Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ŞEYMA FENERCİOĞLU Başvurusuna İlişkin Karar - 7/11/2019

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Selahaddin MENTEŞ

Raportör Yrd.

:

Derya ATAKUL

Başvurucu

:

Şeyma FENERCİOĞLU

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, bir ceza yargılamasında sanık sıfatıylayargılanan başvurucunun duruşma esnasında katılan avukatına yönelttiğisözlerden dolayı cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 21/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

9. Olayların meydana geldiği tarihte yardımcı doçentdoktor unvanına sahip başvurucu, kadın doğum uzmanıdır ve özel bir hastanedebaşhekim olarak çalışmaktadır. Başvurucu daha önce de bir üniversitehastanesine bağlı tıp merkezinde çalışmıştır.

10. Özel hastanenin başhekimi olan başvurucu ileüniversite hastanesine bağlı tıp merkezinin kadın doğum ana bilim dalı başkanıolan profesör Ö.Ç.nin yasal sınırın üstünde olan gebelikleri para karşılığısonlandırmak suretiyle suç işledikleri yönünde adli makamlara yapılan ihbarüzerine şüpheliler hakkında soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu,30/12/2012tarihinde gözaltına alınmış ve 2/1/2013 tarihinde tutuklanmıştır. Başvurucu veÖ.Ç. ile aralarında kamu görevlilerinin de bulunduğu suçun işlenmesine yardımeden toplam on dört kişi hakkında 1/4/2013 tarihinde kamu davası açılmıştır.Birden fazla çocuk düşürtme, rüşvete ve çocuk düşürtmeye aracılık iledolandırıcılık suçlarından yargılanan başvurucu ile diğer sanıklar hakkındaki yargılamada,Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince 7/5/2019 tarihinde başvurucunundolandırıcılık hariç diğer suçlardan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Sözkonusu yargılama istinaf aşamasındadır.

11. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki davanın 17/5/2013tarihli celsesinde sanıkların savunmaları ile mağdur ve müştekilerin beyanlarıdinlenmiştir. Başvurucunun çalıştığı özel hastanenin avukatı; müvekkiliŞirketin olay dolayısıyla mağdur olduğunu, Şirketin önemli bir gelirininbaşvurucu ve Prof. Ö.Ç. tarafından yasal olmayan şekilde mal edinildiğini ve buiki sanık yönünden davaya katılmak istediklerini beyan etmiştir. İlk derecemahkemesi hastanenin suçtan zarar görme ihtimaline binaen başvurucu ve Ö.Ç.yönünden davaya katılımına karar vermiştir.

12. Anılan davanın 15/7/2013 tarihli celsesinde sanıkÖ.Ç.nin savunması dinlenmiştir. Ö.Ç. savunmasında, başvurucu ile aralarındakiiş ilişkisini anlatmıştır. Ö.Ç. ayrıca, başvurucunun özel hastanede işe başlamasüreci ile başvurucu ve hastane yönetimi arasındaki maaş anlaşmasına ilişkinbilgi vermiştir. Ö.Ç.; başvurucu ile hastane arasındaki sözleşmeye görebaşvurucunun aylık 25.000 TL maaş aldığını ancak resmî makamlara bildirilmeküzere başvurucu ile hastane arasında aylık ücreti daha düşük gösteren ikincibir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmedeki aylık ücretin banka hesabınayatırıldığını, kalan 22.000 TL'nin elden verildiğini, başvurucunun ayrıcahastaneden aldığı bazı prim ve ekstra ücretlerin de olduğunu iddia etmiştir.

13. Duruşma tutanağına göre Ö.Ç.nin savunması esnasındabaşvurucu, özel hastanenin vekilini (katılan vekili) kastederek "Patronuher duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor.” cümlesini sarf etmiştir.

14. Duruşma tutanağında, başvurucunun katılan vekilinesarf ettiği cümle üzerine yaşanan herhangi bir polemiğe yer verilmediği gibiara kararda da bu konuyla ilgili herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Tutanağagöre bundan sonra başvurucunun savunmasına geçildiği görülmektedir.

