TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SİNAN AYDIN AYGÜN BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2014/922)
Karar Tarihi: 16/6/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
Raportör
:
Özgür DUMAN
Başvurucu
:
Sinan Aydın AYGÜN
Vekilleri
:
Av. Erol Yılmaz ARAS
Av. Suat DURSUN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; ceza soruşturması sırasında terör örgütlerininfinansmanında kullanıldığı şüphesiyle paraya el konması, bu paranın ipotekkarşılığı iade edilmekle beraber aradan geçen süreye ve mali raporlardaki leheolan bulgulara rağmen ipoteklerin kaldırılmaması ve yargılama neticesinde buparanın müsaderesine karar verilmesi nedenleriyle mülkiyet hakkı ile çalışma vesözleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 22/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 30/6/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 27/10/2014 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 26/12/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş9/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanlarını 20/1/2015 tarihinde sunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
1. Başvuru Tarihine KadarYaşanan Gelişmeler
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
8. Başvurucu özellikle taşınmaz mal alım, satım, kira ve inşasıile ilgili olmak üzere otuz yılı aşkın bir süredir ticari faaliyetlerdebulunmuş olup 1997 ile 2011 tarihleri arasında da Ankara Ticaret Odası başkanıolarak görev yapmıştır.
9. Başvurucu hakkında kamuoyunda "ErgenekonSoruşturması" olarak da bilinen İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının15/4/2008 tarihli ve 2007/2023 Soruşturma sayılı dosyasında yapılan talepüzerine İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) 15/4/2008tarihli ve 2008/601 Teknik Takip numaralı kararı ile terör örgütü üyesi olmasuçundan iletişiminin tespitine, dinlenmesine, izlenmesine, kayda alınmasına vesinyal bilgileri değerlendirilerek teknik cihazlar ile takibine kararverilmiştir.
10. İletişimin dinlenmesi kararları İstanbul 12. Ağır CezaMahkemesince (CMK 250. madde ile görevli) 14/8/2008 tarihinde "terörörgütü üyesi olma şüphesi", 12/11/2008 tarihinde de "terör örgütüfaaliyetlerinde bulunma, suç örgütü kurma ve buna bağlı olarak örgütünfaaliyetlerinde bulunma" suçları gerekçe gösterilerek üçer aylık sürelerleuzatılmıştır.
11. İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/6/2008 tarihli ve2008/1005 teknik takip numaralı kararı ile "terör örgütü üyesi olma"suçuna ilişkin kuvvetli şüphenin bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun evinde veiş yerinde yetmiş iki saat süreyle geçerli olmak üzere gece veya gündüz aramayapılmasına, bulunacak suç eşyaları ile delillere el konmasına ve bu eşya iledeliller hakkında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.
12. Kolluk görevlilerince düzenlenen 1/7/2008 tarihli yakalama,arama ve el koyma tutanağında saat 07.20 itibarıyla başvurucunun evindeyakalandığı, evinde yapılan aramada çeşitli CD ve dokümanlar ile video kasedi ve cep telefonunun geçici olarak muhafaza altınaalındığı, ayrıca başvurucunun evinde bulunan kasanın açıldığı, bu kasadamücevher, saat ve kalem ile 2.500.000 avro civarında başvurucunun kendisine aitolduğunu söylediği paranın tespit edilerek aramaya saat 12.00 itibarıyla sonverildiği belirtilmiştir. Bu arama neticesinde söz konusu paraya el konmadığıanlaşılmaktadır.
13. Bu arama işleminden sonra 3/7/2008 tarihli çeşitli ulusalgazetelerde başvurucunun evindeki kasada 2.500.000 avro para bulunduğu yönündehaberler yapılmıştır.
14. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Mali SuçlarıAraştırma Kurulu (MASAK) tarafından gönderilen 25/7/2008 tarihli yazıda,başvurucu ve yakınlarının Türk lirası ve döviz cinsinden banka hesaplarındakimevduatla evinde tespit edilen paranın değeri karşılaştırıldığında, bankalardaişlem gören veya yatırım hesaplarında değerlendirilen unsurların bu değerinoldukça altında olduğu, bu meblağı bankacılık sisteminde veya diğer finansalyatırım araçlarında değerlendirmeyerek evindeki kasasında muhafaza etmesidurumunun, mükellefin mutad finansal davranışlarına,iktisadi teknik icaplara aykırılık teşkil ettiği ve bu şekilde muhafazasının"şüpheli" olduğu, buna bağlı olarak söz konusu meblağın "suçkonusu gelir olma ihtimali veya benzeri şekilde kullanılma ihtimali"olduğu kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
15. Bu defa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 28/7/2008tarihinde, başvurucu hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma"suçundan başvurucunun evinde ve banka kasasında yeniden arama ve el koymakararı verilmesi talebinde bulunulmuş, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin(CMK250. madde ile görevli) 28/7/2008 tarihli ve 2008/1026 teknik takip numaralıkararı ile "delillerin karartılma ihtimali" olduğu da belirtilerekgündüz vakti ve yirmi dört saat süreyle geçerli olmak üzere talebin kabulünekarar verilmiştir.
16. Başvurucunun evinde 29/7/2008 tarihinde kolluk görevlileritarafından arama yapılmış, tutanakta yapılan arama neticesinde herhangi bir suçunsuruna rastlanmadığı belirtilerek başvurucunun, arama ve el koyma kararındabahsi geçen 2.500.000 Avro tutarındaki paranın eşi tarafından I. Bank ŞaşmazŞubesine hatırlayamadığı bir tarihte yatırıldığını beyan ettiği yazılmıştır.
17. Banka kayıtlarına göre başvurucunun eşi tarafından 10/7/2008tarihinde I. Bank Şaşmaz Şubesinde açılan döviz tevdiat hesabına yine butarihte 2.500.000 avro tutarında para yatırılmıştır.
18. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine İstanbul 13. AğırCeza Mahkemesinin 30/7/2008 tarihli ve 2008/1071 teknik takip numaralı kararıile "silahlı terör örgütüne üye olma" suçuna ilişkin olarak"yatırılan paranın terör örgütlerinin finansmanında kullanılma şüphesibulunduğu" gerekçesiyle başvurucu ve eşinin I. Bank Şaşmaz Şubesindekibütün banka hesaplarına el konmasına karar verilmiştir.
