Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SİNAN IŞIK (2) Başvurusuna İlişkin Karar - 25/9/2019

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Recep KÖMÜRCÜ

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Hüseyin MECEK

Başvurucu

:

Sinan IŞIK

Vekili

:

Av. Nezahat PAŞA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, zorunlu askerlik hizmeti sırasında maruz kalınankötü muameleden doğan zararların karşılanmaması nedeniyle kötü muameleyasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne kararverilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

9. 1991 doğumlu başvurucu 5/9/2011 tarihinde İstanbul KasımpaşaAskerî Hastanesi Emniyet Hizmet Birlik Komutanlığında askerlik hizmetinebaşlamıştır.

10. Başvurucu, zorunlu askerlik vazifesini er olarak yaptığısırada Şubat 2012 başında üstleri tarafından darbedilerekdalağının alınmasına yol açacak derecede yaralandığını ileri sürmüştür.

11. Başvurucunun babasının 7/3/2012 tarihinde suç ihbarındabulunması üzerine ceza soruşturması başlatılmış, 2/5/2013 tarihinde ise tamyargı davası açılmıştır.

A. Ceza SoruşturmasıSüreci

12. Başvurucunun yaralanması konusunda Kuzey Deniz Saha KomutanlığıAskerî Savcılığı (Askerî Savcılık) tarafından yürütülen soruşturmasonucunda27/11/2012 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Bukarara karşı Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda etkilisoruşturma usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine, ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere kararın AskerîSavcılığa gönderilmesine karar verilmiştir (ceza soruşturmasına ilişkin olay veolgular için bkz. Sinan Işık, B.No: 2013/2482, 13/4/2016, §§ 9-30).

B. İhlal Kararından Sonra Ceza SoruşturmasıSüreci

13. İhlal kararından sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca(Savcılık) yeniden soruşturma başlatılmıştır.

14. Savcılık, iddia edilen darp ile başvurucunun dalağınınyaralanması arasında illiyet bağı olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu 2.İhtisas Kurulundan rapor almıştır. 26/12/2016 tarihli raporun ilgili kısmışöyledir:

"...kişihakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin incelenmesinde kişinin uğradığıiddia olunan darp olayı tarihinde bir sağlık kuruluşuna başvurmadığı, sözkonusu yaralanması ile ilgili tıbbi belge düzenlenmediği, ayrıca uğradığı iddiaolunan darp olayı ile dalak yırtılması arasında geçen süreçte (yaklaşık 3hafta) de kişinin karın ağrısı şikayeti ile bir sağlık kuruluşuna başvurmadığıve her hangi bir tıbbi görüntüleme yapılmadığı anlaşıldığı cihetle, dalakyırtılması ile 3 hafta kadar önce uğradığı iddia olunan darp olayı arasındailliyet bağı kurmaya yeter ölçüde tıbbi delil bulunmadığı oy birliği ilemütalaa olunur."

15. Savcılık; bu rapora dayanarak ve tanıkların olayın şakalaşmaamacıyla meydana geldiğini ifade ettiklerini, suç işleme kastıyla hareketedildiğine dair yeterli delil bulunmadığını belirterek 4/7/2017 tarihindekovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

16. Başvurucunun bu karara yaptığı itiraz, İstanbul 3. Sulh CezaHâkimliğince 6/10/2017 tarihinde kabul edilerek karar kaldırılmıştır. Kararda,mağdurun hastaneye ilk kaldırıldığında darbedildiğinibeyan etmemesinin kendisini baskı altında hissetmesinden kaynaklanabileceğineişaret edilmiştir.

