Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - İSMET ÖZKORUL Başvurusuna İlişkin Karar - 11/12/2014

Başkan

:

Serruh KALELİ

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Zühtü ARSLAN

Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör

:

Akif YILDIRIM

Başvurucu

:

İsmet ÖZKORUL

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, Rize CumhuriyetBaşsavcısı olarak görev yaptığı döneme ilişkin şikâyetler üzerine hakkındabaşlatılan idari soruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını,görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada ise tanık beyanlarındakiçelişkiler giderilmeden, tanıklarla yüzleştirilmeden ve savunma hakkıkısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini belirterek, Anayasa’nın 20. ve 36.maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanma haklarınınihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle, yeniden yargılamayapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini talepetmiştir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 7/10/2013 tarihindeGebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerininidari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksikliklertamamlatılmış ve Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespitedilmiştir.

3. Birinci Bölüm BirinciKomisyonunca, 26/5/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından19/6/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesininbirlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay veolgular 19/6/2014 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü19/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı,başvurucuya 1/9/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşünebeyanlarını 15/9/2014 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi veeklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP sisteminden temin edilen ek bilgileregöre olaylar özetle şöyledir:

1. Disiplin Soruşturması Süreci

8. Başvurucunun Rize CumhuriyetBaşsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan şikayetler üzerine,Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Üçüncü Dairesinin 17/3/2011 tarih ve2011/1212 sayılı teklifi ve 30/3/2011 HSYK Başkanının oluru ile şikayetlerinmüfettiş marifetiyle incelenmesine karar verilmiştir.

9. Görevlendirilen başmüfettiş9/6/2011 tarihinde topladığı delilleri değerlendirerek başvurucu hakkındakiiddiaların soruşturulmasına geçmiştir.

10. HSYK İkinci Dairesi,19/6/2012 tarih ve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kararı ile soruşturma sonucundahazırlanan rapor kapsamında başvurucu hakkındaki görevi kötüye kullanmaiddialarına ilişkin olarak kovuşturma yapılması gerektiğine karar vererekdosyayı Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Aynı kararda,kovuşturma izni verilen eylemin disiplin hukuku boyutunun kovuşturma sonucundaverilecek karar sonrasına ertelendiği de belirtilmiştir.

11. HSYK İkinci Dairesi,19/2/2013 tarih ve E.2012/61, K.2013/137 sayılı kararı ile disiplinsoruşturmasına konu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden cezatayinine yer olmadığına ve bazı eylemler yönünden ise zamanaşımının dolmasınedeniyle ortadan kaldırma kararı vermiştir.

2. Yargılama Süreci

12. Kovuşturma izni üzerineTrabzon Cumhuriyet Başsavcılığı, 2/10/2012 tarih ve E.2012/10374 iddianame ileTrabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde başvurucu hakkında görevi kötüyekullanma suçundan son soruşturmanın açılmasını talep etmiştir.

13. İddianamenin ilgili kısmışöyledir:

“…. İsmet Özkorul’un; Rize DevletHastanesinde yapılan bir ihaleye ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen2008/197 sayılı soruşturma kapsamında, bir kısım şüpheliler ile birlikte Y. Y.ve oğlu T. Y’nin 06/11/2008 tarihinde tutuklanarak, 25/11/2008 tarihindeCumhuriyet Savcısının talebi ile tahliye edildikleri, şüphelilerin cezaevindekaldıkları süre içinde, tahliye edilmeleri karşılığında şahsına ve adliyeyedağıtılmak üzere arkadaşı olduğu ileri sürülen Z. Y.’ninA. K.’den 40.000 $ karşılığı 66.000 TL bedelli senetaldığı, tahliyeyi müteakip senedin Rize 1. İcra Dairesinde 2009/210 sayılıalınarak takibe konulduğu, iddialar ile ilgili bilgilendirilmesi üzerine, Z.Y.’nin, ismini kullanarak böyle bir iş yapmışolabileceğini, kendisi ile görüşeceğini söylediği, sonrasında ise icratakibinin alacaklı Z. Y. tarafından durdurulduğu, isminin geçtiği bu iddialarile ilgili hiçbir soruşturma yapmadığı gibi Z. Y. ile olan münasebetini devamettirmek suretiyle görevini kötüye kullandığı anlaşılmıştır…”

14. Mahkeme, 6/11/2012 tarih veE.2012/173, K.2012/195 sayılı kararı ile başvurucu hakkında son soruşturmaaçılmasına ve Cumhuriyet savcısı olan başvurucunun birinci sınıfa ayrıldığıgözetilerek dosyanın Yargıtaya gönderilmesine itirazıkabil olmak üzere karar vermiştir. Anılan karar, itiraz edilmedenkesinleşmiştir.

15. İlk derece mahkemesisıfatıyla Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 30/1/2013 tarihinde, konutları yargıçevresi dışında bulunan ve olayla ilgili bilgileri bulunduğunu değerlendirdiğitanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C. N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’nin olayla ilgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluylaalınmasına tensiben karar vermiştir.

16. Yargıtay 5. Ceza Dairesi,29/5/2013 tarih ve E.2013/1 MD., K.2013/6 MD. sayılı kararı ile başvurucuyu 5ay hapis cezasına mahkum etmiş ve verilen hükmünaçıklanmasının geriye bırakılmasına karar vermiştir. Mahkeme; sanığınkovuşturma evresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna,Rize 1. İcra Dairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliyekararlarına ilişkin belge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarihve E.2012/61, K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararınadayanarak söz konusu kararı vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “…Sanıkla aralarındaherhangi bir husumet ve geçimsizlik bulunmayan H. M. ve A. K.’nin birbirleriyle uyumlu biçimde sanığa iftira edip bunusürdürmeleri hayatın olağan akışına aykırıdır. Esasen G. Y. dlıkişi A. K.’nin akrabası, H. M.'ninise müvekkilidir. Bu konumda olan bu kişinin tahliyesinden sonra dahi bu ikitanığın olayları yukarıda belirtildiği gibi anlatmaları ve beyanlarının gerekgörüşme izinleri, gerek tahliye tarihi, gereksesenedin tanzim ve vade tarihi ile icra takibine ilişkin işlemlerledesteklenmesi karşısında bu beyanlara itibar edilmesi gerektiği sonucunavarılmıştır.

 Buna bağlı olaraksanık tarafından verilen cezaevinde görüşme yapılmasına dair izinler, G. Y.’nin tahliyesi için alındığı belirtilen senet, icra takibineilişkin bilgi ve belgeler karşısında sanığın savunmaları çürütülmüş,mahkumiyetine yeter maddi deliller elde edilmiş ve bu yönde tam bir vicdanikanaate varılmıştır.

 Bu olaylarınyaşandığı tarihlerde Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yapan sanık, BaroBaşkanı olan tanık H. M.’nin kendisine bu olaylarıiki kez anlatmasına ve Z. Y. adlı kişinin adı ile aralarındaki samimiyetikullanarak iş gördürme vaadinde bulunarak aldığı senet bedelinin bir kısmınıadliyede dağıtacağını söylediğini iletmesine rağmen, Z. Y. adlı kişi yönündenhiçbir hukuki işlem ve girişimde bulunmamış, bu olayları duymazlıktan gelmişönceden var olan samimiyetini hiçbir şey olmamış gibi sürdürdüğü saptanmıştır.

