TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
S.K. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/17914)
Karar Tarihi: 10/10/2019
R.G. Tarih ve Sayı: 27/11/2019 - 30961
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
GİZLİLİK TALEBİ KABUL
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör
:
Sinan ARMAĞAN
Başvurucu
:
S.K.
Vekili
:
Av. Habibe YILMAZ KAYAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, cinsel istismar isnadıyla ilgili soruşturmanın etkinbir şekilde yürütülmemesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kararıylasonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 16/11/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi(UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu S.K. 1997 doğumlu bir kız çocuğudur.
9. Başvurucu, teyzesi Z.O. ile eniştesi Ö.T.O. arasında devametmekte olan boşanma davasında 11/12/2014 tarihinde tanık olarak ifadevermiştir. Babaeski Asliye Hukuk Mahkemesinde yapılan talimat duruşmasındatespit edilen beyanlardaki olayların cinsel istismar suçunu oluşturabileceğigerekçesiyle Mahkeme tarafından Babaeski Cumhuriyet Başsavcılığına suçduyurusunda bulunulmuştur. Başvurucunun burada verdiği ifade şu şekildedir:
"Davalı-davacı Z. benim teyzemdir, bentarafların evlilikleri içerisinde gördüğüm kadarıyla eniştem Ö.T.'nin bir takım kusurları, hataları var ise de teyzem Z. onunbu hatalarını kusurlarını düzeltme yönünde çaba sarf etmiştir, yine bildiğimkadarıyla davacı-davalı Ö.T.'nin psikolojik sorunlarıvardır, ben şuan 17 yaşındayım, 2011 senesi yaz aylarıydı, davalı-davacı teyzembeni İstanbul'a çağırdı, daha doğrusu teyzem ve eniştem K. köyüne gelerek benive kardeşimi alıp İstanbul'a götürdüler, maksatları bizi İstanbul'da gezdiripeğlendirmekti, yaklaşık 15 gün kadar İstanbul da kardeşim ile teyzemlerinevinde kaldık, eniştem ilk günlerde bana teyzemin olmadığı ortamlarda 'ne kadargüzelsin' gibi sözlerle iltifatlar etmeye başladı, yine teyzem görmeden banayüz mimikleriyle öpücük göndermeye başladı, daha sonra bir gece hep berabertelevizyon seyrediyorduk, daha sonra teyzem beni ve kardeşimi uyutmak üzereyatağımıza götürdü, daha sonra kardeşim uyudu, ancak benim uykum gelmediği içinkalkıp biraz daha televizyon seyretmek istedim, eniştem de televizyonseyretmeye devam ediyordu, daha sonra oturduğu yerden kalkıp benim yanıma geldi,'teyzenle kardeşin uyudumu' diye sordu, bendeuyuduklarını söyledim, 'seninle başbaşa bir gecegeçirelim' dedi ve benim vücudumu kollarıyla sarmaya ve vücudumun çeşitliyerlerine dokunmaya başladı, bir ara cinsel organımı öpmeye başladı, ben dahasonra yapmamasını söyledim, bana bu olayı kimseye anlatma dedi. Bunu teyzenekesinlikle söylemeyeceksin yoksa seni yaşatmam dedi. Daha sonra başka bir gün benve eniştem birlikte Bağdat Caddesinde geziyorduk, gezerken eniştem elimi sıkısıkı tutmaya başladı, belimden sarılıp kendisine doğru sarılmaya başladı, dahasonra 'elimi çekeyim teyzen yanlış anlar' dedi, yine aynı şekilde 'bana buyaşadıklarımızı kesinlikle teyzene anlatma, yoksa seni yaşatmam' dedi, dahasonra ben ve kardeşim köye döndük, köye döndükten sonrada eniştem köydeki sabithatlı telefonumuzu arayarak telefonda bana cinsel içerikli sözler söylemeyebaşladı, yine bana 'beni unut, bu konuştuklarımızı unut', 'konuştuklarımızıbaşkalarına anlatırsan seni yaşatmam' gibi sözlerle beni hem taciz ediyor, hemde tehdit ediyordu, 'seni dudağından öpmek istiyorum, yalnız mısın, beniözledin mi' gibi sözler söylüyordu 'bir daha aradığımda telefonun başında dur,kimse açmasın' diyordu ben de telefonu bekleyip açıyordum, daha sonra 1 yılsonra teyzem ve eniştem köye geldiler, bir gün teyzem kardeşime bisikletebinmeyi öğretiyordu, onlar benim önümdeydiler, eniştem arkamdan gelip belimdensarıldı, ben 'yapma' dedim, yine daha sonra köydeki evde ben onun odasınagittim, ben gittiğim de odada yatıyordu, o sırada teyzemle annem evdedeğillerdi, büfeye gitmişlerdi, 'herşey bitsin ben bukötülükleri teyzeme yaşatmak istemiyorum' dedim, o bana 'dur gitme, bitmesin,son bir kez sarılalım' dedi, ben de kendisini kıramadım, sarıldık, daha sonrabeni yaklaşık 15 dakika kadar vücuduma sarıldı, vücudumun her yerine dokundu,dudaklarımdan öptü, cinsel organımdan da öptü ve ben oradan odadan ayrıldım,daha sonra bana 'yarın sabah yine gel' dedi, ben yarın sabah tekrar gittim,odaya girdim ancak bir önceki sabah söylediğim şeyler aklıma geldi ve hemenodadan çıktım, çıkışta teyzemle karşılaştım, teyzem bana 'senin ne işin varburada' dedi, bende yalan söylemek zorunda kaldım 'tokamı almaya geldim' dedim,ancak teyzem bu durumdan şüphelenmiş ve anneme bahsetmiş, annem de beni bayağısıkıştırdı ve ben herşeyi anneme anlattım, daha sonrateyzemle eniştem köyden ayrıldılar, benim bu olaylardan sonra psikolojim altüstoldu, okulum bırakmak zorunda kaldım, halende psikolojik tedavi görüyorum, buolaylar nedeniyle herhangi bir şekilde adli mercilere şikayettebulunulmadı."