17. Savcılık 13/2/2018 tarihinde şüpheli H.İ.D. hakkında işkencesuçundan kamu davası açmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

 “…

Bu itibarla dosyada mevcut müşteki Sinan Işık'ıniddiaları ve şüphelinin beyanları, tanık anlatımları, aşamalardaki tıbbiraporlar ve tüm evrak kapsamından,

Dz. Sıh.Onb. olanşüpheli [H.İ.D.nin] askeri gazinoda müştekiyi diğeraskerlerin de bulunduğu bir ortamda kelepçe ile kalorifer peteğine bağlayıpomuz ve karın bölgesine vurarak darp eyleminde bulunduğu, bu olaydan yaklaşık 3hafta kadar sonra müştekinin dalağının travmaya bağlı olarak gelişen dalakyırtılması sebebiyle alındığı, tanıklarca sözü edilen olayın şakadan ibaretolduğu belirtilmiş ise de söz konusu tanıkların asker olduklarından ifadeleriniverirlerken yönlendirebilmiş de olabilecekleri, ayrıca mağdurun eylemin şakaolduğunu kabul etmediği, bu itibarla tıbbi kanıtlar yanında tanıklarınbeyanlarının da mahkemece değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Olay tarihi itibarıyla müşteki ve şüphelininaskerlik görevlerini ifa etmekte oldukları, bu sebeple şüphelinin darp suçuyönünden eyleminin 1632 S. Askeri Ceza Kanunu'nun 118. maddesi kapsamındakalabileceği anlaşılmasına karşın şüphelinin iddia olunan eylemi işleyişbiçimi, müştekiyi kelepçeledikten sonra kendisini darp etmesi ve bununsonucunda da müştekinin dalağının alınmış oluşu dikkate alındığında eyleminişkence suçu kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna varılmıştır.

…”

18. İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin baktığı dava 17/9/2019tarihinde sonuçlanmıştır. Asta müessir fiil suçundan 10 ay hapis ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın gerekçesi henüz yazılmadığındankesinleşmemiştir.

C. Tam Yargı DavasıSüreci

19. Başvurucu 14/2/2013 tarihinde Millî Savunma Bakanlığından(MSB) olayla ilgili maddi ve manevi tazminat talep etmiştir.

20. MSB başvurucunun talebine cevap vermemiştir. Başvurucu bununüzerine 2/5/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinciDairesinde tam yargı davası açmıştır.

21. Denizli Devlet Hastanesinin 21/5/2013 tarihli özürlü sağlıkkurulu raporunda, splenektomi (ameliyatla dalağın alınması) ve travmasonrası stres bozukluğu saptanan hastanın %37 oranında vücut fonksiyon kaybıbulunduğu bildirilmiştir.

22. AYİM’in Ankara Gülhane Askerî TıpAkademisinden (GATA) aldırdığı 11/7/2014 tarihli raporun ilgili kısımlarışöyledir:

 “…

GATA Genel Cerrahi AD Başkanlığının 27.06.2014tarihli raporunda, yapılan incelemede GATA Haydarpaşa Eğitim Hast. Genel Cerrahi kliniğinin 25.02.2012/190 tarihliameliyat raporu ve 27.02.2012/B013522Û12 tarihli patoloji raporuna istinadenhastaya yapılan “splenektomi” ameliyatının dışetkiler sebebiyle meydana geldiğinin değerlendirildiği kayıtlıdır.

Splenektomi ameliyatı yapılmasına neden olan olayın;

1. Yaşamını tehlikeye sokan bir durum OLDUĞU.

2. Vücutta kemik kırık ve çıkığına nedenOLMADIĞI,

…

4. Dalağın anatomik kaybının organlardanbirinin işlevinin YİTİMİ niteliğinde OLDUĞU,

…

6. …tespit edilen "splenektomi'nin11 Ekim 2008 tarih ve 27021 Sayılı Resmi Gazete’deyayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleriYönetmeliğinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle meslek grup numarasıgrup (1) alınarak … yaşına (21) göre (E Cetveli) %14,3 (yüzde ondört virgül üç) oranında meslekte kazanma gücündenkaybetmiş sayılacağı,