19. Başvurucu adına müdafii 24/9/2008tarihinde, başvurucunun el konulan parasının taşınmaz rehniveya banka teminatı karşılığında iadesine karar verilmesini talep etmiştir.İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 7/10/2008 tarihli ve 2008/876 Değişik İşsayılı kararı ile yürütülen ceza soruşturması sırasında el konulan başvurucuyaait 2.500.000 avro tutarındaki paranın bu değerde gösterilecek taşınmaz rehni karşılığında başvurucuya iade edilmesine kararverilmiştir.
20. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine AnkaraDefterdarlığınca 3/11/2008 tarihinde başvurucunun taşınmazlarına ipotekkonulması için tapu müdürlüklerine yazılar yazılmıştır. Başvurucunun Ankara iliÇankaya ilçesi Çayyolu Mahallesi'nde bulunan 13071 ada 1 parsel sayılı dubleksbetonarme niteliğindeki taşınmazı üzerine 1.970.280 TL bedelle; Ankara iliAltındağ ilçesi İnkılap Mahallesi'nde bulunan mağaza niteliğindeki 6101 ada 5parsel zemin kat 4 numaralı bağımsız bölüm üzerine 750.000 TL bedelle ve Ankaraili Etimesgut ilçesi Erler Mahallesi 44050 ada 1 parsel sayılı arsaniteliğindeki taşınmazın 3439/28758 payı üzerine 3.370.220 TL bedelle, 1.dereceden ve fekki bildirilinceye kadar olmak üzere Maliye Hazinesi lehine5/11/2008 tarihinde ipotekler tesis edilmiş ve bu ipotekler aynı tarihte anılantaşınmazların tapu kayıtlarına tescil edilmiştir.
21. Valilik, talep edilen ipoteklerin tesis edilerek tapukayıtlarına tescil edildiğini 6/11/2008 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınabildirmiş; başvuru formu ve eklerinden anlaşılamayan bir tarihte el konan2.500.000 avro tutarındaki para başvurucuya iade edilmiştir.
22. Cumhuriyet Başsavcılığının kamuoyunda "İkinci Ergenekonİddianamesi" olarak bilinen 8/3/2009 tarihli ve 2009/188 sayılıiddianamesi ile başvurucunun iddia olunan Ergenekon silahlı terör örgütü içindeüst düzey görevlerde faaliyet gösteren örgüt üyesi olduğu, yürütme organınıdevirmeye teşebbüs eylemlerine iştirak ettiği, halkı Hükûmete karşı isyanatahrik ettiği, terör suçlarının işlenmesinde kullanılmak üzere 2.500.000 avrofon sağladığı ve evinde bu amaçla sakladığı, fon kullanılmamış olsa bilecezalandırılması ve müsaderesinin (zor alım) gerektiği ileri sürülerekbaşvurucunun "cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisiniortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veyatamamen yapmasını engellemeye teşebbüs" etme suçundan 26/9/2004 tarihli ve5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası,"cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmayaveya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme"suçundan 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası, "halkı Türkiye CumhuriyetiHükûmetine karşı silahlı bir isyana tahrik etme suçundan" 313. maddesinin(1) numaralı fıkrası, bu amaçlarla "silahlı örgüt kurma ve yönetme"suçundan 314. maddesinin (2) numaralı fıkrası ve "terör suçlarınınişlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlama" suçundan12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesininbirinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasına ve elkonulan paranın ise müsaderesine karar verilmesi talep olunmuştur.
23. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığının Maliye BakanlığıGelirler Kontrolörleri Dairesine yazdığı 9/10/2009 tarihli yazı üzerinegelirler kontrolörleri tarafından düzenlenen 10/12/2010 tarihli raporda;
i. Başvurucunun otuz yılı aşkın bir süredir ticari faaliyetlerlemeşgul olduğu ve sivil toplum kuruluşlarında önemli görevler üstlendiği, servetunsurları ve inceleme dönemi itibarıyla önemli miktarlarda gelir getiriciişlemler gerçekleştirdiği ifade edilerek başvurucunun2.500.000 avro ve üzerindebir servete sahip olmasının mümkün olduğu,
ii. Belirtilen nakit dövizin hangi işlemler sonucunda eldeedildiğinin ortaya konamadığı dolayısıyla söz konusu paranın nakit akışıyönünden takibinin yapılamadığı,
iii. Bu miktardaki nakit paranın kasada muhafaza edilmesininticari teamüller karşısında "mutad bir işlemolmadığı" ve "gayrimeşru bir işlemin varlığı" konusunda kuvvetlibir şüphe oluşturduğu,
iv. Başvurucuya ait gelir ve servet unsurları ile öncül suçun(suçtan elde edilen mal varlığı değerlerini aklama suçunun) illiyet bağınınkurulamadığı, diğer bir deyişle başvurucuya ait varlıkların öncül suç sayesindeelde edildiğine yönelik emarelerin tespit edilemediği ve dolayısıyla başvurucutarafından suç gelirlerinin aklanması suçunun işlendiği veya işlenmediğiyönünde kesin bir yargıya varılmadığı,
v. Başvurucuya ait banka hesaplarında yapılan inceleme vearaştırma sonuçlarına göre iddianamede başvurucu ile aynı terör örgütüne üyeolmakla suçlanan kişilerle başvurucu arasında yapılmış herhangi bir paraalışverişine rastlanmadığı belirtilmiştir.