15. Başvurucu savunmasında; hastanenin evrak işlemleriylegörevli bir personel ile resmî makamlara verilmek üzere noterde çalışmaücretini düşük bir bedelden gösteren sözleşme imzaladığını, gerçek ücretinigösteren sözleşmenin Ö.Ç.nin işyerindeki odasında bulunduğunu, resmî sözleşmedebelirtilen miktarın banka hesabına yatırıldığını, kalan kısmın muhasebegörevlisi tarafından her ay elden ödendiğini iddia etmiştir. Duruşma tutanağınagöre başvurucunun bu ifadesi üzerine katılan vekili başvurucuya tüp bebekünitesi ile ilgili bir soru yöneltilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucu cevapolarak tüp bebek ünitesinde eksikliklerin bulunduğunu, bunu hastane sahibineilettiğini ancak dikkate alınmadığını, bu nedenle tüp bebek ünitesinde çalışmakiçin gerekli sözleşmeyi imzalamadığını ve burada çalışmadığını belirtmiştir.Başvurucu, iddia edildiği üzere resmî giriş kaydı olmaksızın burada hiçbirhastayı tedavi etmediğini ileri sürmüştür. Duruşmanın sonunda başvurucununtahliyesine karar verilmiştir.

16. Katılan vekilinin (müşteki) suç duyurusunda bulunmasıüzerine başvurucu hakkında, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 31/10/2013tarihli iddianamesi ile duruşma esnasında katılan vekiline yönelttiği sözlernedeniyle hakaret suçundan kamu davası açılmıştır.

17. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamaesnasında alınan savunmasında başvurucu, sanık olarak yargılandığı Malatya 2.Ağır Ceza Mahkemesinde duruşma esnasında müştekiye yönelik "patronu herduruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor.” şeklinde bir ifade kullandığınıkabul etmiştir. Başvurucu; bu sözü söylemesindeki amacın hakaret olmadığını,tanık beyanları dinlenirken müştekinin defaatle müdahalede bulunduğunu, ayrıcayaptığı savunmayı da engellediğini, hareket tarzını değiştirmesi için o şekildeifade kullandığını ileri sürmüştür.

18. Başvurucunun Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesindeyapılan yargılamada müdafiliğini üstlenen avukat da tanık olarak verdiğibeyanında, Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılamanın diğer sanığı olan Ö.Ç.ninsavunması esnasında başvurucunun maaşı ve geliri ile ilgili beyanlardabulunduğunu, bu sırada katılan vekili olan müştekinin sanığın beyanına itirazettiğini belirtmiştir. Avukat, bunun üzerine mahkeme başkanının müştekiyisanığın savunmasına karışmaması için uyardığını, bir süre sonra müştekinintekrar savunmaya müdahale ettiğini, bunun üzerine müvekkilinin de dayanamayıpmüştekinin bu tavrına ve usulüne tepki olarak şikâyet konusu cümleyi kurduğunuileri sürmüştür.

19. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamadamağdur vekili olan avukat tanık olarak verdiği beyanında; müşteki ile başvurucuarasında şiddetli bir tartışma çıktığını, başvurucunun yalnız müştekiye değiltüm avukatlara yönelik olumsuz cümleler kullandığını ancak bu cümlelerihatırlamadığını belirtmiştir.

20. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılamadasanık Ö.Ç.nin müdafiliğini yapan avukat tanık olarak verdiği beyanında;başvurucunun müştekiye yönelik şikâyet konusu cümleyi kurduğunu, celsesırasında araya giren bir kısım avukatın başvurucudan müştekiden özürdilemesini istediğini ancak başvurucunun buna yanaşmadığını ileri sürmüştür.

21. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesi 31/3/2015 tarihindebaşvurucunun kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan 11 ay 20 günhapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesi şöyledir:

"Katılan [Ş. E.nin], Malatya Barosuna bağlıavukat olduğu, sanık Şeyma Hasçalık'ın suç tarihinde Malatya 2. Ağır CezaMahkemesinde sanık olarak yargılandığı, mahkemenin 16/7/2013 tarih 2013/118esas sayılı dava dosyasının duruşması sırasında, sanık Şeyma Hasçalık'ın,katılan vekili olarak Ağır Ceza Mahkemesinin duruşmasına katılan Av. [Ş.E.ye]yönelik 'patronu her duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor' şeklinde alenentehditte [hakaret demek istiyor.] bulunduğu, katılan [Ş.E.nin] vekillik görevi nedeniyleduruşmada bulunduğu ve hakaret suçunu görevinden dolayı katılana karşı işlemişolduğu anlaşılmakla, eylemine uyan TCK 125/1-3a maddesi uyarıncacezalandırılmasına karar verilmiştir."

22. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Malatya 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 27/5/2015 tarihli kararı ile reddedilmiştir.

23. Ret kararı başvurucuya 26/6/2015 tarihinde tebliğedilmiştir. Başvurucu, 21/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

24. İlgili ulusal hukuk için bkz. Kenan Gül (B.No: 2015/17892, 19/2/2019, §§ 22-25) başvurusuna ilişkin karar.

25. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Keleş Öztürk(B. No: 2014/15001, 27/12/2017, §§ 25-28) başvurusuna ilişkin karar.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

26. Mahkemenin 7/11/2019 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; birden fazla çocuk düşürtme, rüşvete veçocuk düşürtmeye aracılık ile dolandırıcılık suçlarından tutuklu olarakyargılandığı kamu davasında çalıştığı hastanenin müşteki sıfatıyla davayakatıldığını ifade etmiştir. Başvurucu; katılan vekilinin duruşma esnasındasanık savunmaları dinlenirken hastane aleyhine olacak her ifadede savunmalarıkeserek müdahalede bulunduğunu, bu tutumunun gerçeklerin ortaya çıkmasınıengellediğini iddia etmiştir. Başvurucu; katılan vekilinin davranış tarzınıtasvip etmediğinden dava konusu ifadeyi kullandığını, hakaret kastınınolmadığını, vekile yönelttiği ifadenin eleştirel nitelikte olduğunu ve savunmadokunulmazlığı kapsamında kaldığını belirterek söz konusu ifade nedeniylecezalandırılmasının ifade özgürlüğü ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiğiniileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına yer verilerek müştekinin şeref ve itibarhakkı ile başvurucunun ifade özgürlüğü arasında -demokratik bir toplumungerekleri dikkate alınarak- adil bir dengenin kurulması gerektiği ifadeedilmiştir.

B. Değerlendirme

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucu, katılan vekiline karşı kullandığı ifadeler nedeniylecezalandırılmasından şikâyet etmektedir. Başvurucunun bu şikâyeti ifadeözgürlüğü kapsamında incelenmiştir.

30. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esasalınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başkayollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Buhürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya davermek serbestliğini de kapsar...

 Buhürriyetlerin kullanılması, ... başkalarının şöhret veya haklarının,... veyayargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıylasınırlanabilir.."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

2. EsasYönünden

a. MüdahaleninVarlığı

32. Başvurucunun katılan vekiline yönelik sözlerinedeniyle 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararıile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

33. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temelhak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamaz.”

34. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesigerekir.

i. Kanunilik

35. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun125. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucunavarılmıştır.

ii. Meşru Amaç

36. Başvurucunun hapis cezası ile cezalandırılmasınailişkin kararın başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına ve yargılamagörevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesine yönelik önlemlerin birparçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. DemokratikToplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (1) Genelİlkeler

37. Somut olaya uygulanan genel ilkelerin geniş anlatımıiçin Anayasa Mahkemesinin Bayram Akın (B. No: 2015/19278, 7/3/2019, §§29-34) kararına bakılabilir.

 (2) İfadeÖzgürlüğünü İlgilendiren Yönüyle İddia ve Savunma Dokunulmazlığı

38. İddia ve savunma dokunulmazlığı, Anayasa'nın 36.maddesi çerçevesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birincifıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmalarını sunma ve adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir (Güher Ergun ve diğerleri,B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). Adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkeler hem medenihak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların hem de bir suç isnadınınesasının karara bağlanması esnasında geçerlidir (Adnan Oktar, B. No:2012/917, 16/4/2013, § 21).

39. Anayasal güvenceye sahip iddia ve savunmadokunulmazlığı 5237 sayılı Kanun'da da yer almaktadır. Anılan Kanun'un 128.maddesinde yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veyasözlü başvurularda muhakeme süjelerinin kişilerle ilgili olumsuz beyanları-belli sınırlar içinde olmak kaydıyla- hukuka uygunluk nedeni olaraköngörülmüştür (Kenan Gül, § 44).