7. Kişiye ait 25.02.2012 tarihli ameliyatnotunda, batında 1500-2000 cc hemorajik vasıfta mayisaptandığı, dalakta hilusa uzanan grade3-4 laserasyon olduğu ve splenektomiyapıldığı, 27.02.2012 tarihli patoloji raporunda; 186 gr olan splenektomi materyali kesitlerinde özellik izlenmediği,normal histolojik görünüm tespit edildiği, 25.02.2014 tarihli hematolojikonsültasyonunda; kişide splenektomi gerektirecek veaynı zamanda kanama bozukluğu veya travma sonrası kanamaya yatkınlıkoluşturabilecek primer hematopatolojisaptanmadığı bildirildiği dikkate alındığında;

a. Kişide splenektomi(ameliyatla dalağın alınması)'ye neden olan rahatsızlığının bünyesel birhastalıktan dolayı meydana geldiğinin tıbbi delillerinin OLMADIĞI,

b. Splenektomiyeneden olan batın içi kanama ve dalak laserasyonunun, künt travma sonucu tıbben husulünün mümkün OLDUĞU,

c. Bu hususun_askerlikhizmeti yeya Askeri Savcılığın KYOK kararındabelirtilen olaya bağlı olup olmadığının adli soruşturma ile belirlenebileceğikanaatini bildirir rapordur.”

23. 5/11/2014 tarihinde dava oyçokluğuyla reddedilmiştir.Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “...

Dava dilekçesinde davacı vekili tazminatistemini aynı birlikte görevli başka bir personelin davacıyı darp etmesisebebiyle davacının dalağının parçalanması sonucunda oluşan sakatlığadayandırmaktadır. Davacı vekilinin iddia ettiği darp olayı ile ilgili olarakKuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma esnasındaifadesine başvurulan tanıkların hiçbirisinin davacı vekilinin iddialarınıdoğrulamadığı, iddia edilen olay Şubat 2012 ayının başında meydana gelmesinerağmen davacının rahatsızlığının olaydan yaklaşık olarak 20 gün sonraki birtarih olan 24 Şubat 2012 tarihinde meydana geldiği, davacıyı muayene veameliyat eden doktorların tümünün bahse konu rahatsızlığın bir travma sonucuoluştuğu kanaatinde olmaları sebebiyle, davacıya ısrarla sormalarına rağmendavacının her defasında başından herhangi bir darp ve cebir olayının geçmediğişeklinde cevap verdiğini beyan ettikleri, yine aynı doktorların bu seviyede birtravma sonucu oluşan rahatsızlığın birkaç saat içinde hastanın dalağınınalınmasını gerektireceğini, bu sürenin en fazla 12 saate kadar uzayabileceğinibeyan ettikleri, oysa ki iddia edilen olayın dalak yaralanması olayındanyaklaşık olarak 20-25 gün önce meydana geldiği, tüm bu sebeplerle soruşturmasonucunda Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının 27 Kasım 2012 gün ve2012/90 Karar sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,dolayısıyla dava konusu olayda davalı idarenin tazmin sorumluluğunu doğuracakhizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir durumun söz konusuolmadığı bu nedenle maddi ve manevi tazminat istemli davanın reddine kararverilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

..."

24. Bu karara karşı başvurucunun yaptığı karar düzeltme istemi3/6/2015 tarihinde aynı Dairece kararın usul ve yasaya uygun olduğugerekçesiyle reddedilmiştir.

25. 29/6/2015 tarihinde tebliğ edilen ret kararına karşı27/7/2015 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Mevzuat

26. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun131. maddesi şöyledir:

 “Cezaikovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi

Madde 131- Aynı olaydan dolayı memur hakkındaceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması, disiplin kovuşturmasınıgeciktiremez.

Memurun ceza kanununa göre mahkûm olması veyaolmaması halleri, ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz.

160 sayılı Devlet Personel Dairesi KurulmasıHakkında Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan kuruluşlarda çalışan personelhakkında; görevden doğan veya görevi sırasında işledikleri suçlarla kişiselsuçları sebebiyle Cumhuriyet savcıları veya askeri savcılar veya sorguhakimlikleri veya Memurun Muhakematı hakkında Kanunuyarınca yetkili kurullarca yapılan soruşturma sonunda düzenlenen takipsizlik,meni muhakeme, iddianame, talepname veya lüzumu muhakeme karar suretleri ileilgili mahkemelerce verilen kesinleşmiş karar suretleri bu personelin bağlıolduğu bakanlık veya kurum veya kuruluşa gönderilir.”

27. 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74.maddesi şöyledir:

 “I.Ceza hukuku ile ilişkisinde

Madde 74- Hâkim, zarar verenin kusurunun olupolmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, cezahukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimitarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.

Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurundeğerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkiminibağlamaz.”

28. Ayrıca ilgili hukuk için bkz. Utku Kalı (2), B. No: 2014/1358,12/1/2017, § 34.

B. Danıştay İçtihadı

29. Danıştay Onuncu Dairesinin 2/11/1999 tarihli ve E.1999/1746,K.1999/5376 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 “İdarieylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir olayı, bir tutumu; idarikarar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde biridari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları anlatır.

Söz konusu eylemlerin idariliğive doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazende çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucuortaya çıkabilmektedir.

Özellikle kamu görevlilerinin idari bir tasarrufyaparken, mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul vegereklerine aykırı olarak, kendisine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde,ancak gene de resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlanarak, onlarıkullanarak hareket ettiği, bu nedenle de idaresinden tamamen ayrılmasınıönleyen ve engelleyen görev kusurları nedeniyle doğan zararların tazminiistemiyle açılacak tam yargı davalarında eylemin idariliği,bazen ceza davalarıyla personelin şahsi kusuru sonucu mu yoksa görev kusurusonucumu zararın ortaya çıktığının belirlenmesinden sonra saptanabilmektedir.

…

Dava konusu olayda tazmini istenen zararişkence sonucu ölüm nedeniyle uğranılan zarar olduğuna göre ölümün işkencenedeniyle meydana gelip, gelmediğinin, işkence eylemini idarenin personelininresmi görev ve yetkisini kullanarak gerçekleştirip, gerçekleştirmediğininbelirlenmesine bağlıdır.

...”

30. Danıştay Beşinci Dairesinin 11/10/2017 tarihli veE.2016/16018, K.2017/21064 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

 “…

Öte yandan; 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu'nun 131. maddesinde, "Aynı olaydan dolayı memur hakkında cezamahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olması disiplin kovuşturmasınıgeciktiremez. Memurun ceza kanununa göre mahkum olması veya olmaması halleri,ayrıca disiplin cezasının uygulanmasına engel olamaz." hükmü yeralmaktadır.

Yasa'nın anılan hükmü bağlamında cezamahkemesi kararlarının disiplin cezalarına etkisinin değerlendirilmesigerekmektedir. Disiplin cezasının sebebini oluşturan eylem ve davranışlar, aynızamanda ceza kanununda da suç sayılabilir. Bu durumda, disiplin cezasıyaptırımı ile birlikte ceza yaptırımı da uygulanabilir. Bu iki yaptırım türününhukuki dayanağı, amaç ve sonuçları birbirlerinden farklıdır. Cezayargılamasında suçun niteliği ve delillerin takdirinde uygulanan ilke vekurallar ile disiplin hukuku açısından uygulanan ilke ve kurallar birbirindenfarklı olduğundan, idarenin, kamu görevlisi hakkında disiplin cezası vermemesi,ceza mahkemelerince ceza verilmesine hukuki engel oluşturmayacağı gibi, aynışekilde, ceza yargılaması sonucu beraat kararı verilmiş olmasının da, kuramsalolarak, disiplin cezası verilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

Ancak; ceza yargılaması neticesinde suçununsurlarının oluşmadığı ya da suçun o kişi tarafından işlenmediği gerekçesiyleverilen beraat kararının, disiplin cezası bakımından da sadece birebir aynı suçnev'i bakımından etkili olacağı, başka bir ifadeyle, ceza yargılamasındakiberaat kararının konusunu teşkil eden suç, disiplin hukuku yönünden de aynı suçkapsamında değerlendirilerek disiplin cezası verilemeyebileceği kuşkusuzdur.

Öte yandan, ceza yargılaması neticesinde suçununsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle ya da delil yetersizliğinden dolayı beraateden memurun eylem, tutum ve davranışlarının başka bir disiplin suçu kapsamınagirmesi halinde, disiplin hukuku yönünden başka bir disiplin cezası ilecezalandırılmasına hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bir memura isnat olunan disiplin cezasına konufiillerin, Türk Ceza Kanunu mucibince de cezalandırılmasının gerekli olmasıdurumunda, disiplin cezası hakkında karar verilmesi için mevcut delilleryeterli görülmeyerek ceza mahkemesi kararına ihtiyaç duyulduğu kanaati hasılolmuşsa, disiplin cezasına konu fiilin hukuki denetiminden önce ceza mahkemesikararının kesinleşmesinin beklenmesi gerekir.