24. Yapılan yargılama neticesinde İstanbul 13. Ağır CezaMahkemesinin (TMK 10. madde ile görevli) 5/8/2013 tarihli ve E.2009/191,K.2013/95 sayılı kararı ile başvurucu hakkında 5237 sayılı Kanun'un 314.maddesinin (2) numaralı fıkrası, 311. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 312.maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 313. maddesinin (1) numaralı fıkrasıuyarınca ayrı ayrı cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de eylemlerinbir bütün hâlinde 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 147. maddelerindekisuçu oluşturduğu, suç için elverişli eylemlerin gerçekleştirildiği tarihin1/6/2005'den önce olduğu ve başvurucunun suç tarihinde yürürlükte olup lehineolduğu belirtilen 765 sayılı mülga Kanun'un 147. maddesinde düzenlenen"Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetini cebren ıskat veya vazifegörmekten cebren men etmek" suçunu işlediğinin sabit olduğu gerekçesiyleanılan madde uyarınca başvurucunun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ilecezalandırılmasına; ancak, eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilereksuçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelecek zararveya tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu, güttüğü amaç ve saikine göre 765 sayılı mülga Kanun'un 61. maddesininbirinci fıkrası ile başvurucunun yargılama sürecindeki tutum ve davranışlarınagöre 765 sayılı mülgaKanun'un 59. maddesinin ikincifıkrası hükümlerine göre cezada indirim yapılarak başvurucunun neticeten 12 yıl6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Karar ile ayrıcabaşvurucudan el konulan 2.500.000 avro tutarındaki paranın Ergenekon silahlıterör örgütünün bir kısım eylem ve faaliyetinin finansmanı için bulundurulduğubelirtilerek 765 sayılı mülga Kanun'un 55. maddesinin birinci fıkrası uyarıncamüsaderesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Sanık Sinan Aydın Aygün, 2002 yılındamerhum Başbakan Bülent Ecevit’in işgöremez vegörevinin gereğini yerine getiremez durumda olduğunu ileri sürerek vesayetaltına alınmasını istediği, Ankara 16. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2002/1022 Esasve 2002/848 sayılı kararı ile bu girişiminin hakkın köteyekullanılması olduğunun tespit edildiği, bu gişimininbir yasal hakkın kullanımı olmayıp bir başka Ergenekon Terör örgütü üyesi MahirAkkar’ın da aynı şekilde girişimde bulunduğu ve örgütünEcevit Hükümetine yaptığı eylemlerin anlatıldığı bölümde ayrıntılı olarakaçıklandığı üzere örgütsel bir eylem olduğu, dolayısıyla başbakan Bülent Ecevithakkında yargı kararı çıkartarak ülkeyi yönetemeyecek halde olduğu vesayetaltına alınması çalışmalarına katıldığı, Ak Parti hükümetinin kurulmasınamüteakip sık sık komutanlarla görüşmeler yaparak mevcut hükümete yönelik biranönce harekete geçilmesi için onların kararlarını güçlendirdiği, CumhuriyetÇalışma Gurubunun darbe çalışması kapsamında ATO tesislerinde yapılan ve örgütiçin milat addedilecek toplantıya ev sahipliği yaptığı ve CÇG üyeleri ilebirlikte organizesinde yer aldığı, bu toplantıya tesadüfen geçerken uğradığışeklindeki savunmasının doğru olmadığı, 9 Eylül üniversitesi rektörünün beyanınagöre o toplantıya kendisini ATO’nun davet ettiği, örgütün sivil toplumörgütlerine yönelik başlattığı 2001 yılında Ulusal Güç birliği yeniden KuvayıMilliye örgütlenmelerinde görev aldığı, örgüt faaliyetlerini gerçekleştirmekiçin kurulan merkezi Ankara’da bulunan Kuvvai MilliyeDerneği kuruluşuna ve genel başkanı Bekir Öztürk’e destek olduğu ve örgütüntertip ettiği etkinliklere malzeme tedarik ettiği ve finansman sağladığı sabitgörülmüştür.
Yukarıda ve CÇG’inanlatıldığı bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, CÇG kapsamındaplanlanan darbe çalışmaları kapsamındaki Sanığın elverişli eylemin yapıldığıtarih 1 Haziran 2005 tarihinden önce olduğundan suç tarihinde yürürlükte olan765 sayılı Kanun ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun maddelerininbir bütün olarak karşılaştırılması sonucu, eylemin eksik teşebbüs aşamasındakaldığı da gözetilerek, Yargıtay içtihadında belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK147. maddesinin sanığın lehine olduğu anlaşılmıştır. Zira 765 sayılı TCK 147‘deeksik teşebbüs halinde cezanın indirilmesi söz konusu iken, 5237 sayılı TCK312’de ise eylem eksik teşebbüs halinde kalsa bile tamamlanmış suç gibicezalandırılmaktadır. Bu nedenle sanığın lehine olan 765 sayılı TCK 147.maddesi uygulanmıştır. Her ne kadar sanık hakkında yasama organına karşı suçnedeniyle TCK’nın 311/1. maddesi gereğince ayrıca cezalandırılması istenmiş isede; Ergenekon Terör Örgütü’nün amaç ve stratejileridikkate alındığında, hedefinin TBMM’yi ortadan kaldırmaktan ziyade etkisialtına alamadıkları hükümetler olduğu, bu nedenle kastının hükümeti devirmekveya görevlerini yapmasına engel olmak şeklinde ortaya çıktığı anlaşıldığındanTCK 311/1. maddesinde yazılı olan suçtan ayrıca ceza verilmemiştir.
Keza sanığın TCK 313/1. ve TCK 314/2.maddesinde yazılı olan suçlardan da ayrıca cezalandırılması talep edilmiş ise de; TCK 313/1. ve TCK 314/2. maddesinde yazılı olan suçlarTCK 312/1. maddede yazılı olan suç için geçitli suç niteliğinde olduğundansadece hedef suç olan TCK 312/1. maddesi gereğince cezalandırılmıştır. Ancak,suç tarihi (elverişli eylemin yapıldığı tarih) 1 Haziran 2005 tarihinden önceolduğundan lehine olan 765 sayılı TCK 147. maddesi uygulanmıştır.
Bir başka anlatımla, sanığın eylemleri birbütün halinde 765 sayılı TCK 147. maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan, bumadde gereğince ceza verilmiş; TCK 311/1., 313/1. ve TCK 314/2. maddesindeyazılı olan suçlardan ayrıca ceza verilmemiştir.
765 sayılı TCK 147. maddesi gereğince temelceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak belirlenmiş; sanığın eylemieksik teşebbüs aşamasında kaldığından, sanığın darbe ekibi (Cumhuriyet ÇalışmaGurubu) içerisindeki etkinliği, oluşturduğu tehlikenin ağırlığı ve kastınınyoğunluğu dikkate alınarak, 765 sayılı TCK 61/1. maddesi gereğince cezası takdiren alt sınırdan verilmiş ve yargılama sürecindekiolumlu tutum ve davranışları nedeni ile hakkında takdiri indirim uygulanmıştır.