Davalı-davacının talebi üzerine; "ben İstanbuldayken eniştem ile bir gün ellerimiz birbirinekenetlenmiş vaziyette iken teyzem bizi gördü, görünce kızdı ve akabinde hemenköye döndük."
Davacı-davalı vekilinin talebi üzerine;"ben köye döndükten sonra şuan net süresini hatırlamıyorum, 'bayağı birmüddet' beni eniştem aradı, bu aramalar gerek annemin gerekse diğer teyzeminrahatsız olması ve benim eniştemle sürekli konuştuğumu anlamaları sebebiyle teyzembir gün telefonu elimden aldı 'ben senin kim olduğunubiliyorum' dedi ve telefonu kapattı. Telefonun fişini çekti ve telefonlaaramalar bu şekilde son buldu."
10. Babaeski Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yetkisizlikkararı verilerek dosya İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık)gönderilmiştir. Savcılık tarafından talimat yoluyla yeniden başvurucununifadesi müşteki sıfatıyla alınmıştır. Başvurucu, jandarmada ifade verdiğisırada avukatı ile psikolojik danışman hazır bulunmuştur. Başvurucununifadesinde tanık sıfatıyla verdiği anlatımına göre iddia konusu olaylarınzamanına ve niteliğine ilişkin birtakım çelişkiler bulunmakta ise de bunlarınaçıklığa kavuşturulması için başvurucuya soru sorulmamıştır.
11. Psikolojik danışman, başvurucunun ifadesinin alınmasındansonra 19/1/2014 tarihinde Savcılığa görüşlerini yazılı sunmuştur. Psikolojikdanışmanın yaptığı değerlendirme şöyledir:
- S. ifadesini rahat bir şekilde, mevcut hiçbir baskı vezorlayıcı etkenin bulunmadığı bir ortamda vermiş ve okuyarak imzalamıştır,
- İfadesi sırasında zaman zaman kafa karışıklıkları yaşamış veönceki ifadesiyle en azından kronolojik de olsa kısmi çelişkiler yaşamıştır.
- Anlatım tarzı, tekrarlara rağmen seçtiği kelimeler ve ses tonuifade için hazırlık yaptığını göstermekle, kafasındakileri bu şekilde aktarmayaçalışması bu ifade işleminden duyduğu rahatsızlığı belli eder şekildedir.
- Boşanma davasında taraf olan teyzesi ile birlikte hareketetmesi ve teyzesinin S. üzerindeki psikolojik etkisi dikkat çekicidir.
- S. nin yaklaşık sekiz yaşından beriöğrenme güçlüğü yaşadığı, bir dönem kaynaştırma öğrencisi olduğu, babasınınannesine uyguladığı kötü muamelelere tanık olduğu ve bu durumun psikolojisineolumsuz etki yapacağının açık olduğu, kendisine dikkat eksikliği ve hiperaktivite teşhisi konulmasının yanı sıra Çocuk ve ErgenRuh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı doktorlarınca obsesif kompulsif bozukluk+majordepresyon tanılarıyla takipli hasta olduğunun görüldüğü şeklindeki tespitlereyer verilmiştir.
12. Başvurucunun annesi S.K.nın daaynı gün kolluk tarafından tanık sıfatıyla beyanı alınmıştır. S.K. ifadesindeözetle 2011 yılının yaz aylarında kızlarını kız kardeşi Z.ninyanına gönderdiğini ve burada on beş gün kaldıklarını, sonrasında kız kardeşive eşiyle birlikte kızlarının döndüğünü, kız kardeşi ve eşinin bir günkaldıktan sonra İstanbul'a gittiklerini, eniştesi olan Ö.T.O.nunkızı S.ye enişte gibi değil de farklı bir şekilde baktığını söylemiştir. Ayrıcaifadesinde; kız kardeşi İstanbul'a döndükten sonra ev telefonlarının çokaranmaya başladığını, her seferinde kızı S.ninkoşarak telefonu açıp konuştuğunu, bir keresinde bu konuşmaya şahit olduğunu,kızının "Ben de özledim,yalnızım." dediğini duyduğunu, kızına sorduğunda isetelefondaki kişinin eniştesi olduğunu söylediğini ve aralarında geçenlerikendisine anlattığını beyan etmiştir. S.K. ifadesinin devamında eniştesininİstanbul'da bulunduğu sırada kızına akşam televizyon izlerken "Sen benimsin, gel yanıma otur, seni seviyorum,tatlı canım." gibi sözler söylediğini, kızının olanlardanhoşlandığı, ilgiye ihtiyaç duyduğu ve kendisinden korktuğu için kendisineanlatamadığını söylediğini belirtmiştir. Bu olaydan bir yıl sonra eniştesi vekız kardeşinin ziyaret amacıyla yeniden evine geldiğini beyan eden S.K.,eniştesinin kızına farklı şekilde bakmaya devam ettiğini, kızı ile eniştesininkapı önünde bir şeyler konuştuğunu gördüğünü, kızına sorduğunda "Tekrar gel, yarın sabah yine gel."şeklinde eniştesinin sözler sarf ettiğini öğrendiğini, nereye giderseeniştesinin kızını takip ettiğini gördüğünü söylemiştir. S.K. ifadesininsonunda kızının tanık sıfatıyla verdiği beyanı sırasında anlattıklarınıntamamını daha önce kızından duymadığını, kızının psikolojik sorunları olduğuiçin olayı büyütmediklerini beyan etmiştir.