…”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 25/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu;

i. Zorunlu askerlik hizmeti esnasında üstleri tarafından sürekliolarak darbedilip dalağı alınacak ve %37 oranındaengelli hâle gelecek şekilde kötü muameleye maruz kaldığını,

ii. Sivil hâkimlerden oluşmayan ve askerî işleyişin hükümsürdüğü AYİM’de davanın görülmesinin bağımsızlık vetarafsızlığı zedelediğini,

iii. Yargılamanın aleniyet ilkesine aykırı biçimde, duruşmayapılmadan icra edildiğini,

iv. Bazı tanıkların darp olayını teyit ettiğini, ceza soruşturmasındabeyanı alınan tanıklardan hiçbirine olay tarihinin sorulmadığını,

v. Alınan raporlarda dalaktaki yaralanmanın hastalığa dayalıolmadığının ve darp nedeniyle meydana geldiğinin tespit edilmesine karşınolaydan yaklaşık yirmi gün sonra rahatsızlığın ortaya çıktığı gerekçesiyledavanın reddedildiğini,

vi. Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararıyla bağlıolmayan AYİM’in bunu kararına dayanak yaptığını,

vii. Karar düzeltme talebinin ilk kararı veren dairecedeğerlendirilmesinin bu yolu etkisiz kıldığını,

viii. Millî Savunma Bakanlığı lehine 5.100 TL vekâlet ücretinehükmedildiğini, karar düzeltme başvurusu reddedilince de 248 TL para cezasınaçarptırıldığını

belirterek mülkiyet, etkili başvuru, mahkemeye erişim, duruşmalıve aleni yargılanma hakkı, hak arama hürriyeti ile kötü muamele yasağının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

33. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesişöyledir:

 “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimseinsan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…''

''Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri,Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini,Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

34. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun kötü muamele yasağının usulyükümlülüğü kapsamında kaldığı değerlendirilen etkili başvuru, duruşmalı vealeni yargılanma hakkı ile hak arama hürriyetinin ihlal edildiği iddialarıyönünden ayrıca inceleme yapılmamıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Birden fazla başvuru yolunun bulunduğu kötü muameleyasağında birbirinin seçeneği olmayan, aksine birbirini tamamlayıcı buyollardan hangisinin etkili olduğunun vebir yolunkullanılması hâlinde diğer başvuru yollarının durumunun ne olacağının başvuruyollarının tüketilmesi koşulu bakımından değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmeesas hakkındaki incelemeyle birlikte yapılacaktır.

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötümuamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

37. Askerlik görevi sırasında kötü muamelede bulunulduğunailişkin iddialar, daha önce Anayasa Mahkemesinin Sinan Işık, Utku Kalı (2) ve EmrahKaplan (B. No: 2014/11469, 30/10/2018) başvurularında ele alınmıştır(genel ilkeler için bkz. Sinan Işık,§§ 55-64; Utku Kalı (2), §§ 43-50).

38. Başvurucunun zorunlu askerlik vazifesi sırasında üstleritarafından darbedildiği iddiasıyla yaptığı suçihbarında Askerî Savcılık kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Bazıtanıkların Bölük Çavuşu şüpheli H.İ.D. ve diğer askerlerin şakalaşırkenbaşvurucuyu kelepçeyle kalorifer peteğine bağlayıp omzuna vurduğu, omuzbölgesine vurulan darbelerin dalak alınması sonucunu doğurmasının ihtimal dışıolduğu, omuza yapılan darbın suç kastı içermediği şeklindeki beyanları,başvurucunun verdiği beyanlarda suç tarihi konusunda farklılık olması,başvurucudaki yaralanmalarla organ kaybı arasında uygun illiyet bağıkurulamaması karara gerekçe olarak gösterilmiştir (Sinan Işık, § 28).