 Sanığın Z. Y. adlıkişi hakkında adli soruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi,ifade vermesi ve hakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmektenkurtararak, ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkansağladığı ve bu hususlara bağlı olarak Z. Y.’denmenfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A. K.’ningeçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyle icra takibi tehdidialtına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı, böylece görevikötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olan üç seçimlikunsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Eylemin başka bir suçoluşturduğu yönünde somut bilgi ve belge bulunmadığı, ancak sanığın göreviningereklerine aykırı hareket ettiği bunun sonucunda Z. Y.’ninhaksız menfaat temin etmesine ve A. K.’ninmağduriyetine yol açtığı sabit bulunmuş, bu itibarla sanığın suç ve cezadankurtulmaya yönelik savunmaları, dosya kapsamı, toplanan deliller, alınanbeyanlar, yukarıda belirtilen gerekçelerle çürütülmüş, TCK'nın 257/1.maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüyekullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu saptanmıştır…”

17. Anılan karara karşıbaşvurucunun yaptığı itiraz, Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve2013/9 D. İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Ret gerekçesi şu şekildedir:

“….08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarakyürürlüğe giren 5728 sayılı ve 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde;

 Sanığın yargılamasonunda hükmolunan ceza 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasıise;

 Sanığın daha öncedenkasıtlı suçtan mahkum olmamış,

 Mahkemece sanığınkişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önündebulundurularak yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaate varılırsa,

 Suçun işlenmesi ilezararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamını gidermesi,

 Sanığın kabulühalinde;

 Anayasanın 174.maddesinde düzenlenen suçlar haricinde anılan yasada öngörülen objektif vesübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olup, olmadığı saptanıpdeğerlendirilerek sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilebileceği ve 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete ile yayınlanarak yürürlüğegiren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 12. fıkrasına göre de anılan kararitiraz kanun yolunun açık olduğu yasa normu olarak düzenlenmiştir.

 Hal böyle olunca;

 Yargıtay 5. CezaDairesinin 29.05.2013 günlü hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkinkararı usul ve yasaya uygun olduğu, diğeritirazların bu aşamada incelenmesinin mümkün olmadığı görülmekleaşağıdaki hüküm kurulmuştur.”

18. Başvurucuya itirazın reddikararı 9/9/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Bireysel başvuru, 7/10/2013tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

20. 11/12/2010 tarihli ve 6087sayılı Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun "Kurulun görevleri" kenar başlıklı 4. maddesininbirinci fıkrasının (c) bendi şöyledir:

 "Aşağıdaki altbentlerde belirtilen hâkim ve savcılar hariç olmak üzere, hâkim ve savcılarıngörevlerini; kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (hâkimler için idarînitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetlemek;görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hâlve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırmak vegerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yürütmek.

 1) Bakanlık merkez,bağlı ve ilgili kuruluşları ile uluslararası mahkemeler veya kuruluşlarda görevyapan hâkim ve savcılar.

 2) Geçici yetki veyagörevlendirme ile başka bir kurum, kurul veya kuruluşta çalışan hâkim vesavcılar.

 3) İdarî görevleriyönünden savcılar.

 4) Komisyon işlerineyönelik görevleri yönünden adalet komisyonu başkan ve üyeleri.”

21. 24/2/1983 tarihli ve 2802sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesi şöyledir:

 "Hakim vesavcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarnedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, AdaletBakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine enyakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına, Adalet Bakanlığı merkez,bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak iseAnkara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

 Cumhuriyet savcısıbeş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasınaveya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır cezamahkemesine verir.

 İddianamenin birörneği Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, hakkında kovuşturma yapılana tebliğolunur. Bu tebliğ üzerine ilgili, Kanunda yazılı süre içinde delil toplanmasınıister veya kabul edilebilir istekte bulunursa bu husus göz önünde tutulur vegerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir."

22. 2802 sayılı Kanun'un 90.maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Haklarında sonsoruşturma açılmasına karar verilenlerden;, birincisınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim veCumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayıngörevli ceza dairesinde görülür."

23. 2802 sayılı Kanun'un 97.maddesi şöyledir:

 “Hâkim ve savcılar hakkında;

 a) Belli bir konuyuiçermeyen veya somut delile dayanmayan,

 b) Başvuru sahibininadı, soyadı, imzası ile iş veya yerleşim yeri adresi ve Türkiye Cumhuriyetivatandaşları için Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası bulunmayan,

 c) Daha öncedenşikâyet konusu yapılıp sonuçlanan hususlarda yeni delil içermeyen,

 d) Kanun yollarınabaşvuru sebebi olarak ileri sürülebilecek veya hâkimlerin yargı yetkisi vetakdiri kapsamında kalan hususlara ilişkin bulunan,

 e) Akıl hastalığısebebiyle vesayet altına alınanlar ile henüz vesayet altına alınmamış olmaklabirlikte bu hastalığa duçar oldukları sağlık kurulu raporu ile belirlenenlerceverilmiş olan,

 İhbar ve şikâyetlerişleme konulmaz. Ancak (b) bendinde yazılı şartları taşımayan ihbar veşikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda, konu hakkında gerekliaraştırma ve inceleme yapılır.”

24. 4/12/2004 tarih ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 180., 210. ve 231. maddeleri ile 267 ila 271.maddeleri, 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinin(1) numaralı fıkrası.

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

25. Mahkemenin 11/12/2014tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 7/10/2013 tarih ve 2013/7582numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

26. Başvurucu,

i. HSYK tarafından, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görevyaptığı döneme ilişkin olarak gönderilen isimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyenihbar dilekçelerinin hukuka aykırı olarak işleme konulduğunu, soyut iddialardanibaret şikayetler hakkında gerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini,hakkında başlatılan idari soruşturmada, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesineeklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiği kıyafetlerdengittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatı sorgulanmak suretiyledelil toplandığını ve bu delillerin kullanıldığını,

ii. Görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandığı davada,tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya istinabe mahkemesincedavet edilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara sorusoramadığını, bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine kararverildiğini,

iii. Görevi kötüye kullanma suçundan yargılandığı davada, disiplinsoruşturmasında özel hayatı ihlal edilerek toplanan delillerin yargılamadosyasından tefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve ‘masumiyet’ ilkelerine aykırı olarakberaatı yerine mahkûmiyetine karar verildiğini,

iv. Hakkındaki ‘hükmünaçıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyenYargıtay 6. Ceza Dairesinin sadece şekli inceleme yaptığını, kararı esasyönünden incelemediğini,

Bu nedenlerle,Anayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği veadil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespitiyle,yeniden yargılama yapılmasına ve uğradığı manevi zararın tazminine kararverilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61,K.2012/438 Sayılı Kararlarına Yönelik İhlal İddiaları

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenarbaşlıklı 45. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemleraleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesikararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireyselbaşvurunun konusu olamaz."

28. Anayasa'nın "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu"kenar başlıklı 159. maddesinin onuncu fıkrası şöyledir:

"Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlardışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz."

29. 6216 sayılı Kanun'un 45.maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, Anayasa'nın yargı denetimi dışındabıraktığı işlemler bireysel başvuru konusu olamazlar. Anayasa'nın 159.maddesinin onuncu fıkrası ile de HSYK'nın meslektençıkarma cezası dışındaki kararları yargı denetimi dışında bırakılmıştır.

30. Başvuru konusu olaydabaşvurucu, Rize Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemdeisimsiz/imzasız ve adres belirtilmeyen ihbar dilekçelerinin HSYK tarafındanişleme konulduğunu, soyut iddialardan ibaret şikayetler üzerine hakkındagerekçesiz şekilde soruşturma kararı verildiğini, hakkında başlatılan idarisoruşturmada özel hayatı ihlal edilerek deliller toplandığını, gizlice çekilmişve ihbar dilekçesine eklenmiş fotoğraflara itibar edildiğini, tanıklara giydiğikıyafetlerden gittiği mekanlara kadar sorular sorularak özel hayatınınsorgulandığını, hukuka aykırı bu delillerin kullanıldığını belirterekAnayasa’nın 20., 22. ve 36. maddelerinde tanımlanan özel hayatın gizliliği veadil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden bahisle bireysel başvurudabulunmuştur.