13. Başvurucunun teyzesi Z.O. Cumhuriyet savcısına 7/1/2015tarihinde tanık sıfatıyla ifade vermiştir. İfade şöyledir:
"Müşteki S.K. benim kız kardeşimin kızıolur. Kendisini 2011 yılı yaz aylarında İstanbul iline gezmek için küçükkardeşi E.K. ile birlikte istanbula getirmiştim.Burada bizimle 15 gün kaldılar. Bu 15 günlük süre içerisinde ben eşim olan Ö.T.O.nun bir keresinde hep birlikte çarşıya çıktığımızdaküçük E.K.nın yorulması nedeniyle ben onunla birliktebir yerde oturmuş dinleniyordum. Eşim ile S. ise biraz dolaşacaklarınısöyleyerek yanımızdan ayrıldılar. Biz bir süre dinlendikten sonra bulunduğumuzyerden kalkarak onların gittiği yöne doğru bizde arkalarında gittik. Bir süresonra eşim ile S. el ele tutuşmuş vaziyette ve eşimin diğer eliniS.ninboynuna atmış vaziyette yürümekte olduklarını gördüm. Bu şekilde karşımızdangeliyorlardı. Ben onları görünce öfkelendim onlarda beni görünce ayrıldılar.Ben tepkimi kendilerine belli ettim bu olay üzerine yiğeniminyaşı küçük olduğu için hemen her iki yiğenimi dememleketime geri götürdüm ailelerine teslim ettim. Benim eşimin S.ye cinselistismarda bulunduğuna dair görgüye dair bilgim bundan ibarettir. Bunun dışındaben yiğenlerimi memlekete bıraktıktan sonra eşimingecenin geç saatlerinde sık sık S.K. ile görüşmek amacıyla evlerine telefonettiğini öğrendim. Ben bunu da eşime sorduğumda bana önce cevap veremedi dahasonra aradan bir kaç ay geçince İstanbul da evde birlikte olduğumuz sırada banaS. ile aşk yaşadıklarını söyledi. Hatta bana 'o çocuk değil her şeyin farkında,önce o başlattı' gibi cümleler kullandı. Ayrıca 2012 yılı yaz aylarında yazbaşlarında eşim ile birlikte köyümüze gittiğimiz bir dönemde S.K.nın eşimin bulunduğu odadan çıktığını gördüm. Kendisineorada ne arıyorsun diye sordum. Bana 'tokamı almaya geldim.' şeklinde cevapverdi ancak yüzü kızardı tedirgin bir hali vardı. Eşim de odadaydı. bu olaydanüç dört ay geçtikten sonra kendisi ile yaptığımız bir telefon görüşmesinde eşimbana S. ile aralarındaki ilişkiyi bana anlattı. Ben bu konuşmayı kayda aldım.Yaptığım kaydı da aramızdaki boşanma davası dosyasına delil olarak sundum.Ancak mahkemece bu ses kaydı bilirkişiye teslim edildiğinde bilirkişi bukonuşmayı açamamış. Ancak ses kaydı halen dosyadadır. Ben eşimin müşteki S.yezorla her hangi bir temasta bulunduğuna dair bir şey görmedim. Böyle bir şey dehissetmedim. Ben ayrıca S.nin her hangi bir şekildeeşime tepki gösterdiğine tanık olmadım. Sadece bir keresinde S.nin eşime 'niye bu kadar dikkatli bakıyorsun, başımdönüyor' diye bir cümle kullandığını duydum. Ayrıca eşim aramızda boşanmadavası açılmadan önce ısrarla S. ile konuşmak üzere Babaeskiyegitmeyi istedim. Ben kesinlikle red ettim. Ayrıcaeşim S. ile telefon ile gece ve gündüz saatlerinde bir çok kereler görüşmeleryapmış. En son görüşmede ablam M.K. telefon görüşmesine tanık olmuş telefonu S.nin elinde almış eşime 'ben senin kim olduğunu biliyorum,bak ben sana neler yapacağım' diye söylemiş ve o günden sonra telefonu fişindençekip telefonu iptal etmişler ve bir daha da eşim arayamamış.Hatırlayabildiklerim bunlardan ibarettir."
14. Başvurucunun şikâyeti kapsamında olayın faili olduğu iddiaedilen Ö.T.O.nun tebligat ve zorla getirme kararıçıkarılmasına rağmen kendisine ulaşılamadığından ifadesi alınamamıştır. Ö.T.O.avukatı aracılığıyla 14/7/2015 tarihinde soruşturma dosyasına savunmasınıiçeren yazılı bir dilekçe sunmuştur. Yazılı dilekçede Ö.T.O. özetle eşiyle arasındakiboşanma davası nedeniyle S.K.ya yalan tanıklıkyaptırıldığını, iddiaların hayal mahsulü olduğunu, küçüğün ifadelerininçelişkili olduğunu, hiçbir şekilde cinsel dokunulmazlığı ihlal edecek sözlüveya fiziki bir eylemde bulunmadığını, telefonla kendisini aramadığını,suçlamaları kabul etmediğini belirtmiştir.
15. Savcılık yürüttüğü soruşturma sonunda 10/8/2015 tarihindekovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şuşekildedir:
"Müşteki mağdur S.K.nınifadesinde 2011 yılı yaz aylarında teyzesi olan Z.O.nunyanına ziyarete gittiğinde teyzesinin eniştesi olan Ö.T.O.nunkendisine yönelik olarak cinsel içerikli konuşmalar yaptığını ve vücudunadokunduğunu, öptüğünü beyan etmektedir.
Müştekinin bu açıklamalarından sonra BabaeskiCumhuriyet Başsavcılığına katıldığı ifadeden sonra mütalaa bildiren psikolojikdanışman A.D.nin ifade veren S.K.nın"verdiği ifadesinin sağlığı konusunda kuşkularım oluşmuştur" şeklindeaçıklamalarda bulunduğu tespit edilmiştir.
Müştekinin anlatmış olduğu olayın 2011 yılıiçerisinde meydana geldiği açıklamalardan anlaşılmakta ise de, bu hususunmüştekinin teyzesinin olan Z.O. ile Ö.T.O. arasında görülmekte olan boşanmadavası sırasında ortaya çıkmış olması ve tanık olarak ifade verdiği sırada ortayaçıkmış olması karşısında psikolojik danışmanın savcılığa sunduğu raporda budurumla birleştirildiğinde, müştekinin etki altında kalarak tanıklık yaptığıdeğerlendirilebilecektir.
Şikayet edilen Ö.T.O.nunyazılı savunmasında, üzerinde atılı suçlamaların hiç birisini kabul etmediğini,bütün bunların eşiyle arasında görülen boşanma davası sırasında ortayaçıktığını ve müşteki beyanlarının hayal mahsulü olduğunu ifade ettiğianlaşılmaktadır.
Soruşturmada şüphelinin arasında boşanmadavası bulunduğu Z.O.nın tanıklığına müracaat edilmişve Z.O.nun ifadesinde eşi ile S.yielele tutuşmuş vaziyette yolda yürüyerek kendilerinedoğru geldiklerini gördüğünü, ancak eşinin S.ye zorla herhangi temastabulunduğuna dair bir şey görmediğini özetle ifade etmiştir.
Yine S.K.nın da buhususta beyanına müracaat edilmiş ve beyanında S.ninkendisine Ö.T.O.nun söz ve davranışları ile ilgiliolarak bazı şeyler anlattığını, ancak S.ninpsikolojik sorunları olduğunu bildikleri için o zamanlar bu konuşmalarıbüyütmediklerini ifade ettiği tespit edilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalara göre, şikayet edilen Ö.T.O.nun müşteki S.K.ya yönelikolarak cinsel istismarda bulunduğu yönünde kesin ve yeterli delilbulunmadığının kabulü gerektiği değerlendirilmiş olup,
Şüphelinin üzerine atılı suç ile ilgili olarakhakkında kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturacak kesin ve yeterli delilbulunmadığı anlaşıldığından şüpheli hakkında kamu adına KOVUŞTURMAYA YEROLMADIĞINA... [karar verildi.]"
16. Başvurucu vekili, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itirazetmiştir. İtiraz dilekçesinde başvurucu vekili; şüphelinin ifadesinin dahialınmadığını, olayın failinin eşiyle -tanık Z.O. ile- telefonda yaptığıkonuşmadaki ikrarına ilişkin ses kaydının boşanma davasında sunulmasına ve yineboşanma davasında dinlenen tanık E.B.nin de seskaydındaki konuşmayı duyduğunu bildirmesine rağmen soruşturma dosyasına budelilin istenmediğini, müştekinin dinlenmesi sırasında yanında bulunanpsikolojik danışmanın soruşturma dosyasına sunduğu raporun subjektifkanaatler içermesine rağmen karara dayanak yapıldığını ileri sürmüştür. Ayrıcamüştekinin ve dinlenen tanıkların istikrarlı ve çelişkisiz beyanları, HTSkayıtlarına göre şüphelinin adına kayıtlı telefondan müştekinin kaldığı evintelefonunun üç ay içinde yetmiş dokuz kez arandığı, isnat edilen suçlamanınrızanın varlığına bağlı olmadığı görmezden gelinerek yetersiz soruşturmasonucunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini iddia etmiştir.Başvurucu vekili itiraz dilekçesine iddialarında belirttiği ses kaydının, HTSkayıtlarının ve tanık E.B.nin mahkeme beyanının birörneğini eklemiştir. Ayrıca söz konusu kayıt ve belgeleri bireysel başvuruformu yanında Anayasa Mahkemesine de sunmuştur. Başvurucunun itirazı İstanbulAnadolu 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiş,verilen karar başvurucu vekiline 19/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
17. Başvurucu 16/11/2015 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
18. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı 6.maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"(1) Ceza kanunlarınınuygulanmasında;
…
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekizyaşını doldurmamış kişi,
…
Anlaşılır."
19. 5237 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayların gerçekleştiğitarihte yürürlükte olan hâliyle 103. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Çocukların cinsel istismarı
Madde 103 - (1) Çocuğu cinsel yönden istismareden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinselistismar deyiminden;
a) Onbeş yaşınıtamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam vesonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilenher türlü cinsel davranış,
…"
20. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun160. maddesi ile 172. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
“Birsuçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veyabaşka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğreniröğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işingerçeğini araştırmaya başlar.
(2)Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanınyapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelininlehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla veşüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturmaevresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delilelde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmayayer olmadığına karar verir…”
B. Uluslararası Hukuk
1. Uluslararası Mevzuat
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı3. maddesi şöyledir:
"Hiçkimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabitutulamaz."
22. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi HaklarSözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:
"Hiç kimse işkenceye yada zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmayamaruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya dabilimsel deneylere tabi tutulamaz."
23. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin AvrupaSözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyleharekete geçme" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"Bir çocuğuilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğununiç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçmeyetkisi vardır."
24. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü veİstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (LanzaroteSözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:
"Madde 1 - Amaçlar
1. Bu Sözleşmenin amaçları:
a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarınıengellemek ve bunlarla mücadele etmek;
b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocukmağdurların haklarını korumak;
c. çocukların cinsel sömürü ve istismarınakarşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.
2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkinuygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.
Madde 3 - Tanımlar
Bu Sözleşme amacı için:
a. "Çocuk" 18 yaşın altındakiherhangi bir kişi anlamına gelir;
b. "Çocuğun cinsel sömürüsü veistismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilendavranışları içerir;
c. "Mağdur" cinsel sömürü veyaistismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.
Madde 4 - İlkeler
Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürüve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasalve diğer tedbirleri alır.
Madde 18 - Cinsel istismar
l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilinsuç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:
a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göreyasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinselfaaliyetlerde bulunmak;
b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinselfaaliyette bulunulması halinde:
- zor, güç veya tehdit kullanma; veya
- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetkiveya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya
- özellikle bir zihinsel veya fizikselözürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız birdurumundan yararlanarak istismar.
2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak,Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaşalt sınırına karar verir.
3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasındarızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.
Madde 32- İşlemlerin Başlatılması
Taraflardan her biri işbu Sözleşmedekisuçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan biraçıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsabile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirlerialır."
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin 1.maddesiyle birlikte 3. maddesinin yüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanıiçinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak veözgürlükleri güvence altına alma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişilertarafından yapılsa bile söz konusu kişilerin kötü muamelelere maruzkalmalarının engellenmesine yönelik önlemleri alma ve gerçekleşmesi durumundaetkili yargısal soruşturma yapma yükümlülüğü ortaya çıkardığını kabuletmektedir (Y./Slovenya, B. No:41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev/Rusya,B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./BirleşikKrallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; M.C./Bulgaristan, B. No: 39272/98,4/12/2003, § 149; Secic/Hırvatistan, B. No: 40116/02, 31/5/2007,§ 52; Fahri Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri GldaniCemaatinin 97 üyesi ve diğer dört kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01,3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No:13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28;X. ve Y./Hollanda,B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).
26. Söz konusu koruma, özellikle cezai konularda hükümlergetirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerekkişilerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzak kalmalarınısağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir (M.C./Bulgaristan, §§ 150-153; M.N./Bulgaristan, B. No: 3832/06,27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye,16143/10, 18/10/2016, § 60).
27. Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunusöyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasınıbekleyen (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997,§ 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B.No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD],B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, § 30) AİHM, çocuklara karşıişlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapılmaksızın 3. maddekapsamında inceleme yapmaktadır (birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya, M.C./Bulgaristan).
28. AİHM, devletin negatif yükümlülüğüne aykırı olarak kamugörevlilerinin karıştığı nitelikli cinsel eylemleri sadece 3. madde kapsamındaincelemektedir (Zontul/Yunanistan, B. No: 12294/07, 17/1/2012; Maslova ve Nalbandov/Rusya,B. No: 839/02, 24/1/2008; Aydın/Türkiye [BD],B. No: 23178/94, 25/9/1997).
29. AİHM; koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü ile birliktedeğerlendirme yaptığı, kamu görevlileri dışında üçüncü kişilerin karıştığıcinsel istismar vakalarını ise hem özel hayat hem de işkence ve kötü muameleyasağı açısından incelemektedir (M.G.C./Romanya,B. No: 61495/11, 15/3/2016, § 48; M.C./Bulgaristan§ 148; G.U./Türkiye, § 56).Üçüncü kişiler açısından sadece usul yükümlülüğünün incelendiği başvurulardaise 3. maddedeki usule ilişkin güvencelerin yeterli hukuki koruma sağladığısonucuna ulaşıldığında özel hayat yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamaktadır(M.A./Slovenya, B. No: 3400/07,15/1/2015, § 36; P.M./Bulgaristan,B. No: 49669/07, 24/1/2012, § 58;I.G./Moldova,B. No: 53519/07, 15/5/2012, § 45).
30. Bir kişinin savunabilir bir şekilde Sözleşme’nin 3.maddesine aykırı bir eylemin mağduru olduğunu iddia etmesi hâlinde Sözleşme’nin3. maddesi, ulusal makamlara olay ve olguların tespiti ile sorumlularınbelirlenmesi ve gerektiğinde cezalandırılmasına yönelik etkin bir resmîsoruşturma yürütme görevi yüklemektedir. Bu yükümlülükler, özel kişiler dedâhil olmak üzere ilgili kişilerin sıfatına bakılmaksızın uygulanmaktadır (Y./Slovenya, § 95; Labita/İtalya, § 131). AİHM’iniçtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanınbağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizve süratli çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye,B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).
31. Etkili soruşturma yükümlülüğü sonuç yükümlülüğü değil uygunaraçların kullanılması yükümlülüğüdür. AİHM, söz konusu zorunluluk bütünyargılamaların mahkûmiyetle sonuçlanmasını hatta belirlenen cezanın verilmesinigerektirmese de ulusal mahkemelerin hiçbir zaman kişilerin fiziksel ve manevibütünlüğüne yönelik ihlallerin cezasız kalmasını istiyormuş gibi gözükmemesi,iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usullesoruşturulması gerektiğini dile getirmiştir (G.U./Türkiye,§ 63; M.N./Bulgaristan, §§ 46,49; Stoev ve diğerleri/Bulgaristan, B. No:41717/09, 11/3/2014, § 48; Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05,45001/05, 5/7/2011, §§ 90,91).