39. Başvurucunun bu karara karşı bireysel başvuruda bulunmasısonucunda Anayasa Mahkemesi etkili soruşturma usul yükümlülüğünün ihlaledildiğine karar vermiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

 “…

83. Başvurucunun tedavisini ve ameliyatınıgerçekleştiren doktorların, dalağın travma sonucu parçalanmış olması ihtimaliüzerinde durdukları anlaşılmaktadır.

84. Soruşturma dosyasında mevcut olanbilirkişi raporunda, travmaya bağlı dalak yaralanmalarının %15'inin travmadan sonrakibir tarihte (büyük oranda ilk bir ay içinde) yoğun fiziksel aktiviteye bağlıolarak dalak parçalanmasına yol açabileceği bunun da başvurucunun olayöyküsüyle uyumlu olduğu belirtilmektedir.

85. Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmayayer olmadığına ilişkin kararda bilirkişi raporundaki gecikmiş dalakyırtılmalarına ilişkin anılan tespitlere yönelik bir değerlendirme yapılmadığıanlaşılmaktadır.

…

87. Zorunlu askerlik görevinin ifası sırasındabaşvurucunun büyük oranda devletin gözetimi altında bulunduğu kabuledilmelidir. Bir kişinin devletin gözetimi altında bulunduğu bir zamandiliminde yaralandığının tespiti hâlinde, söz konusu yaralanmanın nasıloluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme yükümlülüğü devlete aittir.Gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimi altında bulunduğu hâllerdeolduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte anılan ilke, başvurucununtravma sonucu ortaya çıkması muhtemel şekilde dalağının parçalandığı somutverisi karşısında, anılan yaralanmanın ne şekilde meydana geldiğinin tespitedilmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.

88. Başvurucunun olay anlatımıyla uyumlubilirkişi raporunun dikkate alınmadığı değerlendirildiğinde, maddi olayınaçıklığa kavuşturulmasını ve olası bir sorumluluğun tespiti yönünde gerekliözenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

…”

40. İhlal kararından sonra işkence suçundan açılan dava İstanbul1. Ağır Ceza Mahkemesinde derdesttir.

41. Askerlik görevi sırasında kötü muamelede bulunulduğuna ilişkiniddiaya istinaden açılan tam yargı davasının başvuru konusu edildiği somutolayda ilk sorun, iddianın hangi hak kapsamında ele alınacağı ve etkili yolunhangisi olduğudur.

42. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamındaki bu pozitif yükümlülüğünün usul boyutu da bulunmaktadır. Usulyükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsalsaldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsacezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmekdurumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırılarıönleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamugörevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumluluklarıaltında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293,17/7/2014, § 110).

43. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturmatürünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekir. Bu şekilde gündeme gelen yaşam hakkı ya da kötü muameleiddialarına konu davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletinsorumluların tespit ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezasoruşturması yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idarive hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hakihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 55).

44. Nitekim Anayasa Mahkemesi, katıldığı gösteriden sonra kollukgörevlilerince darbedildiğini iddia eden kişitarafından açılan tam yargı davasının incelendiği bir başvuruyu kötü muameleyasağı kapsamında görmüştür. Tek başına tam yargı davası, kötü muamelevakalarında mağdur sıfatının ortadan kalkması için yeterli değildir. Bu sonucaulaşılırken, tam yargı davasının tazminat imkânı sunmakla birlikte kötü muamelevakasının aydınlatılmasına, sorumluların tespitine ve cezalandırılmasınayönelik bir sonuç elde edilmesi için yetersiz ve etkisiz olduğu, etkili yolunise ceza soruşturması olduğu, başvurucunun adli makamları harekete geçirmekiçin bir başvurusunun da bulunmadığı dikkate alınarak başvuru yollarınıntüketilmediği neticesine varılmıştır (ZekiGüngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 39-45).

45. Kemalettin Rıdvan Yalın (B.No: 2014/6220, 18/7/2019) başvurusunda da, gösteri yürüyüşü yapan grubamüdahale eden polis memurunun açtığı ateş sonucu yaralanan kişinin, cezayargılamasındaki mahkûmiyet kararı üzerine açtığı tam yargı davasındakitazminatın yetersizliği iddiası da kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiş vetazminat miktarının giderim bakımından yetersiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

46. Anılan iki karardaki açıklamalar karşısında başvuru konusuolayda başvurucunun, kötü muamele vakasında ceza soruşturması ve tam yargıdavası seçeneklerinin her ikisini de kullanma iradesini gösterdiğianlaşıldığından, başvuru yollarının tüketildiği değerlendirilmiştir.