40. Söz konusu madde ile her ne kadar dokunulmazlığınkullanımına şekil, yer ve ölçülülük yönünden sınırlama getirilmiş olsa da maddigerçeklerin iddia ile savunmanın çarpışması sonucu ortaya çıkacağı dikkatealındığında bu sınırlamaların mümkün olduğunca dar yorumlanması gerekmektedir (KenanGül, § 45).

41. 5237 sayılı Kanun'un 128. maddesine göre isnat vedeğerlendirmeler, gerçek ve somut vakıalara dayandığı ve uyuşmazlıklabağlantılı olduğu müddetçe ölçülü kabul edilebilir. Bununla birlikte yargılamaesnasında kullanılan ifadelerin ve eleştiri hakkının makul olmayan ölçüdesınırlandırılmasının hem Anayasa'nın 26. maddesi hem de 36. maddesi altındagüvence altına alınan hakların gereğince yerine getirilmesini engelleyeceğiunutulmamalıdır. Yargının işleyişine halel getirmemek adına davanın taraflarıve profesyonel olarak iddia ve savunma görevini icra eden avukatlar bu görevnedeniyle herhangi bir müeyyide veya ceza tehdidi altında kalmamalıdırlar (KenanGül, § 46).

42. Anayasa Mahkemesine göre de iddia ve savunma hakkınınher türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Anayasa Mahkemesi; birdavada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını kaygıyakapılmadan, serbestçe yapmaları gerektiğini, iddia ve savunma sınırı içinde kalanhakaretin suç teşkil etmemesinin olayda hakaret kastının bulunmamasına değiladaletin tam olarak yerine getirilmesi sebebine dayandığını belirtmiştir.Anayasa Mahkemesine göre bu serbestlik davanın aydınlığa kavuşmasına, diğer birdeyişle hakkın meydana çıkmasına yol açma amacına hizmet etmelidir (AYM,E.1963/163, K.1965/36, 8/6/1965; E.1979/38, K.1980/11, 29/1/1980).

(3) Başkalarının Şöhret veya Haklarının Korunması

43. Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrasına göreifade özgürlüğünün sınırlandırılma nedenlerinden ve bu bağlamda ifadeözgürlüğünü kullananların uyması gereken görev ve sorumluluklardan biri debaşkalarının şöhret veya haklarının korunmasıdır. Bireyin şeref ve itibarı,kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur veAnayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır (İlhanCihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 44).

44. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçokihtimalin yanında adli makamlara verilen dilekçeler veya mahkemeler önünde sarfedilen sözlerle de olabilir. Bir kişi adli makamlara verilen dilekçelerde vebir yargılama çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarımanevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (Cem Mermut, B.No: 2013/7861, 16/4/2015, § 37). Devlet, bireyin şeref ve itibarınakeyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekleyükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; AdnanOktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; Bekir Coşkun [GK], B.No: 2014/12151, 4/6/2015, § 45; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009,15/2/2017, § 44).

 (4) ÇatışanHaklar Arasında Dengeleme

45. Devletin bireylerin maddi ve manevi varlığınınkorunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde şeref ve itibarınkorunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa’da güvence altına alınmış olan iddiave savunma dokunulmazlığı ile ifade özgürlüğünden yararlanma hakkı arasındaadil bir denge kurması gerekir.

46. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi içinmevcut olaya uygulanabilecek olan kriterlerden bazıları şöyledir:

i. İddia ve savunma dokunulmazlığının kullanılmasınıhaklı gösterecek emarelerin varlığı

ii. İddia ve savunma dokunulmazlığının sırf üçüncükişilere zarar vermek amacıyla kullanılıp kullanılmadığı

iii. İddia ve savunma dokunulmazlığının kamugörevlilerine karşı görevlerinin yerine getirilmesiyle ilgili konulardakullanılıp kullanılmadığı

iv. Hedef alınan kişiye yönelik isnatların taraflararasındaki uyuşmazlık konusuyla -oldukça zayıf veya dolaylı da olsa- ilgisininbulunup bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözümüne katkısının olup olmadığı

v. Sarf edilen ifadeler ve bunların hedef alınan kişininyaşamına etkileri

47. Anayasa Mahkemesi başvurunun koşullarına görebazıları yukarıda sayılan kriterlerin gerektiği gibi değerlendirilipdeğerlendirilmediğini denetler (Nilgün Halloran, § 41; Ergün Poyraz(2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 56; Kadir Sağdıç [GK], B.No: 2013/6617, 8/4/2015, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73; KenanGül, § 56).