31. Anayasa'nın 159. maddesininonuncu fıkrası gereğince HSYK'nın anılan kararlarıaleyhine yargı mercilerine başvurulması mümkün değildir. Dolayısıyla başvurukonusu işlemler, Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerdenolduğundan bireysel başvuruya konu olamaz (B. No: 2013/1581, 16/4/2013, § 15).

32. Açıklanan nedenlerle,Anayasa'nın yargı denetimi dışında bıraktığı bir işlemlere karşı yapıldığıanlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşullarıyönünden incelenmeksizin "konubakımından yetkisizlik" nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir. Üye Erdal TERCAN bu görüşe katılmamıştır.

2. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E.2013/1 MD Sayılı DosyasınaYönelik İhlal İddiaları

a. Aleyhinde Beyanda Bulunan Tanıkları Sorguya Çekme Hakkınınİhlal Edildiği İddiası

33. Başvurucu, yargılandığıdavada, tanıkların istinabe suretiyle dinlenildiği duruşmaya davetedilmediğini, bu sebeple tanıklarla yüzleşemediğini, onlara soru sorumadığını,bu şekilde savunma hakkı kısıtlanarak mahkûmiyetine karar verildiğini iddiaetmiştir.

34. Anayasa’nın 36. maddesininbirinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa’da adil yargılanmahakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin, Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Adil yargılanma hakkı”kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerekir (B. No: 2012/1049,26/3/2013, § 22).

35. AİHS’in “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin (1) numaralıfıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir:

“1. Herkes davasının, … cezai alanda kendisineyöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş,bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, …görülmesini isteme hakkına sahiptir.

…

3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklarasahiptir:

…

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunmatanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin vedinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

…”

36. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralıfıkrasında yer alan “hakkaniyete uygunyargılama” kavramı, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan “suç isnat edilmiş kişi”nin asgari haklarıyladoğrudan bağlantılıdır. Hakkında bir suç isnadı olan kişiye tanınmış anılanfıkradaki haklar, (1) numaralı fıkrada yer alan hakkaniyete uygun yargılamailkesinin somut görünümleridir. Fakat hakkaniyete uygun yargılamaçerçevesindeki haklar ve ilkeler, (3) numaralı fıkradaki kapsamlı olmayanlistedeki minimum haklarla sınırlı değildir. (3) numaralı fıkrada yer alanasgari şüpheli/sanık hakları, (1) numaralı fıkrada koruma altına alınmış olandaha genel nitelikteki “hakkaniyete uygunyargılanma” hakkının özel görünüm şekilleridir (Bkz. Asadbeyli veDiğerleri/Azerbaycan, B. No: 3653/05 14729/0516519/06, 11/12/2012, § 130).

37. Genel anlamda hakkaniyeteuygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için “silahlarıneşitliği” ve “çelişmeliyargılama” ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususundauygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmaküzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınmasıgerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlikiddialarının yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir (B. No:2013/1213, 4/12/2013, § 27).

38. Belirli bir davaya ilişkinolarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgiliolup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (B. No:2013/1213, 4/12/2013, § 27). Mevcut yargılamada tanıkların ifadelerinin delilolarak kabul edilmesinin doğru olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesiningörevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi delillerin sunulması da dahilolmak üzere başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığınındeğerlendirilmesidir.

39. Başvurucunun aleyhine olantanıkları sorguya çekmek veya çektirmek, lehine olan tanıkların da aleyhineolan tanıklarla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerininsağlanmasını isteme hakkı AİHS’in 6. maddesinin (3)numaralı fıkrasının (d) bendi kapsamında düzenlenmiştir. Bu nedenlebaşvurucunun, istinabe mahkemesince (Rize Ağır Ceza Mahkemesi) tanıklarındinlendiği duruşmaya davet edilmemesi nedeniyle tanıklarla yüzleşemediği veonlara soru sorumadığı yönündeki iddiasının Anayasa’nın 36. ve AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendikapsamında değerlendirilmesi gerekir.

40. Tanık, yargılamaya konu olayile ilgili karar vermeye yetkili mahkemenin kullandığı müşahhas ispatvasıtalarındandır. Tanık beyanı ise taraflardan olmayan ancak olayın tanığıolmuş bir kişinin söz konusu olay hakkında edindiği bilgileri sübut konusundakarar verecek olan mahkeme ya da bu mahkeme yerine duruşma yaparak tanıkdinlemeye yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda tanıklık ederkenyaptığı sözlü açıklamalardır (B. No: 2013/99, 20/3/2014, § 45).

41. AİHS’in 6. maddesinin (3) numaralıfıkrasının (d) bendinde ilk olarak, sanığın iddia tanıklarını sorguya çekmeveya çektirme hakkı güvence altına alınmıştır. Kovuşturma sırasında bütünkanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni birduruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istinasızolmamakla birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığınsoruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânıbulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığınhakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüdekısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesinedayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık duruşmada dinlenmeli ve sanıktarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın, sanığın sorgulamadığı bir dönemdealınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemez (B. No:2013/99, 20/3/2014, § 46).

42. AİHS’in 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasıve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinin sanığa, aleyhte ifadeveren tanığın beyanlarına veya tanık ifadesinin alındığı sırada ya dayargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğinikabul etmektedir (Bkz: Van Mechelen ve Diğerleri/Hollanda,B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 51 ve Lüdi/İsviçre, B. No: 12433/86, 15/6/1992, §49). AİHS’in 6. maddesinin (1) ve (3) numaralıfıkraları, devletlere olumlu önlemler almayı zorunlu kılmaktadır. Bu önlemler,sanığa aleyhte ifade veren tanıklara soru sorma ya da sordurma hakkınısağlamayı da kapsamaktadır (Sadak veDiğerleri/Türkiye, B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96,17/7/2001, § 67).

43. AİHM, AİHS’in6. maddesinin, yargılamanın herhangi bir aşamasında sanık veya müdafii tarafından sorgulanamamış olan iddia tanığınınifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmünün ancak iki koşulun birliktebulunması halinde verilebilmesini mümkün kıldığını belirtmektedir. Bunlardanilki, tanığın bulunamaması nedeniyle yüzleştirmenin yapılamamış olması halinde,yetkili makamların yüzleştirme yapabilmek için aktif olarak çaba sarf etmişolduklarının kanıtlanması; diğeri ise, söz konusu tanık anlatımı, mahkûmiyetindayanacağı tek delil olmamasıdır (Rachdad/Fransa, B.No: 71846/01, 13/11/2003, § 24).

44. Başvurucunun, hakkındagerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru/laryöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunutest etme imkanına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımındangereklidir. Böylelikle başvurucu, aleyhindeki ta­nık beyanlarının zayıf/itibaredilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarakonların gü­venilirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı vegüve­nilirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkar­tabilecekve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ilerisürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılamasınısağlayabilecektir.

45. Başvurucunun duruşma sırasındaiddia tanıklarına soru sorabilmesi, onlarla yüzleşebilmesi tanıklarla aynıduruşmada bulunmasını gerektirir. Ancak başvurucuların tanıklara sorusorabilmesi, onlarla yüzleşebilmeleri mutlak bir hak değildir. İyi gerekçelerleduruşmada hazır bulunma hakkına ilişkin getirilen kısıt­lamalar, kimi zamanbaşvurucunun iddia tanıklarına soru sorabilme ve onlarla yüzleşme imkânını daortadan kaldı­rabilmektedir.