Sanığın, Ergenekon Terör örgütünün/örgütleiltisaklı kuruluşların tertip ettiği etkinliklere malzeme tedarik ettiği vefinansman sağladığı Mahkememizce sabit kabul edildiğinden, sanıktan elegeçirilen ve Ergenekon Silahlı Terör Örgütünün bir kısım eylem vefaaliyetlerinin finansmanı için bulundurduğu anlaşılan 2.500.000 Euro paranında TCK 55/1. maddesi gereğince müsaderesine karar vermek gerekmiştir."
25. Mahkeme, anılan karar ile ayrıca başvurucunun zincirlemebiçimde kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçundan 5237 sayılıKanun'un 136. maddesinin (1) numaralı fıkrası, 43. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları ve 62. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ilecezalandırılmasına karar vermiştir.
26. Başvurucu 22/1/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
2. Başvuru TarihindenSonra Yaşanan Gelişmeler
27. Başvurucu kararı temyiz etmiş; Yargıtay 16. Ceza Dairesinin21/4/2016 tarihli ve E.2015/4072, K.2016/2330 sayılı ilamıyla başvurucuhakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin ve müsaderekararının bozulmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımlarışöyledir:
"...
VI- SORUŞTURMA İŞLEMLERİ
...
B-ARAMA/EL KOYMA/DOKÜMANLARIN İNCELENMESİ
...
3- ARAMANIN HUKUKA AYKIRILIĞI VE BUAYKIRILIĞIN SONUÇLARI:
...
c- CMK’nın 250. maddesi uyarınca belirlenenyargı çevresi dışındaki bir mahal için, haklı gerekçeleri (gecikmesinde sakıncabulunan ve zorunluluk gerektiren durum) ve dayanakları gösterilmeden verilenhakim kararına istinaden sanıklar ... Sinan Aydın Aygün, ... ve bir kısımsanıklarda olduğu gibi ev veya iş yerlerinde arama yapılması suretiyle CMK’nın 161 ve 162 maddelerine muhalefet edilmesi;
e- Sanıkların ev veya iş yerlerinde ve dernek gibi tüzel kişilerinhizmet binalarında yapılan aramalarda elde edilen dijital medyalara, aramamahallinde imaj alınmadan, sanığa veya müdafiine birkopyası verilmeden ve yasaya uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan elkonulması ve bu şekilde elde edilen delillerin sanıklar ... Sinan Aydın Aygün,... gibi sanıklar bakımından hükme esas alınması suretiyle CMK’nın134 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi;
h- Arama sırasında elde edilen belgelerin vekağıtların incelenmesiyle ilgili uygulamaların değerlendirilmesinde, sanıklar... Sinan Aydın Aygün, ...’da olduğu gibi aramalarda ele geçen evrak vekağıtları inceleme yetkisinin CMK’nın 122/1 maddesiuyarınca Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğu nazara alınmadan, doğrudankolluk personelince incelenmesi suretiyle oluşturulan doküman incelemetutanaklarının bu haliyle hükme esas alınması suretiyle CMK’nın122 ve 217. maddelerine muhalefet edilmesi;
...
E-DAVA AÇILMAYAN SUÇLARDAN HÜKÜM KURULMASI
Ceza hukukunun 'davasız yargılama olmaz'ilkesinin yer aldığı CMK'nın 225/1 maddesi uyarınca'hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail hakkında verilir' vemahkeme kesinlikle dava edilmeyen bir fiil veya fail hakkında kendiliğindenyargılama yaparak, karar veremez. Usule ilişkin bu yasal düzenlemeye aykırıolarak, dava konusu yapılacak eylemin açıkça ve bağımsız olarak iddianamedegösterilmesi gerektiği halde,
...
-Sanık Sinan Aydın Aygün hakkında verilerihukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan,
...
Mahkumiyetlerine;
...
Dair karar verilmesi kanuna aykırıdır.
F- MÜZAKERE USULÜ
...05.08.2013 tarihli oturumda kürsüde 6 hakim olduğu halde hükmün tefhim edildiği, gerek kararıntefhime katılan hakimlerin basına yaptıkları açıklamalar gerekse gerekçelikarardaki anlatımdan müzakereye sadece karara iştirak eden hakimlerin değil,mahkemenin diğer hakimlerinin de katıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; *Mahkemenin karar müzakeresi usulüCMK'nın 227. maddesine açıkça aykırı olduğu gibi buaykırılığın aynı Kanun'un 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılıkhallerinden bulunmasına rağmen yazılı şekilde müzakere yapılarak hükümkurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
G-ADİL YARGILAMA İLKESİNİ İHLAL EDEN NEDENLER
...
1-Tarafsız mahkeme ve hakimönünde yargılanma hakkında
Dosyamıza konu davalarının soruşturmasındagörev alan ve aynı kişilerden oluşan kolluk personeli grubunun, Türkiye'ninbirçok ilinde yapılan operasyonlarda görev yapması, tüm dokümanlar ile dijitalverilerin bu kişiler tarafından incelenerek tutanağa bağlanması, Cumhuriyetsavcılarının CMK'nın 122. maddesine aykırı olarakdüzenlenen bu tutanaklara kuşku ile yaklaşmadan ve sorgulamadan itibar ederekkoruma tedbirlerine ilişkin kararlara, iddianameye ve mütalaaya konu etmesi,yargılamayı yapan yargıçların da ısrarla yukarıda belirtildiği üzere yasalaraaykırı olarak elde edilen kanıtlara göz yumması ve bu yöndeki ısrarlıitirazları dikkate almayarak maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yönelik haklıtaleplerin ısrarla ve yetersiz gerekçelerle reddedilmesi, karardan sonra,soruşturma ve yargılamada esas alınan önemli delillerin sahteliği konusundatespitlerin ortaya çıkması karşısında, sahteliği ortaya çıkan delillerdenobjektiflikten uzak varsayıma dayalı çıkarımlar yaparak bu varsayımların sübutaesas alınması, hakimlerin tarafsızlığı konusunda haklı şüphe oluşturacağınıngözetilmemesi usule ve yasaya aykırıdır.
2-Makul sürede yargılanma hakkına ilişkinolarak
...düzenlenen iddianamenin mahkemece onbeş gün içinde incelenebilecek, sanık yönünden ise okunupbir hafta içinde savunma hazırlanabilecek bir hacme sahip olması gerektiği,ancak davanın kapsamına göre savunma süresinin artırılabileceği sonucunavarılabilecektir.