 (5) İlkelerinOlaya Uygulanması

48. Başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte kadınhastalıkları ve doğum alanında yardımcı doçent doktordur ve ağır cezamahkemesinde yapılan bir yargılamada yüz kızartıcı suçların da aralarındabulunduğu oldukça ağır suçlardan tutuklu olarak yargılanmaktadır. Yargılamaesnasında diğer sanık Ö.Ç.nin başvurucunun aylık maaşı ile ilgili iddialarıüzerine müşteki katılan vekili olarak savunmaya müdahale etmiştir. Bununüzerine başvurucunun görev yaptığı özel hastanenin vekili olan müştekiyikastederek "Patronu her duruşma tetikçi gibi üstüme gönderiyor”cümlesini kullandığı anlaşılmaktadır.

49. Bu ifade nedeniyle başvurucu hakkında hakaretsuçundan kamu davası açılmıştır. Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesi, başvurucunun11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme kararının gerekçesinde başvurucunun sözkonusu cümle ile katılan vekiline alenen tehditte bulunduğu ve hakaret suçunugörevinden dolayı katılana karşı işlemiş olduğu belirtilmiştir.

50. Başvurucunun Malatya 6. Asliye Ceza Mahkemesindealınan savunması ile tanık beyanlarının incelenmesinden sanık Ö.Ç.ninbaşvurucunun maaşı ile ilgili yaptığı açıklamaya katılan vekilinin itirazıüzerine başvurucu ile katılan vekili arasında bir polemik yaşandığı ve gerginbir ortam oluştuğu anlaşılmaktadır. Nitekim başvurucunun Ö.Ç. ile aynı yöndebeyanda bulunduğu savunması esnasında da katılan vekili söz alarak savunmayamüdahale etmiştir.

51. Başvurucu, anılan ifadeyi tutuklanmadan önce görevyaptığı ve hâlihazırda yargılandığı davada katılan olarak yer alan hastaneninvekiline yöneltmiştir. Duruşma tutanaklarından katılan vekilinin anılanyargılamanın hemen her duruşmasında bulunduğu, hastane aleyhine olan ve başvurucuyuda ilgilendiren her konuda yargılamaya aktif olarak katıldığı görülmektedir. Bunedenle sanık konumunda bulunan başvurucunun kendisi aleyhine sonuç doğurabilmeihtimalinden ötürü katılan vekilinin yargılamada aktif rol oynamasındanrahatsız olduğu ve kendisini savunmak adına tepkisini bu cümleyle dilegetirdiği anlaşılmaktadır.

52. Adaletin düzgün işlemesi ve yargı erkininotoritesinin tesisi maksadıyla tüm yargılama süjelerinden saygı çerçevesindehareket etmeleri ve ölçülü davranışlar sergilemeleri beklenir. Bununla birlikteceza alma ihtimali olan sanığın içinde bulunduğu psikoloji de dikkate alınarakkendini hararetle savunması ve heyecanla hareket etmesi bir ölçüye kadar makulkarşılanmalıdır.

53. Somut olayda başvurucu akademik unvana da sahip biruzman doktor olup, oldukça ağır suçlardan yargılanmaktadır; üstelik ihtilafkonusu ifadeleri kullandığı tarihte tutukludur. Dahası isnat edilen suçlarbaşvurucunun tabiplik yapmasına veya devlet memurluğuna girmesine engelolabilecek suçlardır. Dolayısıyla kullanılan ifadelerin ağırlığıdeğerlendirilirken başvurucunun içinde bulunduğu bu durumun da dikkate alınmasıgerekir.