32. Yürütülen soruşturmanın etkili olması için yeterince kapsamlıve nesnel olması gerekmektedir. Yetkili makamlar söz konusu olaylara ilişkindelillerin elde edilmesi için gerekli, makul önlemleri almalıdır (M.N./Bulgaristan, §§ 38, 39; P.M./Bulgaristan, §§ 63, 64).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
33. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
34. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkinitiraz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarlayarak cinsel istismar suçundanyürütülen soruşturmanın eksik ve hatalı yapıldığını, verilen karara itirazınınhukuka aykırı ve yetersiz gerekçeyle reddedildiğini iddia etmiştir. Başvurucubelirttiği bu hususlar nedeniyle Anayasa'nın 10., 17., 20., 36., 40. ve 41.maddelerinde güvence altına alınan hakların ve ilkelerin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
B. Değerlendirme
1. UygulanabilirlikYönünden
35. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"(1) Herkes, yaşama,maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
...
(3)Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bircezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
..."
36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin özü cinseldokunulmazlığına karşı işlenen suç ve bu suça dair yargılama süreci ileilgilidir.
37. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunmasıamaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nınfarklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birincifıkrasında maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınanfiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK],B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kötümuamele yasağı düzenlenmiştir.
38. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayatdeneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres,üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması, bu etkileri açısından da özellikleküçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraberbelirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya insan haysiyetle bağdaşmayan muameleya da ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısındanasgari bir eşiği geçmesi gerekmektedir (IşılYaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, §35). Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarakdeğerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsaletkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekildekorku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıpyapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı vesağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§83-90).
39. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerinfiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğüne zarar vererek özel hayatına da menfiyansımaları olması beklenebilir. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayatasaygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunmasıhakkına Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018,§ 51). Üstelik cinsel istismar eylemlerinde -fiilin doğası gereği- korumasız vezayıf durumdaki çocukların maddi ve manevi bütünlüğü erişkinlere göre dahafazla tahrip olabilir (A.D., B.No: 2014/7967, 23/5/2018, § 84).
40. Henüz kabul edilebilirlik değerlendirmesinin yapılmadığı buaşamada -peşin bir yargı anlamına gelmemek kaydıyla- uygulanması gereken temelhakkın belli ölçüde başvurucunun iddiaları ekseninde belirlenmesinin zaruriolduğu anlaşılmıştır. Başvurucunun iddiasına odaklanan bir inceleme, kötümuamele yasağının mutlak niteliği ve çekirdek haklardan olması dolayısıylaanayasal güvencelerin daha yüksek düzeyde yansıtılmasını sağlayacaktır.
41. Gerçekleştirildiği iddia olunan eylemlerin niteliğinin vebunların olay tarihinde çocuk sayılan başvurucuda yaratacağı etkinin muhtemelyoğunluğunun -insan onurunu zedeleyici nitelikte olmasından dolayı- kötümuamele yasağı kapsamında yapılacak inceleme için gerekli olan asgari eşiğigeçtiği kabul edilmelidir. Bu nedenle inceleme Anayasa'nın 17. maddesininüçüncü fıkrasında düzenlenen kötü muamele yasağı çerçevesinde yapılacaktır.Ayrıca başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiasını somut olgu veolaylara dayalı olarak temellendiremediğinden ve dile getirdiği diğerşikâyetlerin tümü kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğükapsamında kaldığından ihlal edildiğini ileri sürdüğü diğer haklar ve ilkeleryönünden bir inceleme yapılmamıştır.
2. İncelemenin KapsamıYönünden
42. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan hak bağlamında devletin negatif ve pozitif olmak üzere iki çeşityükümlülüğü bulunmaktadır. Başvuru konusu olayda üçüncü kişiler arasındameydana geldiği ileri sürülen bir cinsel suç eylemi bulunduğundan işkence vekötü muamele yasağı kapsamında devletin negatif yükümlülüğünün ihlalinden değilpozitif yükümlülüğünün ihlalinden bahsedilebilecektir. Anayasa'nın 17. maddesialtında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağıkapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin koruma yükümlülüğü ve etkili soruşturmayapma yükümlülüğü şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.
43. Anayasa’nın 17. maddesi ayrıca devlete, kişilerin işkence veeziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye -bumuameleler üçüncü kişiler tarafından yapılmış olsa bile- maruz bırakılmalarınıengelleyecek tedbirler alma ödevini yükletmektedir. Dolayısıyla yetkililerinbildikleri ya da bilmeleri gerektiği bir kötü muamele tehlikesiningerçekleşmesini engellemek için makul tedbirleri almamaları durumunda devletin17. maddenin üçüncü fıkrası anlamında sorumluluğu ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 82).
44. Somut olayda başvurucu, koruma yükümlülüğüne ilişkin olarakbaşvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir şikâyette bulunmadığı gibi AnayasaMahkemesinin önünde koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin kesin birbilgi veya bulgu da bulunmamaktadır. Bu nedenle inceleme etkili soruşturmayapma yükümlülüğü kapsamı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
3. Kabul EdilebilirlikYönünden
45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötümuamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
4. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
46. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerinbu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri cinsel istismarınyetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar,çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde daha ağır etkiler bırakmaktadır.Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı niteliktetedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir.Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik, tarafı olduğumuzuluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinselistismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmeside dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasınaözellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, 12/11/2015, § 16).Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında -özellikle ceza hukuku alanında suçhâline getirilerek- uygun bir mevzuat oluşturulması kadar bu mevzuatınuygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilmesini temin eden yasal bir çerçeve-ceza usul yasaları- sağlanması da önemlidir (A.D.,§ 96).
47. Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında üçüncü kişilerinbirbirine karşı işledikleri cinsel istismar, yaralama, tehdit vb. eylemleri kötümuamele yasağı kapsamında incelemiştir (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016; R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016).
48. Pozitif yükümlülüğün usul boyutu çerçevesinde Anayasa’nın15. ve 17. maddelerinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, savaş veulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi herhangi biristisna öngörülmeyen ve mutlak nitelik taşıyan (Z.C., § 102) kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda bireyinkötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasıhâlinde devlet, sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasınısağlayabilecek etkili, resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu olanaklıolmazsa kötü muamele yasağı, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâlegelecek ve kötü muamele faillerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarakkişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110, 111).
49. Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi vemanevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasınıve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değiluygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilendeğerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncütarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tümyargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödeviyüklediği anlamına gelmemektedir (CezmiDemir ve diğerleri, § 77).
50. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesiiçin soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek vesorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir.Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız birşekilde süratle ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer,olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak yada kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlaradayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 114).
51. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğincesüratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanınilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahiyetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukunüstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamahagösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük önemesahiptir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 119).
52. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayıngerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması ve bilirkişi incelemeleri gibisöz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tümtedbirlerin alınması, kötü muamelenin gerçekleşme sebebinin objektif analizininyapılması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 114).
53. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biride fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimineaçık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerini korumak içingerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).
54. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilentüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir(Cemil Danışman, B. No:2013/6319, 16/7/2014, § 99). Ulusal ve uluslararası mevzuattaki çocuğun yüksek yararı vurgusu, şikâyetetme kapasitelerinin veya isteklerinin genellikle çok daha az olması sebebiylecinsel şiddet mağduru çocukların fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurununkorunması yönündeki ilkeyi daha karakteristik hâle getirir.
55. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesindeAnayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen birsoruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işiolduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkinyaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir.Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi,Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve bunaek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. DolayısıylaAnayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkinbir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerininbulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bumercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için dekuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (CezmiDemir ve diğerleri, § 96).
b. İlkelerin OlayaUygulanması
56. Başvurucu 2011 ve 2012 yıllarında gerçekleşen cinseldokunulmazlığına yönelik eylemlerin yeterli ve etkili bir soruşturma yapılmadankovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığından şikâyetçidir.
57. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muameleiddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyisağlayacak şekilde kapsamlı ve duyarlı bir şekilde yürütülmeli; ayrıcasorumlu/sorumlularının tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerdenoksanlık bulunmamalıdır.
58. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan çocuğun cinselistismarı suçunda on beş yaşını doldurmayan çocukların rızasının bulunupbulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi içincebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır.Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlücinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması fiili suçolmaktan çıkarmamaktadır (Z.C.,§§ 74-76).
59. Somut olayda başvurucunun şikâyetine konu olaylarınbaşvurucunun henüz on beş yaşını tamamlamamış olduğu döneme denk geldiğigörülmektedir. Başvurucunun bir boşanma davasında tanık olarak beyandabulunduğu sırada dile getirdiği iddialar için mahkeme hâkimi tarafından suçduyurusunda bulunulmuş, sonrasında Cumhuriyet Savcılığı tarafından soruşturmabaşlatılmıştır. Başvurucunun iddialarının kanundaki düzenleniş biçimiyle vücudaorgan veya sair bir cisim sokma dışında kalan cinsel istismar boyutundakieylemlerden ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
60. Savcılık, soruşturma kapsamında avukat eşliğinde vepsikoloji alanında eğitim almış bir uzmanla birlikte yeniden kolluk vasıtasıylabaşvurucunun ifadesini almıştır (bkz. § 10). İfadede hazır bulunan uzman,görüşlerini yazılı olarak soruşturma dosyasına ibraz etmiştir. Bununla birliktetanık olarak başvurucunun annesinin ve teyzesinin anlatımlarına başvurulmuştur(bkz. §§ 12, 13). Soruşturma kapsamında iddia olunan olaylar bağlamında sonucaetkili başkaca bir delil toplanmadığı anlaşılmaktadır. Çıkarılan tebligat vezorla getirme kararına rağmen kendisine ulaşılamadığından şüphelinin sözlüsavunmasının alınmadığı görülmektedir. Şüpheli, savunmasını avukatıaracılığıyla sunduğu dilekçeyle dile getirmiştir (bkz. § 14).
61. Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yürütüleceksoruşturmalarda yargısal mercilerin olayın gelişimine ve delillerin eldeedilmesine ilişkin ileri sürülen her türlü iddiayı ve talebi karşılamazorunluluğu bulunmamaktadır. Tahkikat kapsamında yürütülecek işlemlerinbelirleyicisi, yetkili soruşturma makamlarıdır (Yavuz Durmuş ve diğerleri, B. No: 2013/6574, 16/12/2015, §62). Kamu görevlilerinin dâhil olmadığı kötü muamele iddialarında etkilisoruşturma yükümlülüğünün kamu görevlilerinin karıştığı olaylardaki kadar katıbir incelemeye tabi tutulmadığı da vurgulanmalıdır (Tuna Ayçiçek, § 80).