AİHM'nin içtihatlarında ise binlerce sayfalıkiddianameler için ihlal bulunduğu kabul edilmiştir. Bu kadar uzun ve çok sayıdaeki olan bir iddianame karşısında, sanık ya da müdafiineiddianameyi okuyup, delilleri inceleyip, buna göre etraflıca bir savunmahazırlamak olanağı verilmemesi, adil yargılanma hakkının ihlali olarakgörülmüştür. Bu durum, aynı zamanda sanığın, sağlıklı bir şekilde hakkındayapılan suçlamayı öğrenememesi sonucunu doğurmakla, isnat edilen suçu öğrenmehakkının da ihlali olarak kabul edilmiştir.
Aynı şekilde, 16798 sayfadan ibaret gerekçelikararın bir haftalık temyiz süresinde okunup, sanığın kendisine ilişkinbölümleri belirleyip diğer sanıklarla bağlantıları ile gerekçeli kararındayandığı kanıtlar ve değerlendirmelerini inceleyerek temyiz hakkını kullanmasıolanaklı değildir.
Gerekçeli kararın kapsamının da makulolmadığı, ele geçen ancak kanıt değeri bulunmayan doküman ve sair delillerin dekarara yazıldığı, iddianamedeki ifade ve değerlendirmelerin tekrar edildiği vebu haliyle de irdelenmesinin güç bir hale getirildiği anlaşılmıştır. Bu durumunda sanıklar açısından bir hak ihlali doğurduğu[nun]kabul edilebilmesi gerekmiştir.
VIII-ÖRGÜT SUÇU
...
Genelkurmay Başkanlığı ve Jandarma GenelKomutanlığının yazılarında Ergenekon örgütünün varlığına ilişkin bilgilerbulunmadığı, Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'na örgüte ilişkinbilgilerin, istihbarat niteliği bulunmayan ihbarlar, eklerinde gönderilendijital deliller ve açık kaynaklarla sınırlı olduğu, Emniyet Genel Müdürlüğüyazısına göre ise örgüte ilişkin bilgilerin ilk defa bu soruşturma ve davakapsamında ortaya çıkmış olduğu belirtilmesine rağmen, Emniyet Genel Müdürlüğüyazısının kabule esas alındığı mahkeme kararında, örgütün nerede, nezaman, kim ya da kimler tarafından ne amaçla kurulduğununsomut olarak ortaya konulmadığı, örgütün mahkemece kabul edilen büyüklüğükarşısında, dokümanların örgütün varlığını açıklamak için yeterli olmadığı,örgüt faaliyeti kapsamında daha önce işlenmiş suçların ortaya konulamadığı,sanıkların örgütle nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurduklarıaçıklanmadan ve somut delilleri ortaya konulmadan dokümanlarda yazılı soyutcümlelere atıf yapılarak örgütle bağlantılarının kurulduğu; örgüthiyerarşisinde konumları somut olarak ortaya konulmadığı gibi, kabul edilenşekliyle departman/hücreler arasındaki köprü elemanları ve irtibatın ne suretlesağlandığının da ortaya konulamadığı; örgüt hiyerarşisinin ve köprü elemanlarınortaya konulmamasının henüz örgüt hiyerarşisinde yer alan kişiler ile köprüelemanlarının belirlenememiş olması gerekçesi ile açıklanamayacağı; mahkemecekabul edilen şekli ile hiyerarşisi ortaya konulamayan örgütün, sevk veidaresinin mümkün bulunmadığı gibi kendisini de gizlemesinin mümkünbulunmadığı; Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulu olmakla birlikte sivilyapılanmaya da sahip olduğu ve 1971 yılında da var olduğu kabul edilenörgütten, Milli İstihbarat Teşkilatı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığıve Emniyet Genel Müdürlüğü ile Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay BaşkanıHilmi Özkök'ün dahi örgütün varlığından haberdar olmamasının olağan kabuledilemeyeceği, keza varlığı kabul edilen bu örgütün diğer terör örgütleriniyönetip yönlendirdiğine dair delil bulunmadığı; örgütün varlığına esas alınanbazı delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı; örgütün varlığına kanıtkabul edilen deliller ile ilgili hükümden sonra ortaya çıkan bilirkişiraporları ve beraat kararları da gözetilerek, sanıkların dosya kapsamındakiatılı suçlara ilişkin somut delillere dayalı eylem ve faaliyetleri ile bu eylemve faaliyetlerindeki irtibat ortaya konulduktan sonra, varsa iştirak iradesiniaşan hiyerarşik bir yapılanmanın bulunup bulunmadığı ile bu yapıdaki konumları,bir ya da birden fazla oluşum ya da örgüt niteliğinde olup olmadığı; yine dosyakapsamındaki delil ve eylemlerle ilişkilendirilerek, varsa örgüt ya daörgütlerin nitelikleri de belirlendikten sonra, sanıkların eylem vefaaliyetleri ile örgütteki hiyerarşik ilişkileri somut delillerle ortayakonulup, hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerektiğiningözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.
...
XIII-GENEL BOZMALAR
6-Kabule göre;
c)Sanık Sinan Aydın Aygün hakkında 765 sayılıTCK'nın lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapıldığına göre, anılan Kanun'unbir bütün halinde uygulanması gerektiği gözetilmeden 5252 sayılı Kanun'un 9.maddesine aykırı olarak müsadere kararı verilirken 5237 sayılı TCK'nın 55/1.maddesinin uygulanması;
... bozmayı gerektirmiştir.
...
XV. HÜKÜM
Ayrıntısı karar gerekçesinde açıklandığıüzere;
Belirtilen usul ve yasaya aykırılıklarnedeniyle, ... sanık Sinan Aydın Aygün ve müdafiinin... duruşmalı incelemede ileri sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerindegörüldüğünden,
... sanık Sinan Aydın Aygün yönünden iseipoteğin kaldırılması talepleri ile sair talepler hususunda ilk derecemahkemesince karar verilmesine ...."
28. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) sisteminden yapılansorgulama sonucuna göre bozma ilamı sonrası yargılama henüz sonuçlanmamıştır.
29. Bu arada 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 1.maddesi ile eklenen 3713 sayılı Kanun'un geçici 14. maddesi ile 2/7/2012tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca görevlerine devameden ağır ceza mahkemeleri ile bu Kanun'la yürürlükten kaldırılan 3713 sayılıKanun'un 10. maddesi uyarınca görevlendirilen ağır ceza mahkemelerikaldırılmıştır.
B. İlgili Hukuk
30. 765 sayılı mülga Kanun’un 147. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
“Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetinicebren iskat veya vazife görmekten cebrenmenedenlerle bunları teşvik eyliyenlereağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur."
31. 5237 sayılı Kanun’un 312. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
“Cebir ve şiddet kullanarak TürkiyeCumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veyatamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıverilir.”
32. 5237 sayılı Kanun’un 55. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Suçun işlenmesi ile elde edilen veyasuçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatlerile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomikkazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararıverilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir."
33. 3713 sayılı Kanun'un 7/2/2013 tarihli ve 6415 sayılıTerörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun'un 18. maddesi ile kaldırılan8. maddesi şöyledir:
"Her kim tümüyle veya kısmen terörsuçlarının işlenmesinde kullanılacağını bilerek ve isteyerek fon sağlar veyatoplarsa, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Fon, kullanılmamış olsa dahi, failaynı şekilde cezalandırılır.
Bu maddenin birinci fıkrasında geçen fon; paraveya değeri para ile temsil edilebilen her türlü mal, hak, alacak, gelir vemenfaat ile bunların birbirine dönüştürülmesinden hasıl olan menfaat ve değeriifade eder."
34. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun123. maddesi şöyledir:
"(1) İspat aracı olarak yararlı görülenya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri,muhafaza altına alınır.
(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıylateslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir."
35. 5271 sayılı Kanun'un 127. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Hâkim kararı üzerine veya gecikmesindesakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısınaulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir."
36. 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Soruşturma veya kovuşturma konusu suçunişlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanankuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;
a) Taşınmazlara,
b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,
c) Banka veya diğer malî kurumlardaki hertürlü hesaba,
d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki hertürlü hak ve alacaklara,
e) Kıymetli evraka,
f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklıkpaylarına,
g) Kiralık kasa mevcutlarına,
h) Diğer malvarlığı değerlerine,
Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu taşınmaz, hak,alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişininzilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemiyapılabilir. ..."
37. 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Suç soruşturması veya kovuşturmasısırasında;
...
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine,koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunmasıiçin gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleriamaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
.
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını,Devletten isteyebilirler."
38. 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinin 18/6/2014 tarihli ve6545 sayılı Kanun'un 70. maddesi ile eklenen (3) numaralı fıkrası şöyledir:
"Birinci fıkrada yazan hâller dışında,suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veyadiğer sorumluluk hâlleri de dâhil olmak üzere hâkimler ve Cumhuriyetsavcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminatdavaları ancak Devlet aleyhine açılabilir."
39. 5271 sayılı Kanun'un 142. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Karar veya hükümlerin kesinleştiğininilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâldekarar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminatisteminde bulunulabilir."
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
40. Mahkemenin 16/6/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
41. Başvurucu, ceza soruşturması sırasında terör örgütlerininfinansmanında kullanıldığı şüphesiyle 2.500.000 avro tutarındaki parasınahaksız yere el konduğunu, bu paranın ipotek karşılığı iade edilmekle beraberaradan geçen süreye ve alınan mali raporlardaki lehe olan bulgulara rağmenipoteklerin kaldırılmadığını ve yargılama neticesinde bu paranın müsaderesinekarar verildiğini belirterek çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyethakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti talebindebulunmuştur.
B. Değerlendirme
42. Başvurucunun çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyethakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları aşağıdaki başlıklar altında ayrıayrı incelenmiştir:
1. Çalışma ve SözleşmeHürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
43. Başvurucu ceza soruşturması sırasında el konulan parasınıntaşınmazlarının tapu kayıtlarına konulan ipotekler karşılığında iadeedildiğini, taşınmazları üzerindeki ipotekler nedeniyle bu taşınmazlar ileilgili ticari faaliyetlerde bulunamadığını belirterek çalışma ve sözleşmehürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
44. Bakanlığın görüş yazısında bu konu hakkında bir görüşbildirilmemiştir.
45. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre AnayasaMahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamugücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altınaalınmış olmasının yanısıra Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller kapsamınada girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
46. Başvurucunun başvuru formunda ifade ettiği ve Anayasa'nın48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti, Anayasa'da güvencealtına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber Sözleşme ve buna ekTürkiye'nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamınagirmemektedir. Başvurucunun çalışma ve sözleşme hürriyeti konusundaki şikâyeti,Anayasa ve Sözleşmenin ortak koruma alanında olan bir başka hakla bağlantılı dadeğildir (Nesrin Kılıç,7/11/2013, B. No: 2013/772, § 43).
47. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu çalışma ve sözleşmehürriyetinin ihlaline ilişkin iddianın Anayasa ve Sözleşme'nin ortak korumaalanı dışında kaldığı anlaşıldığından bu iddianın diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin konubakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
2. Mülkiyet Hakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia
48. Başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturması sırasında birtaşınmaz mal alımı için evinde bulundurduğu 2.500.000 avro tutarındaki parasınael konduğunu, bu paranın ancak bazı taşınmazlarının tapu kayıtlarına konulanipotekler karşılığında kendisine iade edildiğini, hâlbuki ilgili kurumlar veMASAK tarafından düzenlenen raporlara göre kazancını resmî belgelerle ispatettiğini, bu raporlarda el konulan paranın üzerinde bir servete sahip olmasınınmümkün olduğunun, gelir ve servet unsurları ile suç arasında illiyet bağınınbulunmadığının ve kendisi ile aynı terör örgütüne üye olmakla suçlanan kişilerarasında bir para alışverişinin olmadığının açıkça belirtildiğini; ancak, somutbir dayanağı olmadığı hâlde teminat olarak alınan ipoteklerin kaldırılmadığını,bu nedenle söz konusu taşınmazları ile ilgili olarak altı yıldır bir işlemyapamadığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
49. Bakanlığın görüş yazısında, kabul edilebilirliğe ilişkinolarak başvurucunun hakkındaki mahkûmiyetine ve müsadereye ilişkin kararın temyizedildiği ve yargılamanın henüz sonuçlanmadığı belirtilerek başvuru yollarınıntüketilip tüketilmediği hususunun Anayasa Mahkemesince değerlendirilmesigerektiği bildirilmiştir.