47. Başvuru dosyasında çözülmesi gereken sorunlardan biri deaynı olaydan kaynaklanan ceza soruşturması ve tazminat davasının birbirineetkisidir. Bu kapsamda, -bilhassa etkili soruşturma yürütülmediği Anayasa Mahkemesikararıyla tescillenmiş- ceza soruşturmasına ilişkin verilen ihlal kararının tamyargı davasına konu bireysel başvuruya ne ölçüde tesir edeceği önemlidir.

48. Haksız fiillerden doğan borç ilişkileriyle ilgili olarakceza ve hukuk mahkemeleri kararları arasındaki irtibat, Borçlar Kanunu’ndadüzenlenmiştir (§ 27). Ne var ki tam yargı davası ve ceza soruşturmasınınirtibatı konusunda ne idari ne de ceza usul mevzuatında bir düzenlemebulunmaktadır. Bunda, idari yargının kodifiye edilmemiş, içtihada dayalı birhukuk dalı olması da etkendir. Fakat disiplin soruşturması ve ceza soruşturmasıarasındaki bağlantı konusunda Danıştay içtihadı konuya ışık tutabilecekmahiyettedir.

49. Tutulma koşullarını ilgilendirenler hariç olmak üzere kötümuamele vakaları kasıt unsuru taşıdığından ceza soruşturması maddi gerçeğinortaya çıkarılmasında en etkili yöntemdir. Zira ceza soruşturmasında -hukukauygun olmak koşuluyla- delil serbestisi ilkesi geçerlidir. Birbirinin devamıniteliğindeki bu başvurular birlikte değerlendirildiğinde yaptırımıncaydırıcılığı ve mağduriyetin giderilmesi işlevini görür. Ceza ve disiplinsoruşturmasından sonra giderim olarak mağdura uygun miktarda tazminatverilmesiyle mağdur sıfatı ortadan kalkabilir (benzer yöndeki değerlendirmeiçin bkz. Kemalettin Rıdvan Yalın, §§73-76).

50.''İlgili Hukuk'' kısmındaki mevzuat ve içtihat ışığında ceza soruşturmasınınmahkûmiyet kararıyla sonuçlanması durumunda şu değerlendirmelerdebulunulabilir: Tam yargı davası, ceza ve disiplin soruşturmalarıyla birliktebirbirini tamamlayıcı ve birbirine tesir eden zincirin halkalarınıoluşturmaktadır. Cezai yaptırım gücü de nazara alındığında ceza soruşturmasıkuşkusuz daha önemlidir. Bu durum, kötü muameleye karşı asıl koruyucu ve etkiliyolun ceza yaptırımı ve dolayısıyla ceza soruşturması olduğu manasını taşır.Nitekim kötü muamele vakalarında ceza soruşturması devletin yükümlülüğüolmasından dolayı zorunlu iken tam yargı davası başvurucunun iradesinebırakılmış bir giderim yoludur.

51. Mahkûmiyet kararıyla sonuçlanmasa dahi bir cezasoruşturmasındaki eksikliklerin diğer başvuru yollarına da doğrudan sirayetedebileceği söylenebilir. Bu ihtimalin gerçekleşmesi hâlinde tam yargı davasınabakan idare mahkemelerinin ceza soruşturmasında toplanan delilleri de dikkatealarak farklı bir sonuca ulaşmalarını engelleyen bir düzenleme ya da içtihatbulunmamaktadır. Başvuruya konu olayda AYİM’indeğerlendirmelerinin neredeyse tümünün ceza soruşturmasında toplanan delillerve ceza soruşturmasında varılan sonuç üzerine inşa edilmesi, bunlar arasındasıkı bir irtibat bulunduğunun göstergesidir.