46. Örneğin 5271 sayılı Kanun’un 180.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre, hastalık veya malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka birnedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman içinduruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa veyakonutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayıgetirilmesi zor ise tanık ve bilirkişilerin bir naiple veya istinabe yoluyladinlenilmesine karar verilebilir.

47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), olayın tekdelili bir tanık anlatımı ise veya başka deliller de var olmasına rağmenmahkûmiyet hükmü tek bir tanık anlatımı üzerine inşa ediliyorsa (tanık beyanıesaslı ve tek delil olarak değerlendirilmiş ise) bu durumda, bahse konu tanığınmuhakkak surette duruşmada dinlenilmesini ve sanıkla yüzleştirilmesini adilyargılanma hakkı bakımından zaruri görmektedir (bkz. Sadakve Diğerleri/Türkiye, B. No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96,17/7/2001, § 64).). Gerçekten de bu önemdeki bir tanığa sanığın sorusorabilmesi, onunla yüzleşebilmesi ve yargılama makamında vicdani kanaatinsavunmanın argümanları da gözetilerek sağlıklı bir şekildeoluşabilmesi için bu bir zorunluluk olarak belirmektedir. 5271sayılı Kanun’un 210. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre de olayın delili,bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir.Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı biraçıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.

48. Mahkeme, 30/1/2013 tarihinde,konutları yargı çevresi dışında bulunan tanıklar H. M., G. Y., Ö. S., A. K., C.N. Y., M. N. K., A. K., P. K., Z. Y.’nin olaylailgili bilgi ve görgülerinin istinabe yoluyla alınmasına tensibenkarar vermiştir. Başvurucu asıl yargılamayı yapan mahkemenin bütün oturumlarınakatılmış, aleyhindeki bilgi, belge ve beyanlara itiraz etme imkanlarındanyararlanmıştır. Yargılamanın 20/3/2013 tarihli birinci celsesinde, Rize AğırMahkemesince istinabe suretiyle dinlenen tanık beyanları, hükme dayanakoluşturabilecek tüm kayıt ve belgeler başvurucu Mahkeme huzurundaykenokunmuştur. Başvurucu, okunan kayıt ve belgelerin aleyhe olan kısımlarını kabuletmediğini bildirmiştir. Diğer taraftan başvurucu, yargılamanın 17/4/2013tarihli ikinci celsesinde, esas hakkındaki savunmalarını sunmak vesoruşturmanın genişletilmesi taleplerini bildirmek üzere Mahkemeden süretalebinde bulunmuştur.

49. Başvurucu, yargılamanın üçüncücelsesinde 15 sayfalık yazılı esas hakkındaki savunma dilekçesi ibraz etmiştir.Mahkeme, bu dilekçeyi ayrıntılı şekilde incelenmiş, başvurucunun, savunmahakkının kısıtlandığı, usul kurallarının ihlal edildiği, istinabe mahkemesincekendisine davetiye gönderilmediği (dilekçe,s. 4-5), eksik inceleme yapıldığı yönündeki talepleri 29/5/2013 tarihlioturumda verilen ara kararıyla ve her bir talep gerekçesiyle karşılanacakbiçimde toplanan delillerin yeterli olduğu, tam bir vicdani kanaat oluştuğu,taleplerin işin esasına etki etmeyeceği, dava ve usul ekonomisine aykırıbiçimde gereksiz zaman ve masraf kaybına yol açacağı gerekçesiylereddedilmiştir.

50. Başvuru formu ve ekli belgelerden;başvurucunun, suçlamanın nedenleri ve niteliği hakkında bilgilendirildiği, duruşmadahazır bulunmasının sağlandığı, savunmasını hazırlaması için gerekli zaman vekolaylıklardan faydalandırıldığı, savunma yapmak için süre talebinin kabuledildiği, kendisini mahkeme huzurunda bizzat savunduğu halde; katıldığıoturumlarda veya dilekçelerinde istinabe yoluyla dinlenen tanıklarla yüzleşmekistediği yönünde bir talebi olmamıştır.

51. Kovuşturma sırasında bütünkanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak, bu kanıtların aleni birduruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu bakımdansoruşturma aşmasında toplanan delillerin de birer birer okunup savunmatarafının görüşünün alınması gerekir. Mahkemece, konutları yargı çevresindebulunmadığı için huzurda dinlenemeyen tanıkların istinabe suretiyledinlenilmeleri de mümkündür. Ancak mahkûmiyetin, esas veya belirleyici ölçüde,başvurucunun soruşturma veya kovuşturma aşamalarında sorgulama/sorgulatmaimkânı bulamadığı tanıkların ifadelerine dayandırılmaması gerekir.

52. Mahkeme; sanığın kovuşturmaevresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcraDairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkinbelge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61,K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak sözkonusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları,dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları dayorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14). Başvurucunun huzurundaaleyhindeki tanık beyanları okunmuş, tanık beyanlarına sanığın (başvurucunun)itiraz etmesi veya soracağı sorular varsa tanıkların yeniden dinlenilmesiyönünde taleplerde bulunması için yeterli ve düzgün fırsatlar verilmiştir.

53. Başvurucu, eğer tanıklar esasmahkemece dinlenmiş olsaydı mahkeme önünde dile getiremediği hangi ilavetezleri ileri süreceğine veya tanıklara hangi soruları soracağına ilişkinolarak herhangi bir açıklamada bulunmamış, tanık beyanlarından aleyhe olankısımları kabul etmediğine ve bazı tanık beyanlarının hangi gerekçe ile hükmeesas alınmayacağına dair açıklamalarda bulunmuştur. Esas mahkeme huzurundasavunmasını yapan başvurucu, duruşmalarda ve dilekçelerinde tanıklara sorusorma veya tanık sorgulatma talebinde de bulunmamıştır. Söz konusu yargılamadabaşvurucu hakkında verilen karar, sadece tanık beyanlarına dayanılarak daverilmemiştir. Diğer bir deyişle, hüküm, istinabe suretiyle dinlenen tanık anlatımlarıüzerine inşa edilmemiş, bunlar mahkûmiyetin tek veya belirleyicidelilleri de değildir.

54. Açıklanan nedenlerle, başvurucununyargılandığı davada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkınınihlal edildiği iddiasının “açıkça dayanaktanyoksun” olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı veYargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı İddiası

55. Başvurucu, görevi kötüye kullanmasuçundan yargılandığı davada, disiplin soruşturması sırasında özel hayatı ihlaledilerek toplanan delillerin kullanıldığını ve yargılama dosyasından bunlarıntefrik edilmediğini, tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden kararverildiğini, ‘şüpheden sanık yararlanır’ ve‘masumiyet’ ilkelerine aykırıolarak beraati yerine mahkûmiyetine karar verildiğiniiddia etmiştir. Başvurucu her ne kadar masumiyet karinesinin de ihlaledildiğini ileri sürmüş ise de bu iddiaların özü, söz konusu kararın adilolmadığı hususu ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucutarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu sebeple başvurucununbu başlık altında belirtilen iddiaları aşağıda adil yargılanma hakkıçerçevesinde değerlendirilmiştir.