50. Bakanlık esasa ilişkin olarak ise Mahkemece başvurucununtacir olduğu gözetilerek bir yandan el koyma tedbirinin amacını tehlikeyedüşürmemek ve diğer yandan ise ticari hayatı açısından büyük öneme sahip olanlikidite konusunda başvurucuyu zor duruma sokmamak için el konulan paranın aynıdeğerde taşınmaz rehni karşılığında iadesine kararverildiğini belirtmiştir.
51. Başvurucu ise cevap dilekçesinde, ipoteğe konutaşınmazlardan biri üzerinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığıhâlde ipotek nedeniyle herhangi bir işlem tesis edilemediğini, Mahkeme kararındaolmamasına rağmen 666.866 avro tutarında fazla teminat istendiğini ifadeetmiştir.
52. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"... Başvuruda bulunabilmek için olağankanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."
53. 6216 sayılı Kanun’un"Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2)numaralı fıkrası şöyledir:
"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
54. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılıKanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadanönce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanundaöngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmişolması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derecemahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunuzorunlu kılar (Necati Gündüz ve RecepGündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, § 26).
55. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, ikincil nitelikte birhukuk yoludur. Bu nedenle kanunlarda yer alan idari ve yargısal başvuruyollarının bireysel başvurudan önce tüketilmiş olması gerekir. Temel hak veözgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemelerinde,olağan kanun yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuruyoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizmasıçerçevesinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurununikincil niteliğinin bir sonucu olarak olağan kanun yollarında ve genelmahkemeler önünde dile getirilmeyen iddialar Anayasa Mahkemesi önünde şikâyetkonusu edilemeyeceği gibi genel mahkemelere sunulmayan yeni bilgi ve belgelerde Anayasa Mahkemesine sunulamaz (Bayram Gök,26/3/2013, B. No: 2012/946, §§ 16-20).
56. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuruyolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansısunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkilibaşvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarınıtüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kuralauyulmasının denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınmasıesastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarınınvarlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucununkişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bunedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasındabeklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleridikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A.,B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 42).
57. Başvuru yollarının etkisiz olduğunun saptanması durumundasöz konusu edilen başvuru yolunun etkili ve erişilebilir olma koşullarını karşılamadığıgerekçesiyle tüketilme zorunluluğu aranmamaktadır. Ancak başvuru yollarınıntüketilmesi koşuluna yönelik istisnaların her başvurunun somut özellikleridikkate alınarak değerlendirileceği de açıktır (Sedat Vural, B. No: 2014/5559, 25/4/2014, § 22).
58. Başvuru konusu olayda başvurucu hakkında terör örgütüne üyeolma suçundan iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararları verilmiş, 1/7/2008tarihinde başvurucunun evinde yapılan arama sırasında başvurucunun kasadamuhafaza ettiği ve bir taşınmaz alımı için bulundurduğunu belirttiği 2.500.000avro tutarındaki paranın bulunduğu tespit edilmiş, 10/7/2008 tarihindebaşvurucunun eşi bu parayı I. Bank Şaşmaz Şubesindeki banka hesabına yatırmış,29/7/2008 tarihinde başvurucunun evinde yeniden yapılan aramada bu paranın evdebulunmadığı tespit edilmiş, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/7/2008tarihli kararı ile başvurucu ve eşinin söz konusu banka hesaplarında bulunanparalarına el konmasına karar verilmiştir. Başvurucu 24/9/2008 tarihinde buparanın teminat karşılığında kendisine iade edilmesini talep etmiş, İstanbul 9.Ağır Ceza Mahkemesi 7/10/2008 tarihinde el konulan paranın aynı değerdekitaşınmaz rehni karşılığında başvurucuya iadeedilmesine karar vermiştir. Başvurucunun Ankara ilinde bulunan üç taşınmazınıntapu kayıtlarına 5/11/2008 tarihinde konulan ipotekler karşılığında, soruşturmasırasında el konulan para başvurucuya iade edilmiştir.
59. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 8/3/2009 tarihinde,başvurucu hakkında iddia olunan Ergenekon silahlı terör örgütü içinde üst düzeygörevlerde faaliyet gösteren örgüt üyesi olduğu, yürütme organını devirmeyeteşebbüs eylemlerine iştirak ettiği, halkı Hükûmete karşı isyana tahrik ettiği,terör suçlarının işlenmesinde kullanılmak üzere 2.500.000 avro fon sağlayıpevinde bu amaçla sakladığı iddialarıyla cezalandırılması ve el konulan paranınise müsaderesine karar verilmesi istemiyle iddianame düzenlenmiştir. İstanbul13. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/8/2013 tarihli kararı ile 765 sayılı mülgaKanun'un 147. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti icra vekilleri heyetinicebren ıskat veya vazife görmekten cebren men etmeye eksik teşebbüs suçundan 12yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 3713 sayılı Kanun'un 8. maddesiuyarınca "terör örgütünün finansmanındakullanılmak amacıyla bulundurulduğu" gerekçesiyle soruşturmasırasında el konulan başvurucuya ait 2.500.000avro tutarındaki paranın müsaderesine karar verilmiştir.
60. Ancak bu kararın temyizi üzerine Yargıtay16. Ceza Dairesinin21/4/2016 tarihli ilamıyla başvurucu yönünden özetle yapılan aramaların hukukaaykırı olduğu, dava açılmayan suç hakkında mahkûmiyet hükmü verildiği, kararınmüzakeresinin kanuna aykırı yapıldığı, yargılama sırasında adil yargılanmahakkının ihlal edildiği, iddia olunan örgütün varlığının hukuka uygundelillerle ispatlanamadığı, kabule göre de başvurucu hakkında 765 sayılıKanun'un lehe olduğu kabul edilerek uygulama yapılmasına rağmen müsadere kararıverilirken 5237 sayılı Kanun'un 55. maddesinin (1) numaralı fıkrasının uygulanmasınınbozmayı gerektirdiği belirtilerek başvurucunun temyiz itirazlarının kabulüne vebaşvurucunun ipoteğin kaldırılması yönündeki talebinin ise İlk DereceMahkemesince değerlendirilmesine karar verilmiştir. Bozma ilamı sonrasıyargılama henüz sonuçlanmış değildir.