52. Kötü muamele vakasının aydınlatılması ve mağduriyetingiderilmesi açısından bu kadar iç içe girmiş başvuru yollarının diğerindenbağımsız olarak değerlendirilmesi aynı olayda birbiriyle çelişkili sonuçlarortaya çıkarma tehlikesi barındırır. Zira her iki soruşturmada ispat vedeğerlendirme araçlarının farklılığı, adli ve idari yargınındeğerlendirmelerine de bağlı olarak farklı sonuçlara ulaşılmasına sebebiyetverebilir.

53. Somut başvuruda kötü muamele iddiasına dayanan cezasoruşturması Askerî Savcılığın 27/11/2012 tarihli kovuşturmaya yer olmadığınadair kararıyla sonuçlanmıştır. Bu karar 23/1/2013 tarihinde itiraz sürecindengeçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, ceza soruşturmasında verilen karara karşı8/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Bundansonra başvurucu aynı olaya dayalı olarak 2/5/2013 tarihinde AYİM'detam yargı davası açmıştır.

54. Görüldüğü üzere tam yargı davası, ceza soruşturmasındaverilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleştiği 23/1/2013tarihinden sonraki bir tarihte açılmıştır. Ceza soruşturmasına karşıbaşvurucunun Anayasa Mahkemesine yaptığı müracaat 13/4/2016 tarihinde etkilisoruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği kararıyla neticelenmiştir. Tam yargıdavasında verilen kararın bütünüyle ceza soruşturmasında verilen kovuşturmayayer olmadığı kararındaki değerlendirmelere dayandığı yukarıda açıklanmıştır. Ohâlde ceza soruşturmasının başvuru konusu yapıldığı bireysel başvuruda verilenbu ihlal kararının -aynı şekilde- tam yargı davası yönünden de geçerli olduğusonucuna ulaşılmıştır.

55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

56. Askerî yargının bağımsızlığına ve tarafsızlığına ilişkiniddialar, ceza soruşturmasına konu ilk kararda yerinde görülmemiştir (Sinan Işık, §§ 65-80). Eldeki başvuruda dabu karardan ayrılmayı gerektiren bir husus tespit edilmemiştir.

57. Kötü muamele iddialarında etkili başvuru yolunun cezasoruşturması olması, aynı olaydan kaynaklanan ceza soruşturmasınınetkisizliğinden dolayı önceden verilmiş ihlal kararı bulunması, bunun üzerineyapılan soruşturmanın sürmekte oluşu, bu soruşturmanın sonucuyla sıkı sıkıyabağlı tam yargı davasında ceza soruşturmasındaki bilgi ve belgelerin izininsürülmesi, kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasınıninceleme dışında bırakılmasını gerektirmiştir.

58. Başvurucu ayrıca tam yargı davasını kaybettiği için aleyhevekâlet ücretine hükmedilmesi, karar düzeltme talebinin reddedilmesinden dolayıpara ceza verilmesi nedeniyle mülkiyet ve mahkemeye erişim hakkının ihlaledildiğini öne sürmüştür. Bu iddialar mahkemeye erişim hakkı kapsamındakalmakla birlikte aşağıda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi sebebiyle, ödenen vekâlet ücretive para cezasının bu süreçte iadesi mümkün bulunduğundan anılan iddialarüzerinde durulmamıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdal İmrek, B.No: 2015/4206, 17/7/2019, § 101).

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

59. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

 (2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

60. Başvurucu, kötü muamele yasağının ihlali nedeniyle 200.000TL maddi, 200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıcakolluk görevlileri hakkında yeniden soruşturma yapılmasını talep etmiştir.

61. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususundagenel ilkeler belirlenmiştir.

62. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolununbelirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiğivurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak içinyeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeyegönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan,§§ 57, 58).

63. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötümuamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

64. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yenidenyargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireyselbaşvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2)numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılmasıgereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadankaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenlerigideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesindenibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

65. Ceza soruşturmasına dair ilk başvuruda tazminatahükmedildiği de dikkate alınarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanınmahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiasıaçısından yeterli tatmin sağladığı, kanaatine varıldığından başvurucunun tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerekir.

66. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altınaalınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere-Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) altbendi gereğince- yetkili idari yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (AYİM 2.Dairesinin 5/11/2014 tarihli ve E.2013/782, K.2014/1569 sayılı kararı),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE25/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy