TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
İSKENDER GÜLBAHAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/870)
Karar Tarihi: 8/6/2016
R.G. Tarih ve Sayı: 26/10/2016 - 29869
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Muammer TOPAL
Raportör
:
Bahadır YALÇINÖZ
Başvurucu
:
İskender GÜLBAHAR
Vekili
:
Av. Mahir IŞIKAY
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ayırma işleminekarşı açılan davada idarenin hakkaniyetten ve eşitlikten uzak bir uygulamagerçekleştirdiği, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi kararındaAnayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığı, Askeri Yüksek İdareMahkemesi (AYİM) bünyesinde iki dereceli yargılanma imkânının bulunmadığı, AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığıbelirtilerek eşitlik ilkesinin, adil yargılanma hakkının, masumiyet karinesininve çalışma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/1/2014 tarihinde İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesivasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/3/2015 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 18/2/2016 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuruya ilişkin görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
7. Başvurucunun, Maltepe Askerî Lisesinde İngilizce öğretmenisubay (yüzbaşı) statüsünde görev yapmakta iken video dersinde öğrencilereizlettirdiği ''Games of Thrones-TahtOyunları'' adlı dizinin pornografik görüntüler içerdiği iddiasıyla2012 yılında TSK'dan ilişiği kesilmiştir.
8. Başvurucunun ayırma işleminin iptali talebiyle açtığı davadaAskeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinin oyçokluğuyla verdiği25/6/2013 tarihli ve E.2012/1319, K.2013/766 sayılı kararı ile ayırma işleminiiptal etmiştir. Mahkemenin gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...Maltepe AskeriLisesinde İngilizce öğretmeni olarak görev yaptığı sırada, aralarında davacınında bulunduğu Yabancı Diller Bölüm Başkanlığı İngilizce Dersi Grubu (Yab. Dil. Bölüm Bşk. Öğ. Alb.A.D., İngilizce ders öğretmenleri Alb. Ü.K., Yb. S.R.M. ve davacı) tarafından09.09.2011 tarihli toplantıda video dersinde öğrencilere izletilmek üzere“Games of Thrones” (Taht Oyunları) isimli dizininseçildiği, alınan grup kararını müteakip Öğ. Yb.S.R.M. tarafından internetten dizinin orijinal halinin indirildiği, dolayısıylaöğrencilere izletilen bölümlerin ulusal kanallarda (CNBCE-e, e2, NTV)yayınlanmakta olan ve RTÜK’ün (13+) yaş kategorisine izlettirilebileceğinideğerlendirdiği içerikten farklı sahneler ihtiva ettiği; Yayın Seçme veİnceleme Kurulunun denetiminden geçirilmeksizin 16-19 yaş grubu öğrencilerevideo dersinde izletilen bu dizide grup, eşcinsel, ensest,anal ilişkiye ilişkin sahneler ile cinsel organın gözüktüğü müstehcensahnelerin bulunduğu, yapılan sınavda müfredat gereği diziye ilişkin sorular dasorulduğu; bu olay nedeniyle davacı ile diğer üç öğretmen subay hakkında GüneyDz. Saha K.lığı Askeri Savcılığınca yürütülensoruşturma sonucunda 30.12.2011 tarihli kararla kovuşturmaya yer olmadığıkararı verildiği, bu karara yapılan itirazın ise Hv. Eğt.K.lığı As. Mahkemesinin 31.01.2012 tarihli kararı ilereddedildiği, bilahare MSB’nin Mahkemenin itirazın reddine dair kararının kanunyararına bozulması talebinin Askeri Yargıtay’ın 14.03.2012 tarihli kararıylakabul edildiği, sonuç olarak davacı diğer üç öğretmen subay hakkındasoruşturmanın halen devam etmekte olduğu vakıadır.
...