62. Somut olayda başvurucu, eniştesi olan şüphelinin fizikseltemas dışında telefonla da kendisini aradığını ve birtakım cinsel içeriklisözler söylediğini ifade etmiştir. Bir suçun telefon aracılığıyla işlendiğiiddiası ileri sürüldüğünde hiç şüphesiz iddianın gerçekliğini ortaya koyan entemel delil iletişim kayıtlarıdır. Soruşturma kapsamında şüphelinin kullanmaktaolduğu telefon numarası öğrenilerek gerçekten başvurucunun şüpheli tarafındanaranıp aranmadığı, aranmış ise ne sıklıkta arandığı konusunda bir araştırmayapılmamıştır. Başvurucu vekili bu eksikliği kovuşturmaya yer olmadığına dairkarara itiraz ettiği aşamada dile getirmiş, ayrıca şüphelinin taraf olduğuboşanma davasında getirtilen HTS kayıtlarının bir örneğini de sunmuştur. Ayrıcaitirazında, olayların meydana geldiği tarihlerde üç aylık süreçte şüphelininmüştekinin kalmakta olduğu evin telefonunu yetmiş dokuz kez aradığını ilerisürmüştür. Soruşturma kapsamında şüphelinin ifadesi kolluk veya Cumhuriyetsavcısı tarafından 5271 sayılı Kanun'un 147. maddesine göre sözlü olarakalınmamıştır. Şüphelinin avukatı aracılığıyla dosyaya sunduğu "Savunmalarım" başlıklı yazılıdilekçesine itibar edilmiştir. Söz konusu dilekçe kovuşturmaya yer olmadığınadair karara dayanak yapılmış ve şüphelinin suçlamaları reddettiği kabuledilmiştir. Şüphelinin söz konusu dilekçede hiçbir zaman müştekiyi telefonlaaramadığını iddia ettiği görülmektedir (bkz. § 14). Bu durumda başvurucuvekilinin sunduğu iletişim kayıtlarıyla başvurucunun beyanlarının çeliştiği vebunun da suçun oluşumuna etki edebilecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bunarağmen Savcılık tarafından bu hususun göz ardı edildiği ve arama kayıtlarıkonusunda bir araştırma yapılmadan sonuca gidildiği görülmektedir.
63. Diğer taraftan başvurucu; Savcılık kararına itiraz ettiğidilekçesinde şüphelinin bir telefon konuşmasında suçun ikrarı niteliğindebirtakım sözler sarf ettiğini, söz konusu konuşmanın tanığı olduğu gibi bukonuşmanın kayıt altına da alındığını belirtmiştir. Başvurucu, iddiasıkapsamında boşanma davasında tanık olarak dinlenen E.B.ninbeyanlarını ve ses kaydını ibraz etmiştir. Yürütülen soruşturmada E.B.nin tanık olarak ifadesine başvurulmamıştır. Ayrıcaboşanma davasında da delil olarak sunulduğu bildirilen ses kaydının getiriliphukuka uygun bir delil olup olmadığı, olduğu takdirde suçun sübutuna ne şekildeetkide bulunacağı tartışma konusu yapılmamıştır. Bu durum, Savcılığın iddialarıaydınlatarak gerçeği ciddiyetle öğrenme çabası içinde olmadığı kanaatiuyandırmaktadır.
64. Yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yerolmadığına dair kararda tanık Z.O.nun eşi olanşüpheli ile başvurucunun el ele tutuşarak yürüdüğü fakat eşin başvurucuya zorlabir temasta bulunmadığı şeklindeki beyanlarına yer verildiği görülmektedir.Kararın yazılış biçimine göre Cumhuriyet savcısının bu beyanlara değeratfettiğini söyleyebilmek mümkündür. Tanığın bu anlatımı doğru kabul edildiğitakdirde söz konusu eylemin maddi ve manevi unsurları itibarıyla cinselistismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı araştırılıp tartışma konusu yapılmasıgerekmektedir. Keza iddia konusu olayın gerçekleştiği tarihte başvurucunun onbeş yaşından küçük olduğu ve suçun oluşması için mağdur rızasının varlığınınbir öneminin olmadığı ortadadır. Buna rağmen Savcılık tarafından bu yönde birtartışma veya delil araştırması yoluna gidilmeyerek zor kullanılmadığıkabulünden hareketle suçun oluşmayacağı sonucuna ulaşılması delillerintoplanmasında ve değerlendirilmesinde hassas davranılmadığını göstermektedir.
65. Belirtilenler ışığında başvurucunun cinsel dokunulmazlığınınihlal edilmesiyle ilgili olarak ileri sürdüğü iddialar kapsamında delillerintoplanması için yeterli bir soruşturma yapıldığından söz etmek mümkün değildir.
66. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncüfıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu bakımındanihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
5. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
68. Başvurucu, yeniden soruşturma yapılarak kamu davasıaçılmasına karar verilmesi ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
69. Anayasa MahkemesininMehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlalsonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesihususunda genel ilkeler belirlenmiştir.
70. Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).
71. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesiamacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usulkanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarakyargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararınkaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesiningerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığınıtespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi AnayasaMahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermeküzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (MehmetDoğan, § 59).
72. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötümuamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin yargısal bir karara varmak için gerekliolan deliller toplanmadan Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yerolmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
73. Bu durumda kötü muamele yasağı ihlalinin sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden etkin bir adli soruşturma yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden soruşturma ise 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda Cumhuriyet Başsavcılığıncayapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan kovuşturmaya yer olmadığınadair kararın ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun delilleritoplayıp gerekli incelemeler yapıldıktan sonra yeniden karar vermektenibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzereİstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2014/181275)gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
74. Başvuruda, kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıylaihlal edildiği sonucuna varılarak yeniden etkin bir adli soruşturma yürütülmesiamacıyla kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınagönderilmesine karar verilmesinin yeterli bir giderim oluşturduğudeğerlendirildiğinden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.
75. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,
B. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzereİstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Verilen karar 2014/181275 numaralısoruşturma dosyasıyla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
F. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.