61. Başvurucu esas itibarıyla, evinde muhafaza ettiği vesonrasında eşi tarafından banka hesabına yatırılan parası hakkında el koymakoruma tedbirinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu ve uygulanan bu tedbirnedeniyle zarara uğradığını iddia etmektedir. Bu durumda başvurucunun, iddiaedilen ihlalin tespitini ve tazminat ödenmesini sağlayabilecek bir hukuk yolumevcut ise bu yolu tüketmesi zorunludur. Bu çerçevede 5271 sayılı Kanun’un 141.ve 142. maddelerinde öngörülen tazminat yolunun başvurucunun şikâyetleriaçısından tüketilmesi gereken bir yol olup olmadığının incelenmesi gerekir.
62. 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının(j) bendinde, eşyasına veya diğer mal varlığı değerlerine, koşulları oluşmadığıhâlde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyasıveya diğer mal varlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geriverilmeyen kişiler için tazminat talebinde bulunabilme imkânı tanınmaktadır.
63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında dadeğinildiği üzere temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla öngörülenmekanizmaların sadece teoride mevcut olması yeterli olmayıp, bu mekanizmalarınözellikle pratikte de ulaşılabilir ve etkin olması gerekmektedir (Tanrıkulu/Türkiye, B. No: 23763/94,8/7/1999, § 76).
64. Koruma tedbirlerinden olan el koymanın hukuka aykırılığıiddiasıyla tazminat istemine ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesikapsamında çok sayıda Yargıtay içtihadı mevcut olup bu içtihatlardan biri olanYargıtay 12. Ceza Dairesinin 4/7/2013 tarihli ve E.2013/8830, K.2013/18335sayılı ilamı şöyledir:
"Davacının davasının dayanağını teşkileden...Cumhuriyet Başsavcılığının... soruşturmasayılıek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile neticelendirilen hazırlıksoruşturması sırasındadavacıya ait araca ve araçtabulunan çayasuç konusu olduğuiddiasıyla31/12/2007tarihinde el konulduğu, bilahare 1/2/2008 tarihinde aracındavacıya iade edildiği ve davacı hakkında 10/4/2008 tarihinde ek kovuşturmayayer olmadığına dair karar verildiği, aracın üzerinde bulunan çaylarla ilgilisoruşturmanın sürdürülerek çayın sahipleri olan ... ve ...hakkında müsaderetalebiyle ... Asliye Ceza Mahkemesine ceza davasının açıldığı, davacının elkonulan aracıyla suç konusu olduğu iddia edilen çaylar arasındaki hukuki bağınbu suretle ilişkilendirilemediği, davacının haksız yere el konulan aracıylailgili tazminat davası açabileceği ve CMK'nın 141/1-jmaddesindeki tazminatınyasal şartların oluştuğukabul edildiğinden tebliğnamedekigörüşe iştirak edilmemiştir."
65. Yine Yargıtayın anılan Dairesinin10/3/2015 tarihli ve E.2014/17706, K.2015/4497 sayılı ilamı da şöyledir:
"Tazminat davasının dayanağı olan ... 1.Asliye Ceza Mahkemesinin ... sayılı ceza dava dosyasının incelenmesinde;sanığın (davacının) sahibi olduğu çekiciye ve tankere kaçakçılık suçundan elkonulduğu, yargılama devam ederken araçların iadesine hükmedildiği, hükmüntemyiz incelemesi sonucu onanmak suretiyle 27/2/2012 tarihinde kesinleştiği,tazminat davasının 2/8/2012 tarihinde, CMK’nın 142/1.maddesinde öngörülen süre içinde yetkili ve görevli mahkemeye açıldığı, kanundaöngörülen yasal şartların oluştuğu..."
66. Öte yandan aynı Dairenin 14/12/2015 tarihli ve E.2014/19906,K.2015/19237 sayılı ilamı da şöyledir:
"... 5271 sayılı [Kanun'un] 'Tazminatistemi' başlıklı 141. maddesi incelendiğinde,birkısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıylailgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bunedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerekbulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Örneğin, ... hakkındaki arama kararı ölçüsüzbir şekilde gerçekleştirilen kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıldavada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerekbulunmamaktadır..."
67. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindedüzenlenen yol, bir yandan başvurucunun maruz kaldığı el koyma işleminin hukukaaykırılığının tespiti, diğer yandan da uğradığı zararın tazmini imkânınısağlamaktadır. Bu nedenle 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesi ile öngörülen hukukyolu başvurucunun şikâyetleri açısından erişilebilir ve elverişli bir çözümolanağı ve makul ölçüde bir başarı imkânı sunmaktadır (Mehmet Ali Aslan, B. No: 2013/2429,30/3/2016, § 28).
68. Somut olayda başvurucu ceza soruşturması sırasında elkonulan paranın taşınmaz rehni teminatı karşılığındakendisine iade edilmekle birlikte parası hakkındaki el koyma tedbirininkoşulları oluşmadığı hâlde uygulanması nedenine dayalı olarak 5271 sayılıKanun’un 141. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânına sahiptir.Etkin ve erişilebilir bir çözüm imkânı sunan hukuk yoluna başvurmaksızınyapılan bireysel başvuruların incelenmesi, bireysel başvuru yolunun ikincilliğiilkesi gereği mümkün değildir.
69. Sonuç olarak başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetine vesoruşturma sırasında el konulan parasının müsaderesine ilişkin hükümlerin Yargıtayca bozulduğu ve yargılamanın henüz sonuçlanmadığıgibi Yargıtay bozma ilamında başvurucunun ipoteklerin kaldırılması talebininİlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine karar verildiği görülmektedir. Budurumda başvurucunun ipoteklerin kaldırılması talebinin bozma ilamına göreMahkemece değerlendirileceği, müsadere hükmü bozulmakla yargılamanın devametmekte olduğu ve başvurucunun parası hakkında verilen el koyma tedbirininkoşulları oluşmadığı hâlde uygulandığı şikâyetine ilişkin olarak isezararlarının tazmini bakımından etkin bir yol olan 5271 sayılı Kanun’un 141.maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunma imkânının bulunduğuanlaşılmaktadır. Dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlaline neden olduğu ilerisürülen söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvuru yolları usulünce tüketilmemiştir.
70. Açıklanan gerekçeyle mülkiyet hakkının ihlali iddiasınailişkin başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönündenincelenmeksizin başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
16/6/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.