56. Anayasa’nın 148. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:

 “Bireysel başvuruda,kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”

57. 6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenarbaşlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mahkeme, …açıkçadayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

58. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin(2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinindördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamındadeğerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkinşikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

59. Anılan kurallar uyarınca, ilkeolarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olgularınkanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması veuygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esasyönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bununistisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatasıveya açık keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvurukapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanunyolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilikbulunmadıkça Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (B.No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

60. Adil yargılanma hakkı bireyleredava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulünün adil olupolmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvuruda adilyargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun yargılamasürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecindekarşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığı veyabunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini veiddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgiliiddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesizolduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeyealınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe ilişkin bir bilgi ya da belgesunmuş olması gerekir (B.No: 2013/2767, 2/10/2013, §22).

61. Belirli bir davaya ilişkin olarakdelilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olupolmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcutyargılamada sunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve incelemeyöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesiningörevi kapsamında olmayıp, Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanınbütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirilmesidir (B. No: 2013/1213,4/12/2013, § 27).

62. AİHM, bariz bir şekilde keyfiolmadıkça, belirli bir kanıt türünün –iç hukuk açısından hukuka aykırı olarakelde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere– kabul edilebilir olup olmadığınaveya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi göreviolmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemide dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve AİHS’teki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilenihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B.No: 54810/00,11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B.No:23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,B.No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre, delillerle ilgili esas olarak başvurucuya,delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatıverilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya [BD], B.No: 4378/02,10/3/2009, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,B.No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).

63. AİHM, delilerin kabuledilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delilin sanığın hazırbulunduğu duruşmada ve “silahların eşitliği”ve “çelişmeli yargılama” ilkeleriya da söz konusu delillerin yargılamanın bütününe olan etkisi çerçevesindedeğerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B.No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B.No:10590/83, 6/12/1988, §§ 68, 81-89).

64. Mahkeme; sanığın kovuşturmaevresindeki savunmasına, tanık beyanlarına, soruşturma raporuna, Rize 1. İcraDairesinden temin edilen belgelere, tutuklama ve tahliye kararlarına ilişkinbelge örneklerine, HSYK İkinci Dairesinin 19/6/2012 tarih ve E.2012/61,K.2012/438 sayılı kovuşturma izni verilmesine dair kararına dayanarak sözkonusu kararı vermiştir. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları,dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek, ilgili hukuk kuralları dayorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır (§ 16; gerekçeli karar, s. 11-14). Başvurucunun hukuka aykırıolarak çekildiğini iddia ettiği resimlerin ihbar dilekçesine ekli olarakgönderildiği ve HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucunun şikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarakkabul edildiği görülmektedir (İnceleme veSoruşturma Raporu, s. 26 ve 33).

65. Disiplin incelemesi ve görevikötüye kullanma iddialarına ilişkin ön soruşturma HSYK müfettişlerince ortakolarak yapılmıştır. HSYK İkinci Dairesi tarafından inceleme ve soruşturmaraporu değerlendirilerek, başvurucunun görevini kötüye kullandığı şikayeti yönünden kovuşturma izni verilmiş ve bu eylemindisiplin hukukuna yansıyan boyutunun değerlendirilmesi kovuşturma sonrasınaertelenmiştir. Aynı Daire tarafından, başvurucu hakkındaki diğer şikayetlerekonu bazı eylemler yönünden kınama, bazı eylemler yönünden ceza tayinine yerolmadığına ve bazı eylemler yönünden de zamanaşımının dolması nedeniyle ortadankaldırma kararı verilmiştir. Yargılamaya konu eylem sadece görevi kötüyekullanma suçu olduğundan, başvurucunun, gizlice çekilmiş ve ihbar dilekçesineeklenmiş fotoğraflara itibar edildiği, giydiği kıyafetlerden gittiği mekanlarakadar sorular sorularak özel hayatının tanıklar yoluyla sorgulandığı ve özelhayatı ihlal edilerek hukuka aykırı şekilde toplanan bu delillere itibaredildiği iddialarının disiplin soruşturması kapsamındaki eylemler yönündenolduğu açıktır.

66. Bakanlık da görüşünde, başvurucununbu iddialarının bireysel başvuru kapsamında incelenip incelenmeyeceği hususununirdelenmesi gerektiğini bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşıolarak, özel hayatına ilişkin bu bilgi ve belgelerin dava dosyasındabulunmasından (tefrik edilmemesinden) şikayetçi olduğunu ve iddialarının bukapsam itibariyle bireysel başvuru kapsamında incelenmesi gerektiğinibelirtmiştir.

67. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunuiddia ettiği delillerin, HSYK müfettişlerince hazırlanan raporda başvurucununşikayet konusu eğlence mekanlarına gittiğinin delili olarak kabul edildiği,görevi kötüye kullanma suçunun delili olmadıklarından dolayı Mahkemece itibaredilmediği (§ 16; gerekçeli karar,s. 11-14), başvurucu aleyhine olacak şekilde değerlendirilmediği, disiplinsoruşturmasına konu eylemlerle yargılamaya konu eylemler ön soruşturmakapsamında bir bütün olarak soruşturulduklarından evrakların dava dosyasındatefrik edilemedikleri anlaşılmıştır.

68. Somut olayda, başvurucunundelillerini sunma ve delillerin değerlendirilmesi konusunda farklı birmuameleye tabi tutulduğuna dair somut bir veri bulunmamakta olup, Mahkeme’nindelilleri değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfilikbulunduğuna dair bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan, başvurudosyası incelendiğinde, “silahlarıneşitliği” ve “çelişmeli yargılama”ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma, inceletme ve itirazetme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkin bir veri debulunmamaktadır.

69. Sonuç olarak; başvurucu, yargılamasürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibiolamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşıtarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatıbulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarınınderece mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya da kanıtsunmadığı gibi Yargıtay kararlarında bariz takdir hatası veya açık keyfilikoluşturan herhangi bir durum da tespit edilememiştir.

70. Açıklanan nedenlerle, başvurucununiddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu ve derece mahkemelerikararlarının bariz takdir hatası veya açık keyfilik de içermediğianlaşıldığından başvurunun bu kısmının “açıkçadayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir. Üye Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

3. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş SayılıKararına Yönelik İhlal İddiası

71. Başvurucu, hakkındaki ‘hükmünaçıklanmasının geri bırakılması’ kararını itiraz üzerine inceleyenYargıtay 6. Ceza Dairesinin Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak sadeceşekli inceleme yaptığını ve kararı esas yönünden incelemediğini şikayet etmiştir.

72. Hükmün açıklanmasının geribırakılması, bir suça ilişkin kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın suçlu bulunması halinde verilecek ceza hükmününaçıklanmasının, belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesianlamına gelmektedir. 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine göre, mahkemetarafından yapılan yargılama sonucunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha azsüreli hapis ya da adli paracezasıysa, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması durumunda, sanık beş yıl denetimsüresine tabi tutulacak, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediğitakdirde verilen hüküm, kararı veren mahkemece ortadan kaldırılacak ve davahakkında düşme kararı verilecektir. Deneme süresi sonunda verilecek düşmekararı veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek kararın esashükümle birlikte temyiz denetimi olanaklı bulunmaktadır (AYM, E.2011/41,K.2012/25, K.T. 16/2/2012). 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesi (12) numaralıfıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanunyoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir.

73. 6216 sayılı Kanun'un, "Bireyselbaşvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi" kenarbaşlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir."

74. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin(3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzüğün 59.maddesinin ilgili fıkraları uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuru konusuolaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını vedayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlal edildiğine dair açıklamalardabulunarak hukuki iddialarını kanıtlamak başvurucuya düşer (B. No: 2013/276,9/1/2014, § 19).

75. Başvurucunun, kamu gücünün işlem,eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük iledayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ileihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların aslı ya da örneğinibaşvuru dilekçesine eklemesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlaleneden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarihsırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki haklardanhangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delilleraçıklanmalıdır (B. No: 2013/276, 9/1/2014, § 20).