Davacı, olaydan sorumlu tutulan bir bölümbaşkanı olan dört öğretmen subayın rütbe olarak en küçüğüdür ve hepsine karşıast durumundadır. Diğer taraftan, video dersinde izletilmek üzere söz konusudizi filmi davacının değil, diziyi izlemekte ve kitabını da okumakta olan Yb.S.R.M. ve Alb. Ü.K.’nın önerdiği görülmektedir.Esasen, İngilizce Dersi Grubu olarak alınan kararda imzası bulunan davacının(beyan ettiği gibi) diziyi izlemeden ve içeriği hakkında bilgisi olmadan kararakatıldığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Zira, ihbar mektubundadavacının ders sırasında “Bu filmin böyle sapık olacağını bilmiyordum, çocuğumabu tür filmleri izlettirmem.” dediği iddiası yer almakta, keza bizzat idaretarafından da öğrenci ifadesine dayanılarak davacının ders esnasında “Bu filminböyle sapık olacağını bilmiyordum.” dediği ileri sürülmektedir. Bu durumdadavacının, video dersi için “Games of Thrones”dizisinin seçilmesinde dizinin içeriğini bilmeden Alb. Ü.K. ve Yb. S.R.M.’nin tavsiyesine uyarak karara katıldığı yönündeki ifadesidoğrulanmaktadır. Kuşkusuz, karar tutanağında imzası bulunan davacı imzasındansorumludur. Ancak, TSK’nin amir ve üste güveni ve saygıyı ön planda tutangeleneğinin göz ardı edilmemesi gerekir. Bu itibarla, davacının bir yüzbaşıolarak, biri bölüm başkanı iki albay ve bir kadın yarbayın onayladığı birmateryali onlara güvenip sorgulamamış olması TSK’dan ayrılmasını gerektirecekbir hata olmadığı kuşkusuzdur. Bu noktada irdelenmesi gereken diğer bir husus,davacının dizinin izletilmesi sırasındaki tutumudur. Bu aşamada da davacının,idari tahkikat heyetince alınan ve aksine bir kanıtın bulunmadığı ifadesindebelirttiği üzere, dizinin içeriğine vakıf olmasını müteakip dizinin içeriğinitasvip etmediğini grup odasında kıdemli öğretmenlere söylediği ve fakat kıdemliöğretmenlerin davacı ile aynı fikirde olmaması nedeniyle diziyi izletmeyisürdürdüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda idari tahkikat heyetine verdiği ifadede,diziyi çocuğuna izlettirmeyeceği samimi beyanında bulunan davacının, GrupKararını görevi gereği uygulamaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu verilerkarşısında, dizinin içerdiği öğeler bakımından öğrencileri olumsuz etkileyipetkilemediğinden bağımsız olarak davacının, gerekdizinin seçimi gerekse izletilmesi sürecinde tutum ve davranışının TSK’denihracını gerektirmediği çok açıktır.
Davalı idarenin, davacı ile ilgili olarakileri sürdüğü diğer bir husus ise, söz konusu olay nedeniyle 07.12.2011 tarihliemirle davacı ve diğer üç öğretmen subayın Maltepe Askeri Lisesindenatanmalarını müteakip, okulda 16.12.2011 tarihinde diğer personelle vedalaşmakmaksadıyla yapılan toplantıda, davacının, bu işten tek kârlı çıkanın OkullarKomutanı olduğu, onun da Askeri Şurada ödüllendirileceği, bu işi yapanların 30Ağustos’ta rütbe almak için yaptıkları yönünde beyanda bulunduğu iddiasıdır.Kuşku yok ki, bu sözler bir subayın üst ve amirlerine karşı sarf etmemesigereken sözlerdir. Ne var ki dosya kapsamına göre olayın soruşturması devametmektedir ve halen olayın üzerinden 7 aydan fazla bir süre geçmesine rağmendavacı hakkında tanzim edilmiş bir iddianame bulunmamaktadır, dolayısıylaidarenin davacının sarf ettiğini ileri sürdüğü sözlerin davacı tarafındansöylendiği henüz hukuken iddia dahi edilmemektedir.
Asker şahıslar için disiplinin ve ahlakideğerlerin özel bir önemi bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki, kınanmayıgerektiren veya TSK disiplinine aykırı bir davranışın niteliği ve niceliğinazara alınmadan her durumda ilgilinin TSK’den çıkarılmasını gerektirdiğiniileri sürmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla oranlılık, elverişlilik vegereklilik alt ilkelerini kapsayan ölçülülük ilkesine uygun hareketedilmelidir. Bu yönüyle yapılan değerlendirmede, sicil notu ortalaması tampuana yakın olan ve safahatında benzer bir suçlamayla karşılaşmamış olandavacının yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere “Games of Thrones” dizinin seçiminde bir etkisinin bulunmadığı,içeriği bilmeden üstlerinin tavsiyesiyle amir ve üstlerinin verdiği kararakatıldığı, diziyi öğrencilerine derste izletirken içeriğine vakıf olduğundaise, dizinin içeriğini tasvip etmediğini grup odasında kıdemli öğretmenleresöylediği ve fakat kıdemli öğretmenlerin davacı ile aynı fikirde olmamasınedeniyle, görevi gereği diziyi izletmeyi sürdürdüğü, okulda yapılan vedatoplantısında sarf ettiği öne sürülen sözler yönünden ise, henüz biriddianamenin dahi söz konusu olmadığı, soruşturmanın devam ettiği, kaldı ki busözleri sarf ettiği sabit bulunsa dahi safahatında hiçbir disiplinsizliğibulunmayan davacının salt bu nedenle TSK’den ilişiğinin kesilemeyeceği, tümveriler karşısında davacının disiplin durumunun kamu hizmetinde istihdamınıimkânsız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicilişleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağıvarken TSK’den res’en emekli edilmesi işlemindeölçülülük ilkesine riayet edilmediği değerlendirilmiştir (Esasen idare, davakonusu olaylar nedeniyle 07.12.2011 tarihli emirle davacıyı Maltepe AskeriLisesinden, başka bir birliğe ve öğretmenlik dışı bir göreve atamış, davacınınsöz konusu atama işleminin iptali istemiyle açtığı davada, atama işlemielverişli ve orantılı yani ölçülü bulunduğundan Dairemizce davanın reddinekarar verilmiştir. Bilahare idare, soruşturma devam ederken işbu ayırmaişlemini tesis etmiştir.)
Son olarak ifade edilmesi gereken bir hususise idarenin eşitlik ilkesine aykırı hareket ettiği olgusudur. Şöyle ki idare,olaydan sorumlu tuttuğu dört öğretmen subaydan sadece gerek dizinin seçimindeve izletilmesinde gerekse veda toplantısındaki olaylarla ilgili en az kusur vesorumluluğu olan davacı hakkında ayırma işlemi tesis edilmiştir. Diğer birifade ile idare diğer üç subay hakkında takdir yetkisini TSK’den ayrılmamalarıyönünde kullanırken davacı yönünden ayrılması yönünde kullanmıştır. Bu husus daidarenin takdir yetkisini kullanırken açık hataya düştüğünü göstermektedir.
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanannedenlerle, davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararıdengesi gözetilmediği, ölçülülük ve eşitlik ilkesine uyulmadığı, dolayısıyladava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonuc[un]a varılmıştır.”
9. Davalı Millî Savunma Bakanlığınca yapılan karar düzeltmetalebi üzerineaynı Dairenin 19/11/2013 tarihli veE.2013/1165, K.2013/1136 sayılı kararı ve oyçokluğuyla karar düzeltme istemikabul edilerek dava reddedilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
"Yukarıda açıklanan mevzuat çerçevesindedava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; 1602 sayılı AYİM Kanununun 52‘nci maddesikapsamında gönderilen belgelerden; öğrencilere İngilizce dersi sırasında pornoiçerikli dizinin seyrettirildiğinin ihbar edilmesi üzerine kurulan idaritahkikat heyeti tarafından davacının ifadesinin alındığı, davacının ifadesinde;okuldan onay almadıklarını, Öğretmen Yzb.R. M.ın dışarıdan flash disk ilegetirdiğini, bu şekilde öğrencilere gösterdiklerini, içeriğini pek tasvipetmediğini, çocuğuna bu tür filmleri izlettirmeyeceğini beyan ettiğianlaşılmaktadır.
Yine 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamındagönderilen belgelerden olan diziyle ilgili değerlendirme raporunda; dizinin1’inci bölümünde gurup pornografisine, anal ilişkiye ilişkin görüntüler olduğu,bunların topluluk içerisinde sahnelendiği, 2'nci bölümünde; anal ilişki ve tersilişkilerin yer aldığı, 3'üncü bölümünde; cinsellik ve saldırganlık temalarınınolduğu, 5’inci bölümünde; erkek eşcinselliğine ilişkin görüntüler olduğu, 6'ncıbölümünde; kadın cinsel organının teşhir edildiği, 7'nci bölümünde; lezbiyenlikilişkisinin teşhir edildiği belirtilmektedir. 52’nci madde kapsamındagönderilen belgeler içinde yer alan ve öğrencilere seyrettirilen dizininkopyalandığı CD içeriğindeki görüntülerin yapılan tespitlere uygun görüntülerolduğu anlaşılmaktadır.
Diziyi izleyen 12’nci sınıf öğrencilerindenbazılarının ifadelerinin alındığı, bu ifadelerde de dizide cinsel içeriklierkek erkeğe görüntülerin, ensest (kardeş kardeşe)ilişkiye ilişkin görüntülerin yer aldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Maltepe Askeri Lisesi Komutanlığı Yayın Seçmeve İnceleme Kurulunun olay sonrasında 02.02.2012 tarihinde Okul Komutanlığıncaonaylanan kararında; filmin orijinal halinin derste öğrencilereizlettirilmesinin uygun olmadığının belirtildiği görülmektedir.
...
Davacı yukarıda belirttiğimiz üzere, yaklaşık10 bölümden ibaret olan diziyi sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirmiştir.Seyrettirilen öğrenciler TSK'ya subay yetiştirmek üzere kurulmuş ve yatılı eğitimveren bir lisede bulunan kişilerdir, öğrencilerinin hepsi erkektir. Gerek dünyagörüşleri, gerek yaşam tarzları, gerekse cinsellikkonularına bakış açılarından karakterleri yeni yeni oluşmaktadır. Bu dönemdealacakları her türlü eğitim, onların gelecekteki yaşam tarzlarını, dolayısıylaTSK’nın yapısını ve bakış açısını etkileyecektir. Bu nedenle olayı cinseliçerikli bir dizinin yalnızca öğrencilere seyrettirilmesi noktasınaindirgeyerek basit bir olay olarak nitelendirmemek gerekir. Nitekim diziyiseyrettiren diğer öğretmen bayan subayın öğrencilere, “biz burada rahipyetiştirmiyoruz, bu tür dizileri de izleyeceksiniz ki gözünüz gönlünüzaçılacak, burada her türlü şeyi öğreneceksiniz” gibi bir beyanının olduğuöğrenciler tarafından belirtilmektedir. Esasında bu durum da dizinin hangimaksatla sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirildiğini ortaya koymaktadır.Diğer yandan öğrencilerin psikolojik yapıları üzerinde tesir icra edecek Türkörf ve ananelerine yakışmayan diziyi "küçük'' statüsündeki öğrencilereizlettiren davacının, söz konusu dizinin izlettirilmemesi gerektiğini düşünmesihalinde bunu Okul Komutanlığı ile paylaşması gerekirdi. Ancak sözlü veya yazılıböyle bir başvurusunun olmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, içeriğini kendi çocuğunuseyrettirmeyeceğini beyan eden davacının, Askeri Lisede İngilizce dershanesindeaskeri öğrencilere söz konusu diziyi seyrettirmek ve bu sırada onların yanındabulunmak suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerininitibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu ve statüsüitibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısındadavacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılıkteşkil ettiği, davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması UygunDeğildir" sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesineistinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91'inci maddelerikapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektifolarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığıanlaşılmaktadır.
Diğer yandan diziyi izleten diğeröğretmenlerle ilgili olarak ayırma işlemi icra edilmemesi (eğer ayırma işlemiyapılmadı ise) eşitlik prensibi açısından hukuka aykırı olsa da,bu durum tek başına davacı hakkındaki işlemi hukuka aykırı hale getirmeyecektir.Zira kötü emsal, emsal teşkil etmemektedir."
10. Karar 19/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
11. Başvurucu 17/1/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
12. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu’nun "ÇeşitliNedenlerle Silahlı Kuvvetlerden Ayrılacak Subaylar Hakkında Yapılacakİşlem" kenar başlıklı 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükteolan (c) bendi şöyledir:
''Disiplinsizlikve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumlarısebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmetsürelerine bakılmaksızın haklarında T.C Emekli Sandığı Kanunu hükümleriuygulanır.
Busebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zamantanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gereklidiğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicilyönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığıncagerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şurakararı ile yapılır."
13. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) işlem tarihinde yürürlükteolan "Disiplinsizlik veya Ahlaki DurumNedeniyle Ayırma" kenar başlıklı 91. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
''Aşağıdakisebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği SilahlıKuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veyabirkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerinebakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a)Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslaholmaması,
b)Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmendüzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumaradüşkün olması,
d)Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülkegenelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlıkve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmaküzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecedeborçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık halinegetirmesi,
e) TürkSilahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerdebulunması...''
14. Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte olan "Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyleayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller" kenarbaşlıklı 92. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyleayırma iki şekilde yapılır,
a) Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerincebaşlatılması:
Disiplinsizlikve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde; süre sözkonusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzerediğer niteliklere işaret konulmaz.
Sicilüstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine aitolan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 inci maddesindeki disiplinsizlik veahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra"Silâhlı Kuvvetlerde Kalması UygunDeğildir" kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasınısağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlıklarına, jandarmasubaylarının sicillerini Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına,general ve amiral sicillerini Genelkurmay Personel Başkanlığına gönderirler.
Disiplinsizlikve ahlâkî durum nedeniyle hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir subayhakkında bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicilbelgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak "Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir KanaatineKatılmıyorum" kanaatini yazar ve imza eder.
KuvvetKomutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen busiciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerlekarşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma GenelKomutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat,harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördüklerişube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri, adlî müşavir veyahukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyontarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, eklibelgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra birdeğerlendirme yapılır. Gerekirse sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşlerialınır; bilgi, belge isteğinde bulunulabilir.
Komisyon,yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, birtutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar vealınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanıtarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsîdosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, KuvvetKomutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanan personelindosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelenbu emeklilik istemleri, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordineedilerek, Yüksek Askeri Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir veGenelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından durumlarıYüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenlerin hakkındaki istemler, ilkYüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin kararavarılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını YüksekAskerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyaları, KuvvetKomutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına iade edilir. Bu gibi subaylarhakkında, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının daha önce verdiğikarara göre işlem yapılır. Yüksek Askerî Şûra tarafından durumları incelenensubaylardan, göreve devam etmesi kararı verilenler hakkında yapılan işlemler vesıralı sicil üstlerince düzenlenen sicil belgeleri, mazbata edilerek personelinşahsî dosyasına konur ve bu gibilerin görev yerleri değiştirilir."
15. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İçHizmet Kanunu'nun "Disiplin"kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Disiplin: Kanunlara, nizamlara veamirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.
Askerliğin temeli disiplindir.
Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususikanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.
16. 211 sayılı Kanun'un 39. maddesi şöyledir:
"Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ileberaber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duygularınkuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.
Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyiahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret veatılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyigeçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerdenkaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir."
17. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesininilgili kısmı şöyledir:
''Asker,kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk vekuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her askerde bulunması lâzımgelenahlakî ve mânevi vasıflarşunlardır:
...
(h) İyiahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır.Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan ve kumardan,dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan,yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlarvazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar;namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüneçeker...''
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
18. Mahkemenin 8/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
19. Başvurucu; ulusal kanallarda izletilmekte olan ve (13+) yaşkategorisi izleyici için uygun görülen söz konusu dizinin izletildiği sınıfın17-18 yaş grubundaki on ikinci sınıf öğrencileri olduğunu, dizinin AskerîSavcılık tarafından yürütülen soruşturmaya ilişkin dosyasında mübrez bilirkişi raporunda belirtildiği gibi Orta ÇağDönemi'nde geçtiği varsayılabilecek fantastik ögeler içeren, gerçek dünya ilealakası olmayan, içeriğinde Türk milleti ya da Türk devleti ile ilgili konubarındırmayan dolayısıyla millî duyguları zayıflatabilecek hiçbir öge içermeyenbir yapım olduğunu, dizide vatan sevgisi, kralına bağlılık, kahramanlık, ailesevgisi ve benzeri kavramların ön planda olduğunu, 550 dakikalık dizide cinseliçerikli sahnelerin 15 dakikayı geçmediğini, İngilizce eğitimine paralel olarakizletilen ve sınavda sorusu sorulan bu dizinin ahlaki açıdan sakıncalı olduğuiddiasının dayanaktan yoksun bulunduğunu kaldı ki dizinin izlenmesine ilişkinkararda asıl sorumluluğun üstü konumunda olan üç subaya ait bulunduğunu,kendisinin ast olarak alınan karara uymak zorunda olduğunu, dizide cinseliçerik veya millî duyguları zedeleyecek ögeler bulunmasa da uygunsuz olaraknitelendirilebilecek bazı kısımları ileriye sararak veya izletmeyerek kontrollübir şekilde dizinin izlenmesini sağlamaya çalıştığının öğrenci ifadelerinden vetanık beyanlarından sabit olduğunu, üstü konumundaki asıl sorumlu üç subayınsoruşturma dahi geçirmediği dikkate alındığında idarenin hakkaniyetten veeşitlikten uzak bir uygulama gerçekleştirdiğini, otuza yakın takdirnameye sahipçok başarılı bir subay olduğunu, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesikararında Anayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını, suçluluğuhükmen sabit olana dek suçsuz sayılması gerektiğini,AYİMbünyesinde iki dereceli yargılanma imkânının bulunmadığını, AYİM'inbağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığını vesonuçolarak belirtilen durumlar nedeniyle eşitlik ilkesinin, adil yargılanmahakkının, masumiyet karinesinin ve çalışma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüş ve yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
20. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının AYİM'in bağımsız ve tarafsız olmadığı, iki dereceliyargılanma hakkı imkanının tanınmadığı ve AYİM nezdinde yapılan yargılamanınhakkaniyete uygun olmadığı kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.
a. Askeri Yüksek İdareMahkemesinin Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkinİddia
21. Başvurucu, AYİM’in yapısı vebünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız ve tarafsız olmadığınıbelirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
22. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temelhaklara yönelik bir müdahalenin olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açıkolan başvurular ile karmaşık veya zorlama şikâyetlerden ibaret başvurularaçıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (HikmetBalabanoğlu, B. No: 2012/1334, 17/9/2013,§ 24).
23. Anayasa Mahkemesi tarafından bu konu daha önce incelenirkenbelirtildiği üzere AYİM’in oluşumu, statüsü vegörevleri Anayasa ve ilgili Kanun'da hüküm altına alınmıştır. AYİM’e atanan askerî hâkimlerin bağımsızlığının Anayasa veilgili kanun hükümleri ile garanti altına alındığı, atanma ve çalışma usulleriyönünden askerî hâkimlerin bağımsızlıklarını zedeleyecek bir hususunbulunmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermek zorunda olmadıkları, ayrıcadisipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin Kurulunca incelenip kararabağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan,B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan sınıf subayı üyelerinin enfazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıdabahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri içinde idari veyaaskerî yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları busubayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir.
24. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin bağımsız ve tarafsızolmadığına ilişkin bir husus saptanmadığından başvurunun bu kısmının diğerkabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizinaçıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.
b. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
25. Başvurucu, AYİM Daire kararlarına karşı başvurulabilecek birtemyiz merciinin olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
26. Anayasa ve kanun hükümlerine göre Anayasa Mahkemesineyapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücütarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmışolmasının yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nintaraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başkaifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hakihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesimümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18). Bu nedenle bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespitedilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi veortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.
27. Sözleşme’nin 7. Protokolü’nün 2. maddesinde cezai konulardaiki dereceli yargılanma hakkı tanınmıştır. Ancak başvuru konusu edilen olay birceza yargılaması değildir.
28. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdindetemyiz, yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altına alınmıştemel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ek Türkiye’nintaraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014,§§ 42-45).
29. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlal iddialarınınAnayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığındanbaşvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin konu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
30. Başvurucu, uygunsuz olarak nitelendirilebilecek bazıkısımları ileriye sararak veya izletmeyerek kontrollü bir şekilde dizininizlenmesini sağlamaya çalıştığının öğrenci ifadelerinden ve tanık beyanlarındansabit olduğunu, asıl sorumlu üstü konumundaki üç subayın soruşturma dahigeçirmediği dikkate alındığında idarenin hakkaniyetten ve eşitlikten uzak biruygulama gerçekleştirdiğini, otuza yakın takdirnameye sahip çok başarılı birsubay olduğunu, ayırma işlemi ile ilgili davanın reddedilmesi kararındaAnayasa'nın ölçülülük ilkesinin dikkate alınmadığını iddia etmiştir.
31. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
32. Anayasa'nın "Hakarama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
33.Sözleşme'nin "Adilyargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ileilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalarkonusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarakgörülmesini istemek hakkına sahiptir..."
34. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin meşruvasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğubelirtilmiştir. Maddede geçen "adilyargılanma hakkının" kapsamı Anayasa'da açık bir şekildedüzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenarbaşlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 22).
35. Adil yargılanma hakkı bireylere dava sonucunda verilenkararın değil yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletmeimkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkinşikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılama sürecinde haklarınasaygı gösterilmediği, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğudeliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili bir şekildeitiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarını sunamadığı yada uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesitarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkeme kararınınoluşumuna sebep olan unsurların değerlendirilmesinde eksiklik, ihmal ya da açıkkeyfîliğe ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olmasıgerekir (Naci Karakoç, B. No:2013/2767, 2/10/2013, § 22).
36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme ile güvencealtına alınan hak ve yükümlülüklere halel getirmedikçe iç hukuktaki mahkemelertarafından yapıldığı iddia edilen olay ve hukuk hatalarını incelemenin kendigörevi olmadığını, kararlarında bir yerel mahkemenin şu veya bu şekilde kararvermesine neden olan unsurlar hakkında değerlendirme yapma yetkisibulunmadığını, zira bunun kendisini üçüncü ya da dördüncü derece yargı organıolarak görmesi anlamına geleceğini ifade etmiştir. Ancak iç hukukun yorum veuygulamasının, Mahkemenin içtihatları ışığında yorumlanan sözleşme ilkeleri ileuyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi için AİHM'inlüzumlu olduğunu da belirtmektedir (Scordino/İtalya [BD],B. No:36813/97, 29/3/2006, §§ 190, 191).
37. Başvuru konusu olayda yüzbaşı olan başvurucunun daaralarında bulunduğu iki albay ve bir yarbaydan oluşan Yabancı Diller BölümBaşkanlığı İngilizce Dersi Grubu tarafından 9/9/2011 tarihli toplantıda, videodersinde öğrencilere izletilmek üzere ''Gamesof Thrones-Taht Oyunları'' adlı dizi seçilmiş;Öğ. Yb. S.R.M. tarafından internetten dizininorijinal hâli indirilmiş, öğrencilere izlettirilmiş, dizide yer alan görüntülernedeniyle yapılan şikâyet üzerine idari tahkikat raporu hazırlanmış, ayrıcabaşvurucu hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durumu gerekçe gösterilerek "TSK'da kalması uygun değildir."şeklinde sicil belgesi düzenlenmiş ve ardından başvurucunun TSK ile ilişiğikesilmiştir.
38.Başvurucu tarafından ayırma işleminin iptali istemiyle açılandavada AYİM Birinci Dairesi 25/6/2013 tarihli kararıyla başvurucunun yüzbaşıolarak, biri bölüm başkanı iki albay ve bir yarbayın onayladığı bir materyalionlara güvenip sorgulamamış olmasının TSK'dan ayrılmasını gerektirecek bir hataolmadığının kuşkusuz olduğu, diziyi öğrencilerine derste izletirken içeriğinevakıf olduğunda dizinin içeriğini tasvip etmediğini grup odasında kıdemliöğretmenlere söylediği fakat kıdemli öğretmenlerin aynı fikirde olmamasınedeniyle görevi gereği diziyi izletmeyi sürdürdüğü, okulda yapılan vedatoplantısında sarf ettiği öne sürülen sözler yönünden ise henüz biriddianamenin dahi bulunmadığı, soruşturmanın sürdüğü kaldı ki iddia edilensözleri söylemiş bulunsa dahi safahatında hiçbir disiplinsizliği bulunmayanbaşvurucunun salt bu nedenle TSK ile ilişiğinin kesilemeyeceği, disiplindurumunun kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak mahiyette olmayıpdurumunun normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılıbiryaptırım uygulanması imkânı varken TSK'dan resen emekli edilmesinde ölçülülükilkesine riayet edilmediği, ayrıca idarenin olaydan sorumlu tuttuğu dörtöğretmen subaydan sadece -gerek dizinin seçiminde ve izletilmesinde gerekseveda toplantısındaki olaylarla ilgili- en az kusur ve sorumluluğu olanbaşvurucu hakkında ayırma işlemi tesis ettiği, fiilden asıl sorumluluğu bulunandiğer üç subay hakkında takdir yetkisini TSK'dan ayrılmamaları yönündekullanırken başvurucu için ayrılması yönünde kullanarak takdir yetkisininkullanılmasında açık hataya düştüğü, ayırma işleminde birey-kamu yararı dengesiile ölçülülük ve eşitlik ilkelerine uyulmadığı dolayısıyla dava konusu işleminhukuka aykırı olduğu gerekçesiyle ayırma işleminin iptaline karar vermiştir(bkz. § 8).
39.Davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme başvurusuüzerine AYİM Birinci Dairesi 19/11/2013 tarihli kararıyla başvurucunun yaklaşıkon bölümden ibaret olan diziyi sansürsüz olarak karakterleri yeni oluşmayabaşlayan öğrencilere seyrettirdiği,olayın cinseliçerikli bir dizinin yalnızca öğrencilere seyrettirilmesi noktasınaindirgenerek basit bir olay olarak nitelendirilmemesi gerektiği, diziyiseyrettiren diğer öğretmen bayan subayın öğrencilere “Biz burada rahip yetiştirmiyoruz, bu tür dizileri de izleyeceksiniz kigözünüz gönlünüz açılacak, burada her türlü şeyi öğreneceksiniz.”gibi bir beyanının olduğunun öğrenciler tarafından belirtildiği, bu durumundizinin hangi maksatla sansürsüz olarak öğrencilere seyrettirildiğini ortayakoyduğu, diğer yandan öğrencilerin psikolojik yapıları üzerinde tesir icraedecek Türk örf ve ananelerine yakışmayan diziyi "küçük'' statüsündeki öğrencilere izlettirenbaşvurucunun söz konusu dizinin izlettirilmemesi gerektiğini düşünmesi hâlindebunu Okul Komutanlığı ile paylaşması gerekeceği hâlde sözlü veya yazılı böylebir başvurusunun olmadığı, içeriğini kendi çocuğunu seyrettirmeyeceğini beyaneden başvurucunun Askerî Lisede İngilizce dershanesinde askerî öğrencilere sözkonusu diziyi seyrettirmek ve bu sırada onların yanında bulunmak suretiyleTSK'nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu ve statüsüitibarıyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durumkarşısında başvurucunun kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararınaaçıkça aykırılık teşkil ettiği, ayırma işlemi tesis edilmesinde takdiryetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemde hukukaaykırı bir yön bulunmadığı gerekçelerine yer vermek suretiyle davanın reddinekarar vermiştir (bkz. § 9).
40. Yukarıda yer verilen her iki kararı da AYİM, başvurucuhakkında tesis edilen ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisinin hukukauygun kullanılıp kullanılmadığını tartışmış ve her iki karar da oy çokluğuylaalınmış olup ilk kararda takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmasınıntespitinde uygulanacak testler arasında sayılanölçülülüğün sağlanmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline kararverildiği, karar düzeltme istemi üzerine yapılan incelemede ise aksi yönde birsonuca varılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
41.Başvuruya konu ayırma işlemi ve devam eden yargısalsürecin,926 sayılı Kanun'un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c)fıkrası ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte olan 91. ve92. maddeleri uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.
42. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilatdüzenini devam ettirmek; onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimdeçalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıylatesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısındandisiplin cezalarının amacı; kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetiningereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurlarınhiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211sayılı Kanun'un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirleremutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır.Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazasıve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağıdüzenlenmiştir (Ata Türkeri, B.No: 2013/6057, 16/12/2015, § 40).
43. Başvuruya konu olan ve hak ihlaline neden olduğu ilerisürülen karar düzeltme başvurusu üzerine verilen kararda: ilk kararda yer alanobjektif tespitlere aykırı bir hususun varlığının ortaya konulamadığı, takdiryetkisinin kullanımında amaç edinilen kamu yararının başvurucu hakkında dahahafif bir disiplin cezası ile sağlanabilip sağlanamayacağının tartışılmadığı,başvurucunun mesleki geçmişinde hiç bir disiplin cezasıyokiken disiplin yönünden ilk defa yaşanılan bir olay nedeniyle en üst düzeydeyaptırım uygulanmasının gerekçelerinin tam olarak ortaya konulamadığı, dizininizlettirilmesine başvurucunun tek başına karar vermediği gibi karar vericilerarasında en alt rütbede yer aldığı, ayrıca dizinin izlettirilmesi sırasındabaşvurucunun da diziden rahatsız olduğuna dair öğrenci ifadeleri bulunmasınakarşın bu dumunun da kararda tartışılmadığıgörülmektedir.
44. İlke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmışmaddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukukkurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıklailgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuruincelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit vesonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veyaaçık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğindenbireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Buçerçevede kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesikararları bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlikiçermedikçe Anayasa Mahkemesince incelenemez (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).
45. Başvuru konusu olaya bu kapsamda bakıldığında, İngilizcedersi için dizi seçimi yapan grupta en alt rütbede bulunan, dizi bölümleriniüst rütbeli askerden alan, dizinin izlettirilmesi sırasında rahatsızlığınıifade eden başvurucunun emir komutanın uygulandığı TSK bünyesinde iki albay vebir yarbayın olur verdiği bir duruma karşı yüzbaşı olarak dizi seçimindekietkinliği araştırılmaksızın başvurucunun fiiline karşı daha hafif ve ölçülüdisiplin cezalarıyla istenilen amaca ulaşılabileceği tartışılmaksızın, geçmişdönemdeki sicillerinin iyi olmasına ve disiplin cezası bulunmamasına karşınüstlerinin emriyle yerine getirilen görevde tek sorumlu olarak kabul edilmesininve ayrıca üstleri hakkında bir işlem yapılmamış olmasının "Kötü emsal emsalteşkil etmemektedir." gerekçesine dayandırılmasının meslekhayatı boyunca ilk kez disiplin yönünden tahkikata tabi tutulan ve üstlerininemri ve bilgisi dâhilinde olan bir olaydan dolayı en ağır yaptırım olarak kabuledilebilecek ayırma işlemine tabi tutulan başvurucu hakkında kullanılan takdiryetkisinin kamu yararına uygun olduğu yönünde verilen kararda bariz takdirhatası olduğu ve bu nedenle ayırma işleminde kullanılan takdir yetkisininölçülü olduğu konusundaki kararın adil yargılanma ilkesini ihlal ettiğisonucuna varılmıştır.
46. Açıklanan nedenlerle yargılama süreci bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altınaalınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir. …
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veyagenel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılamayapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığıihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir.”
48. Başvurucu, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
49. Başvuruda, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınanadil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
50. Adil yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılamasında hukuki yarar bulunduğundan kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM Birinci Dairesinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.
51. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsızolmadığına ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. İki dereceliyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Hakkaniyete uygunyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA,
B. Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkının, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden İHLALEDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE
8/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE verildi.