54. Diğer taraftan söz konusu cümle incelendiğindebaşvurucunun ifadelerinin müşteki ile birlikte müştekinin vekili olduğu hastaneyihedef aldığı görülmektedir. Müştekinin duruşmalarda hazır bulunarakbaşvurucunun cezalandırılması için davaya müdahale etmesi, başvurucu hakkındaduruşma esnasındaki sözleri ve verdiği dilekçelerdeki ifadeler bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde başvurucuya karşı tutumunun müvekkilini hukukisorumluluktan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

55. Başvurucunun vekile yönelik eleştirisinin sert olduğukabul edilse bile bu cümlenin vekilin isnatlarının haksızlığını ifade etmek,hastanenin hukuki sorumluluktan kurtulmak amacıyla başvurucuyu mahkûm etmekiçin sarf ettiği olağanüstü gayreti eleştirmek amacıyla söylendiğigörülmektedir. Nitekim anılan cümlenin vekilin başvurucu aleyhine davayamüdahale ettiği bir anda ve savunma refleksiyle kullanıldığı, ayrıcauyuşmazlıkla bağlantılı olduğu da açıktır. Bunun yanı sıra başvurucununsavunması da dikkate alındığında; kullanılan sözlerin bir sıfat yüklemeniteliğinde olmayıp, benzetme yoluyla karşı taraf vekilinin davranışlarınıeleştirmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla şikâyet konusu sözlerinsavunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

56. İlk derece mahkemesi katılan vekiline yönelttiğiifadeler dolayısıyla başvurucunun 11 ay 20 gün hapis cezası ilecezalandırılmasına karar vermiştir. Ancak ilk derece mahkemesi, başvurucu hakkındahürriyeti bağlayıcı cezaya hükmetmesinin acil bir ihtiyaçtan kaynaklandığınıortaya koyamamıştır. Bundan başka hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilmiş olmasının ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin ağırlığınıhafifletmediği vurgulanmalıdır. Başvurucu beş yıl denetimli serbestlik tedbirialtına alınmıştır ve başvurucunun bu süre içinde cezasının infaz edilmesi riskiher zaman vardır. Yaptırıma maruz kalma endişesinin kişiler üzerinde kesintiyeuğratıcı bir etkisi vardır ve bu durum başvurucunun yargılaması devam edendavadaki savunması üzerinde caydırıcı etki oluşturabilir (savunma görevininyerine getirilmesi üzerinde caydırıcı etki için Keleş Öztürk, § 60;toplantı hakkının kullanımına yönelik caydırıcı etki için Ömer Faruk Akyüz,B. No: 2015/9247, 4/4/2018, § 60; gazetecilerin ifade özgürlüğü alanındakifaaliyetleri üzerindeki caydırıcı etki için Orhan Pala, B. No:2014/2983, 15/2/2017, § 24; Haci Boğatekin (2), B. No: 2014/12162, 21/11/2017,§ 50 kararlarına bakılabilir).

57. Sonuç olarak olaylara bir bütün olarak yaklaşanAnayasa Mahkemesi, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlubir ihtiyacı karşılamaması ve orantılı olmaması nedeniyle demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceğikanaatine ulaşmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 26.maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”

60. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018, §§ 57-60) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkınihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadankaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir.

61. Başvurucu, ihlalin tespiti ile birlikte yenidenyargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

62. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun katılan vekilineyönelik sözlerinden dolayı cezalandırılmasının demokratik toplum düzeniningereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaledildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkemekararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

63. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasıiçin yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacakyeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı vebireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılmasıgereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadankaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenlerigideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesindenibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harçtanoluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifadeözgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Malatya6. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2014/246, K.2015/257) GÖNDERİLMESİNE,

D. 226,90 TL harçtan oluşan yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 7/11/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Anayasa Mahkemesi 1. Bölüm 2015/12747 esas sayılıdosyada çoğunluk başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkiniddianın kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Aşağıda açıkladığımsebeplerle bu karara katılmadım.

2. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB), sanığayüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde hükmünaçıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesianlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşınsanığın kabul etmemesi hâlinde HAGB kararı verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir (HAGBkurumuna ilişkin geniş açıklamalar için bkz. Ali Gürsoy, B. No: 2012/833,26/3/2013, §§ 19-22).

3. Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında HAGB kararıverilmesini kabul eden sanıkların, verilen kararın istinafta/temyizde yapılacakesas ve usul incelemesini talep etme hakkından vazgeçtiklerini açıklamıştır.Somut olayda başvurucu, yargılama sonunda hakkında HAGB kararı verilmesine rızagöstermiştir. Dolayısıyla başvurucu, söz konusu karar ile ortaya çıkanmenfaatlerden yararlanmayı tercih etmiştir (Adnan Erkuş/Türkiye (k.k.), B. No:61196/11, 4/12/2012, § 22).

4. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralıfıkrasının son cümlesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulanhükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder" denilerekdenetim süresi içerisinde geri bırakılan hükme hiçbir hukuki sonuçbağlanamayacağı açıkça düzenlenmiştir.

5. Dolayısıyla HAGB kararı verilmesi ile kişinin temelhaklarına yalnızca onun belirli bir süre suç işleyip işlemediğinin izlenmesiiçin denetim altına alınması yoluyla bir müdahale yapılmaktadır ki kanaatimegöre istinafı/temyizi kabil bir karar yerine belirli bir süre denetim altınaalınmayı başvurucu bizzat kendisi talep ettiği için söz konusu müdahaleye dekatlanması gerekir.

6. Öte yandan mevcut uygulamada sanıkların talebi ileHAGB kararı verilmesinden sonra uyuşmazlığın esası her hangi bir mercitarafından incelenmemekte, mesele ilk kez Anayasa Mahkemesince elealınmaktadır. Haklarında istinaf/temyiz yoluna gitmelerini mümkün kılan birkarar verilmesini talep etmeyen başvurucuların doğrudan bireysel başvuru yolunukullanmaları Anayasa Mahkemesinin ikincilliğine büyük zarar vermektedir.

7. Üstelik denetim süresi içerisinde kişiler bir suçişlemedikleri takdirde dava hukuk aleminde hiç vaki olmamış sayılacak vedüşürülecektir. HAGB kararı verilen davaların çok büyük kısmının düşürüldüğügözetildiğinde bu dosyaların bireysel başvuru yolu ile Anayasa Mahkemesinceincelenmesi kanun koyucunun yargı sisteminin iş yükünün azaltılması amacı ilede çelişmektedir.

8. Üzerinde durulması gereken bir yön de HAGB kararlarıhakkında Anayasa Mahkemesince bir değerlendirme yapılmadan önce kişilerin suçişlemeleri halinde HAGB verilen kararların açıklanacağı gerçeğidir. Böyle birdurumda açıklanan hüküm için istinaf/temyiz yolu açılacak, bölge adliyemahkemeleri ve Yargıtay işin esası hakkında karar vereceklerdir. Böyle birdurumda iki yüksek mahkeme önünde aynı olaya ilişkin iki başvuru bulunacaktırki bu, bireysel başvurunun ikincilliği ilkesine tamamen aykırıdır.

9. Üstelik mevcut başvuruya benzer başvurular hakkında kabuledilemezlik kararı verilmesi anayasal haklara ilişkin şikayetlerin bir dahaAnayasa Mahkemesi önüne getirilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim azönce açıkladığım gibi hakkındaki hüküm açıklandıktan sonra başvurucunun olağankanun yollarını başvurup uyuşmazlığının esasını incelettikten sonra Anayasalhakları bakımından mağduriyetinin devam ettiğini düşünüyorsa AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunması mümkündür.

10. HAGB kararlarına ilişkin yapılan bireysel başvurularile ilgili olarak gözetilmesi gereken bir başka yönde şudur: Aynı olayla ilgilibiri HAGB diğerleri istinafı/temyizi kabil birden çok karar verildiğidurumlarda uyuşmazlık iki ayrı yüksek mahkeme önüne taşınacaktır. Sıklıklagerçekleşen bu tür bir ihtimallerde az önce ifade ettiğim gibi yüksekmahkemeler arasında karar uyuşmazlıkları çıkma potansiyeli bulunduğu gibi dahada önemlisi başvurucular bir uyuşmazlığın esasını olağan yollardatartıştırmadan olağan üstü bir yol olan Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyoluna getirme fırsatı yakalamaktadırlar. Bu durumun da bireysel başvurununikincilliği ilkesi ile çelişeceği açıktır.

11. Somut başvuruda başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlaledildiği yönündeki şikayetleri, somut başvurunun özelliği de nazaraalındığında, istinaf incelemesinde ileri sürülebilecek iddialardandır.Başvuruda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının talep üzerineverildiği, istinaf veya temyiz yoluna başvurmayı mümkün kılan kararverilmesinin ise tercih edilmediği dikkate alındığında ihlal iddiasınındayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.

12. Açıkladığım gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğiniçoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmadım

Üye

 Selahaddin MENTEŞ

Full & Egal Universal Law Academy