihlallerinin bulunmadığı sonucunavarılmıştır.
81. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine kararverilmesi gerekir.
Engin Yıldırım bu görüşe katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğineilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Çalışma ve sözleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkiniddiaların konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatasaygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,
14/4/2016 tarihinde Engin YILDIRIM'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Örgüt üyeliği suçundan cezalandırılan ve cezası infaz edilenbaşvurucunun adli sicil arşiv kaydı bulunmaktadır. Başvurucu, temsilcisi olduğufirma adına Tuzla Belediyesi ile bir ihale sözleşmesi imzalamıştır. Busözleşme, başvurucunun adli sicil ve arşiv kaydına göre terör suçundan hükümgiydiği gerekçesiyle ilgili İdare tarafından feshedilmiştir.
2. İdarenin, başvurucuyla ilgili adli sicil arşiv kaydınıistemesi ve alması başvurucunun kişisel verilerine erişim anlamına gelmektedir.
3. Kişisel bilgi ve verilere erişim Anayasa’nın 20. Maddesindedüzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamındadır. Başvurucunun eski mahkûmiyetkaydının hakkında tesis edilen ihale sözleşmesinin feshi işlemine dayanakteşkil etmesi özel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğunugöstermektedir.
4. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkına dönük müdahaleninkanuni dayanağını 4734 ve 5352 sayılı kanunlar oluşturmaktadır.
5. Mahkemelerce verilen mahkûmiyet kararlarının kayıt altınaalınmasının yasal dayanakları mevcuttur. 4734 sayılı Kanun’un 11.maddesindebazı kişilerin ihalelere katılması yasaklanmıştır. Bu kural, kamu düzeni, kamumali kaynaklarının kullanımıyla ilgili olarak şeffaflığın ve tarafsızlığınsağlanması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması yönlerindenbaşvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin meşru amacınıoluşturmaktadır.
6. Bireyin temel haklarına yapılan müdahaleyle sağlanmak istenenmeşru amaç arasında bir orantı bulunması gerekmektedir. Anayasa’nın13.maddesinde bu orantının değerlendirilmesinde kullanılan demokratik toplumdagereklilik, hakkın özü ve ölçülülük kriterlerine yer verilmiştir. Demokratiktoplumda zorunluluk kavramı müdahaleye neden olan fiilin acil bir toplumsalihtiyaçtan kaynaklanıp, kaynaklanmadığını tespit etmeye olanak veren birölçüttür.
7. İlgili mevzuat gereğince adli sicil belgesinin istenmesi durumundabelgenin kullanılış amacı ve verileceği merciinin belirtilmesi zorunludur.Başvurucu, belgenin kullanılış amacını belirtmiş ve verileceği kurum bölümünüise boş bırakmıştır. Yapılan bir ihbardan hareketle ilgili İdare, adli sicilarşiv kaydını isteyerek ve bu kaydı temel alarak işlem tesis etmiştir.
8. İdare’nin yukarıda belirtilen işleminin yasal bir dayanağıbulunsa da, bu işlem acil bir toplumsal ihtiyaçtankaynaklanmamaktadır. İlgili yasal düzenlemelerin gerektirdiği işlemleryapılırken bunların Anayasa’da güvence altına alınan temel haklarla çatıştığıdurumlarda Anayasa’nın 13.maddesinde hükümlere göre hareket etmekgerekmektedir.
9. Somut olayda, başvurucunun özel hayata saygı hakkı kapsamındayer alan adli sicil arşiv kaydındaki kişisel bilgi ve verilerinin İdarece talepedilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir acil ihtiyacı karşılama ölçütünüsağlamadığı düşüncesiyle, başvurucunun Anayasa’nın 20.maddesinde yer alan özelhayata saygı hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.
Başkan
Engin YILDIRIM