76. Başvuruya konu ihlal iddiasıylailgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını ve hangi Anayasa hükmününihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki iddialarınıkanıtlama yükümlülüğü başvurucuya ait olmasına rağmen, başvurucu tarafındansoyut şekilde, itiraz merciince hakkındaki kararın sadece şekli yöndenincelendiği ileri sürülmekte olup, hangi hakkın nasıl ihlal edildiğine ilişkinbir açıklama ve kanıtlamada bulunulmadığı ve ayrıca itiraz merciince hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verilebilmesi için kanunda öngörülen objektif vesübjektif koşulların tamamının bir bütün halinde mevcut olduğudeğerlendirilerek (§ 17) sonuca ulaşıldığı görülmektedir.

77. Açıklanan nedenlerle, başvurucutarafından ileri sürülen ihlal iddialarının başvurucu tarafından kanıtlanamamışolması nedeniyle, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin "açıkçadayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğunakarar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1.HSYK İkinci Dairesinin E.2012/61, K.2013/137 ve E.2012/61, K.2012/438 sayılıkararları yönünden ileri sürdüğüAnayasa’nın 20. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasının “konu bakımından yetkisizlik”nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, ErdalTERCAN’ın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

2.Yargılamada aleyhinde beyanda bulunan tanıkları sorguya çekme hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddiasının “açıkçadayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

3.Yargılamada hukuka aykırı deliller kullanıldığına ve yargılamanın sonucununadil olmadığına ilişkin iddiasının “açıkçadayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Hasan Tahsin GÖKCAN’ınkarşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

4.Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19/8/2013 tarih ve 2013/9 D. İş sayılı kararıyönünden ileri sürdüğü ihlal iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

11/12/2014tarihinde karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

Başvurucu,Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde hakkında yapılan usulüneuygun olmayan şikayetlerin Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) tarafından işlemekonulduğunu, soyut iddialara dayanarak hakkında soruşturma açılmasına kararverildiğini, adalet müfettişi tarafından yapılan soruşturmada özel hayatıngizliliğinin ihlâl edildiğini, hakkında açılan davada ise savunma hakkınariayet edilmeyerek mahkûmiyetine karar verildiğini, o nedenle Anayasa’nın 20.ve 36. maddelerinde belirtilen özel hayatın gizliliği ve adil yargılanmahaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Mahkememizçoğunluğu tarafından başvurunun HSYK ile ilgili kısmı, Anayasa’nın 159.maddesinin onuncu fıkrası gereğince HSYK’nınmeslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları dışındaki diğer kararları aleyhineyargı mercilerine başvurulamayacağının belirtildiği, o nedenle bireyselbaşvuruya konu olamayacağı gerekçesiyle konu bakamından yetkisizlik nedeniylekabul edilemez bulunmuştur.

Aşağıdabelirtilen gerekçeler nedeniyle Mahkememiz çoğunluğunun kararına katılmakmümkün olmamıştır.

Anayasa’nın159. maddesinin 10. fıkrası şu şekildedir: “Kurulunmeslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yarımercilerine başvurulamaz.” Bilindiği gibi 2010 yılında yapılandeğişiklikten önce, Kurulun tüm kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamayacağıkabul edilmişti. 2010 değişikliğinde onuncu fıkrada yapılan değişikliğe ilişkinolarak “Yürürlükteki düzenlemede, Kurulkararları tamamen yargı denetimine kapalı iken, yapılan değişiklikle meslektençıkarma cezalarına ilişkin kararlar yargı denetimine açılmaktadır. Kurulun diğerkararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir”şeklinde bir gerekçe getirildiğini görüyoruz.

6216sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasında “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemleraleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesikararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireyselbaşvurunun konusu olamaz”denilerek, kamu gücünün hangi işlemlerine karşı bireysel başvurudabulunulamayacağı düzenlenmiştir. HSYK’nın kararları,Anayasa m. 159/10’daki hüküm nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 3.fıkrası gereğince Anayasa ile yargı denetimi dışında bırakılan işlemlerkapsamına girer mi?

Kanaatimce,HSYK’nın kararları, 6216 sayılı Kanun’un 45.maddesinin 3. fıkrasındaki “Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler” kapsamına girmemelidir. HSYK, hâkimlerin vesavcıların özlük işlerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre yürütülmesi için oluşturulmuş bir Kuruldur (AY m. 159,1).Hâkimlerin ve savcıların özlük işleri için oluşturulan bu Kurulu, söz konusuişler için kurulmuş bir çeşit “özel mahkeme”olarak yahut “mahkeme benzeri bir kurul”olarak değerlendirmek mümkündür. Anayasa koyucu, 2010 değişikliğinden önce buKurulun kararlarını kesin kabul ederek, verdiği kararlara karşı bir başka yargımerciine örneğin idari yargıya başvurulmasını uygun görmemiştir. Bunun sebebi,Kurulun bizzat kendisinin hâkimlik teminatına sahip kişilerden oluşması vehâkimlerin bağımsızlığı ve teminatı esaslarına göre görev yapmasıdır (Anayasam. 159/1).

Buaçıdan Kurulun bizzat kendisi bir çeşit yargı organı olarak kabul edildiğinden,kararlarına karşı tekrar yargı yoluna başvurulmasına gerek görülmemiştir.

HSYK’nın vermiş olduğu meslektençıkarma cezalarının kamuoyunda tartışma yaratması üzerine, 2010 Anayasadeğişikliği ile Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin kararları için yargıyoluna başvurulması kabul edilmiştir. Bunun için 6087 sayılı Kanun’un 33.maddesinin 5. fıkrasında Danıştay görevli mahkeme olarak belirtilmiştir.Meslekten çıkarma cezası dışındaki diğer işlem ve kararlar açısından ise,Kurulun, hâkimler ve savcıların özlük işleri için özel mahkeme olma niteliğidevam etmektedir. O nedenle, nasıl ki, Yargıtay’ın veya Danıştay’ın temyiz (vekarar düzeltme) üzerine vermiş oldukları kararlarına karşı, bu kararlar kesinolduğundan başka gidilecek bir yargısal yol bulunmamasına rağmen, bireyselbaşvuruda bulunulabilmektedir, aynı şekilde HSYK’nınvermiş olduğu kararlara karşı da bireysel başvuruda bulunulması mümkündür.Anayasa m. 159,10’da Kurulun kararlarının şekli açıdan kesinliğini ifade etmeküzere kullanılan ifadeye, bunun ötesinde bir anlam yükleyerek, kapsama bireyselbaşvuruyu da dâhil etmek uygun değildir.

Anayasada HSYK’dan sonra 160. maddede düzenlenen Sayıştayiçin de benzer bir durum vardır. Anayasa’nın 160. maddesinin birinci fıkrasınınson iki cümlesinde “Sayıştayınkesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karardüzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idarî yargıyoluna başvurulamaz.” denilmektedir. Görüldüğü gibi, Sayıştay’ınkesin hüküm niteliği taşıyan kararlarına karşı da başka bir yargı merciinebaşvurulması kabul edilmemiştir. Bu durumda, Sayıştay’ın söz konusu niteliktekikararlarına karşı da, kesin olduğu belirtildiğindenbireysel başvuru da bulunulamaması gerekirdi. Oysa AYM, Sayıştay’ın söz konusunitelikteki bir kararına karşı bireysel başvuruda bulunulduğunda, söz konusukarara karşı bireysel başvuru yoluna gidilebileceğini kabul etmiş, başkanedenlerle kararı kabul edilemez bulmuştur (B. No: 2012/615, 21/11/2013).

Şu halde, Anayasa m. 159/10’daki HSYK’nınkararlarının kesin olacağına ilişkin hüküm, bu kararlara karşı adli yahut idariyargıda tekrar bir dava açılmasını önlemeye yönelik bir hüküm olup, bu hükmedayanarak, HSYK’nın kararlarına karşı bireyselbaşvuruda bulunulamaz sonucunu çıkarmak uygun değildir. Zira Kurul’un görevikapsamındaki işler için, bizzat kendisinin yargısal bir nitelik taşıdığınıkabul etmek uygun olur. Nitekim bu amaçla Kurul içinde Dairelerin verdiklerikararlara karşı, kararın tekrar gözden geçirilmesi ve Genel Kurulda itirazimkânı tanınmıştır (6087 s.K. m.33). Anayasa m.159’un gerekçesinde bu duruma, “Kurulundiğer kararları için ise etkili iç itiraz sistemi öngörülmektedir” şeklindeişaret edilmiştir. Buna göre HSYK’nın kendisiyargısal bir nitelik taşıdığından, HSYK’nınkararlarını, 6216 sayılı Kanun’un 45/3. maddesi gereğince Anayasanın yargıdenetimi dışında bıraktığı işler kapsamında değerlendirmek mümkün değildir.

AİHM’debu nitelikteki Kurumların AİHS m. 6’nın amacı doğrultusunda bir mahkeme olarakgörülmesi gerektiğini kabul etmektedir. AİHM’nin kararına konu olan olayda,başvurucu Hırvatistan’da yüksek mahkeme eski başkanıdır. 1996 yılında reşitolmayanlarla cinsel ilişkisi olmakla ve kriminalfaaliyetleri bilinen iki kişinin finansal aktivitelerini korumak için kendinüfuzunu kullanmakla suçlanmıştır. Ulusal Yargı Konseyi (NJC) önünde kendisinekarşı disiplin işlemleri başlatılmış ve sonuçta kendisinin halimlikmesleğinden ihracına karar verilmiş, verilen karar Senato tarafındanonaylanmıştır. Başvurucu AİHM’ne başvurmuştur. AİHM kararında “başvurucunun davasında, Ulusal Yargı Konseyiböylelikle başvurucunun disipline ilişkin sorumluluğunun belirlenmesinde adliyetkileri kullanmıştır. Bu bağlamda, Mahkeme Ulusal Yargı KonseyininSözleşmenin 6. maddesinin amacı doğrultusunda kanun uyarınca kurulan bağımsızbir mahkeme olarak görülmesi gerektiğini ve bu nedenle başvurucu hakkındakidisiplin soruşturmasının Sözleşmenin 6 § 1 maddesinin amacı doğrultusunda birmahkeme önünde gerçekleştirilmiş olduğunu değerlendirmektedir” gerekçelerineyer vermiştir. (Olujic v. Hırvatistan No: 22330/05, 5.2.2009, § 42).Görüldüğü gibi, AİHM’de bizdeki HSYK’ya benzeyenkurumu, mahkeme olarak kabul etmiş ve verdiği karara karşı kendisinebaşvurulabileceğini belirtmiştir.

HSYK’nın kararlarına karşı bireyselbaşvuru yoluna gidilip gidilemeyeceğini bireysel başvuru yolunun niteliği veamacı açısından değerlendirdiğimizde de, HSYK’nın meslekten çıkarma cezası dışındaki kararlarınakarşı bireysel başvuru yolunun açık olması gereklidir. Bireysel başvuruyudüzenleyen Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasında “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak veözgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birininkamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmişolması şarttır”denilmiştir.Benzer hüküm 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinde de yer almaktadır. Anayasa’dave AİHS yahut Türkiye tarafından onaylanan ek protokollerden birinde düzenlenenbir hak, kamu gücü tarafından ihlâl edildiğinde bireysel başvuruda bulunmakmümkündür. HSYK’da bu anlamda kamu gücüne dâhil birkurumdur. HSYK’nın bir hakimveya savcı hakkında vermiş olduğu karar onun hak ve özgürlüğünü ihlâl ediyorsabireysel başvuruda bulunabilmelidir. HSYK’nın verdiğikarara karşı itiraz gibi kanun yolları varsa, onlar tüketildikten sonra,Anayasa m. 159/10 gereğince o karar artık kesin olduğundan, söz konusu kararakarşı gidilecek başka bir yol da yoktur. Bu durumda da bireysel başvurudabulunulabilmek için gerekli şartlar gerçekleşmiş olmaktadır.

HSYK’nın vermiş olduğu kararınbireysel başvuruya konu olabilmesi açısından idari yahut yargısal nitelik taşıyorolmasının önemli olduğu akla gelebilir. Ancak kanaatimce böyle bir ayrımagitmeye de gerek yoktur. Hakkı ihlâl eden karar, idari olabileceği gibiyargısal bir nitelik de taşıyabilir. Bu açıdan, gerek Anayasa’da gerekse 6216sayılı Kanun’da herhangi bir ayrım öngörülmemiştir. Önemli olan, güncel,kişisel bir hakkı ihlâl eden işlem veya kararın kamu gücü tarafından yapılmasıve varsa yargısal yolların tüketilmesidir.

Somutolay açısından değerlendirildiğinde, HSYK tarafından verilen soruşturma yahutdisiplin cezası kararları, kamu gücünü kullanan HSYK tarafından verilmektedir;bu kararlar başvurucunun bir hakkını ihlâl edebilir; verilen karara karşıgidilecek başka bir idari yahut yargısal yol da bulunmadığından, bir diğeryönüyle karar kesin olduğundan, kanun yolları da tüketilmiş durumdadır. Onedenle HSYK’nın vermiş olduğu kararlara karşıbireysel başvuruda bulunulması mümkün olmalıdır.

 Yukarıda açıklanan sebeplerle, somut bireyselbaşvurunun HSYK’nın kararlarına karşı olan kısmının,“konu bakımından yetkisizlik”nedeniyle reddedilmeyip, diğer kabul edilebilirlik kriterleri açısından daincelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Mahkememiz çoğunluğunun görüşünekatılmam mümkün olmamıştır.

Üye

Erdal TERCAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

Başvurucu dilekçesinde sonuç olarak, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin29.5.2013 tarihli ve 2013/1 esas, 2013/6 sayılı kararı ile haksız ve hatalıhüküm kurduğunu ve bu nedenle hak ihlalinin tespiti ile yeniden yargılanmasınakarar verilmesini talep etmektedir. Başvurucunun isteminin, mahkumiyethükmünün sonucuna yönelik olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddiasını kapsadığı anlaşılmaktadır.

Kural olarak Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda kanunyolu incelemesinde gözetilmesi gereken hususlardainceleme yapamaz (Anayasa, m.148/4). Bu kuralın istisnasını ise, takdirhakkının açıkça keyfi kullanılması veya bir hukuk kuralının açıkça kanunaaykırı olarak uygulanması şeklindeki haller teşkil etmektedir. Ayrıca, adilyargılanma hakkının usuli güvencelerini teşkil edenhaklara yönelik ihlaller de kanunyolu denetimi yasağıkapsamı dışında kalmaktadır. Düşüncemize göre, başvuruya konu uyuşmazlığınçözümünde suçun hukuki nitelemesi ve dolayısıyla hükmedilen ceza miktarlarıbakımından kuralın açıkça kanuna aykırı biçimde uygulanması dolayısıyla,başvurucunun adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin buyönden bir inceleme yapması gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin mahkumiyete ilişkin gerekçelikararında sabit görülen eylem şu ifadelerle açıklanmıştır :

"Sanığın Z.Y. adlı kişi hakkında adlisoruşturma başlatmamak suretiyle şüpheli konumuna gelmesi, ifade vermesi vehakkında işlem yapılması gereken bu kişiyi bu konuma düşmekten kurtararak,ayrıca hak etmediği bir statü temin edip kullanmasına imkan sağladığı ve buhususlara bağlı olarak menfaat temin etmesine zemin oluşturduğu, A.K.'nin geçerli bir hukuki ilişkiye dayanmayan senet nedeniyleicra takibi altına alınması sonrasında bu kişinin mağduriyetine yol açtığı,böylece görevi kötüye kullanma suçu için aranan ve birinin varlığı yeterli olanüç seçimlik unsurdan ikisinin olayda gerçekleştiği anlaşılmıştır. Sanığın ...TCK'nın 257/1. maddesinde yer alan icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıylaoluştuğu saptanmıştır."

Sanığa isnat edilen ve sabit görülen suç, görevi kötüye kullanmasuçudur. Görevi kötüye kullanma suçu mülga 765 sayılı TCK'nın 240. maddesinde,görevi ihmal suçu da 230. maddesinde düzenlenmiş ve iki suçu birbirinden ayıranhususun, suçu oluşturan hareketin icrai veya ihmalioluşu olduğu, doktrin ve uygulamada müstakar bir biçimde yerleşmişti. 5237sayılı yeni TCK'nın 257. maddesinde "görevi kötüye kullanma" başlığıaltında yer alan 1. fıkrada, icrai davranışla işlenengörevi kötüye kullanma suçu, 2. fıkrasında ise ihmali davranışla işlenen görevikötüye kullanma suçu düzenlenmiş ve böylece, mülga kanundaki, "görevikötüye kullanma" ve "görevi ihmal" şeklindeki ayrımterkedilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında öngörülensuç tipi, görevin gereklerine aykırı hareketle, kişilere haksız menfaatkazandırma veya kamu zararına yol açma ya da kişilerin mağduriyetine nedenolunması halinde oluşmaktadır. Birinci fıkradaki eylemin icrai(etkin) hareketle, ikinci fıkradaki eylemin ise ihmali (pasif) hareketleişlenmesi gerekmektedir (bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14.B. Ankara2014, s. 996, 1003; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku ÖzelHükümler, Ankara 2013, s. 765, 767; Tezcan/Erdem/Önok,Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. B. Ankara 2014, s. 866, 873 ). Çünkü 1. fıkradaki suç tanımında "görevingereğine aykırı hareket etmek"ten söz edilmekteve etkin bir davranışın gerektiği anlaşılmaktadır. İkinci fıkrada düzenlenensuç (ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu) ise, "göreviningereklerini yerine getirmekte ihmal veya gecikme göstermek" suretiyle,başka bir anlatımla ihmali (edilgen-pasif) hareketle işlenmektedir. YargıtayCeza Genel Kurulu da iki eylemin farklılığını açıklarken; "Görevi kötüyekullanma suçu etkin (aktif), görevi ihmal suçunda ise etkin olmayan (pasif) birdavranış söz konusudur" demektedir (YCGK 18.10.2005, 96/118).

Bilindiği üzere fiili/eylemli bir hareketle işlenen fiiller icrai; yükümlü olduğu icrai davranışıhiç veya zamanında yerine getirmeme (hareketsiz kalma) fiili ise ihmalihareketle işlenmiş olmaktadır. Bu anlamda; görevlinin fiili veya hukuki işlemtesisi suretiyle görevini usule aykırı biçimde yapması icraivasıfta, buna karşılık avukatın süresinde dava dilekçesini yazıp mahkemeyevermemesi, savcının soruşturma işlemini başlatmaması ya da geciktirmesi gibiişlemler ise 'ihmali' vasıftadır.Örneğin, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin bir kararında belirtildiği üzere; C.savcısının, iş yoğunluğu gerekçesiyle açıklanamayacak şekilde 335 adetsoruşturma evrakını 579 güne kadar işlemsiz bırakması biçimindeki pasif eylemidolayısıyla TCK'nın 257. maddesinin 2. fıkrasındaki ihmali davranışla görevikötüye kullanma suçu oluşmaktadır (Yrg.4.CD. 21.6.2007, 6/36; 4.CD. 12.7.2007,5142/6688). Esasen görev gereği yükümlü olunan icraidavranışı yapmama şeklindeki fiilin ihmali harekete dayandığı görüşü gerekmantık kuralı ve gerekse müstakar yargı kararlarıyla bilinen bir hukuk normuhaline gelmiştir (Örn.; YCGK 11.2.1991, 317/17; YCGK6.10.1998, 214/296; Y.4.CD. 5.10.1983, 4174/46/29; Y.4.CD. 28.10.1997,8775/9096; Y.4.CD. 21.1.2013, 2012/3283 - 2013/854;Y.4.CD. 15.1.2013, 2012/2998-2013/235 vb.; Yaşar/Gökcan/Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. B. Ankara 2014,C.6, s. 7781, 7782, 7871, 7872). Nitekim Yargıtay 5. Ceza Dairesi de 257/1.maddedeki suçun icrai bir hareketle işlenebileceğifikrini kabul etmiş, fakat somut olayda, 'soruşturma açmama' biçimindekihareketin (pasif-ihmali) vasfını yanlış değerlendirmek suretiyle aslında 2.fıkrada yer alan norm yerine 1. fıkradaki norm ile uygulama yapmıştır.

İki fıkrada yer alan suçları meydana getiren hareketlerinfarkını şöyle izah edebiliriz: Kamu görevlisinin, görevine giren ve yükümlüolduğu bir davranışı hiç yapmaması veya gecikerek yapması halinde (2. fıkradasözü edilen) ihmali davranıştan; buna karşılık, yükümlü olduğu davranışıgörevin gereğine aykırı hareketle yerine getirmesi durumunda ise (1.fıkradakigibi) icrai davranıştan söz edilir. Başvuruya konuceza uyuşmazlığında Yargıtay dairesi, suçu oluşturan eylemin; şüpheli "ZYadlı kişi hakkında adli soruşturma açma görevini yerine getirmemek"(yükümlü olduğu hareketi hiç yapmamak, pasif davranmak) olduğunu kabul etmiş vefakat hareketin 'pasif' olan vasfını 'icrai' şeklindeyanlış tayin etmek suretiyle kanunu yanlış uygulamıştır.

Temyiz denetimindeki bu değerlendirme basit bir vasıflandırmaveya takdir hatası değildir. Yukarıda açıklandığı üzere bilinen veöngörülebilir bir hukuk haline gelmiş olan müstakar uygulama dışına çıkılmış vekanun açıkça yanlış uygulanmıştır. Bu uygulama sanığın cezasını önemli derecedeetkilemekte ve dolayısıyla hak ihlaline yol açmaktadır. Birinci fıkradaki suç 6aydan 2 yıla kadar hapis cezasını, ikinci fıkradaki suç ise 3 aydan 1 yılakadar hapis cezasını gerektirmektedir. İncelenen olayda cezanın alt sınırıtercih edilip, takdiri indirim sonucu 5 ay hapis cezasına hükmedilmiş ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Cezanın ikinci fıkraüzerinden uygulanması durumunda ise sonuç cezanın 2 ay 15 gün hapis cezasıolması gerekmekteydi. Bu şekilde, Kanunun yanlış uygulanması dolayısıylabaşvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanısıyla tarafımca karşıoy kullanılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkınınihlal edildiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüş ve kararınaiştirak edememekteyim.

Üye

Hasan Tahsin GÖKCAN

Full & Egal Universal Law Academy