TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SİNEM HUN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/5356)
Karar Tarihi: 8/5/2014
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Alparslan ALTAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Raportör
:
Selami TURABİ
Başvurucu
:
Sinem HUN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvurucu, ulusal yayın yapan bir internet habersitesinin kendisi hakkında cinsel yönelim üzerinden nefret söylemlerindebulunarak hakaret içerikli haberler yayınlaması üzerine şikâyetçi sıfatıyla yeraldığı soruşturmada, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilerek devletin ve adli makamların zedelenen haklarıkonusunda etkili bir koruma sağlayamaması nedeniyle Anayasa’nın 40. maddesininve 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı ile manevi varlığınınkorunması hakkının hakkının ihlal edildiğini ilerisürerek tazminat talebinde bulunmuştur.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru, 12/7/2013 tarihinde Ankara 2. Asliye HukukMahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespitedilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 5/5/2014 tarihindekabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.
4. Bölüm tarafından 14/11/2013 tarihinde yapılan toplantıdakabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvurununbir örneğinin Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.
5. Adalet Bakanlığı görüşünü 22/1/2014 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.
6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulangörüş başvurucuya 23/1/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu,diyeceklerini süresi içinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucu, medyada “Hitler’li şampuan reklamı” olarak tanınan “Biomen” isimli şampuanın reklamfilminde kadın kimliğine karşı hakaret ve Yahudi azınlığa karşı nefretsöylemlerinde bulunulması nedeniyle “suçluyuövme ve halkın bir kesimini aşağılama” suçlarının işlendiğini iddiaederek Biota İlaç ve Kozmetik Laboratuvarları veMarka Reklam şirketinin yetkilileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
9. Şikâyeti inceleyen Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı,şüpheliler hakkında soruşturma başlatarak reklam filmi üzerinde bilirkişiincelemesi yaptırmış ve rapor doğrultusunda Biomenisimli reklam filminde suçluyu övme ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veyaaşağılama suçunun işlendiğine dair kamu davası açılmasına yeterli delilolmadığı gerekçesiyle 2/10/2012 tarih ve K.2012/52397 sayı ile kovuşturmaya yerolmadığına karar vermiştir.
10. Başvurucu verilen karara karşı Bakırköy Ağır CezaMahkemesine itirazda bulunmuş olup başvuru tarihi itibarıyla itiraz incelemesidevam etmektedir. Anılan karar yönünden başvuru yolları henüz tüketilmediğiiçin bireysel başvuruda bulunulmadığı belirtilmiştir.
11. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2/10/2012 tarih veK.2012/52397 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararıyla ilgili hukukisüreç devam ederken “www.habervaktim.com” isimliinternet haber sitesinde 6/11/2012 tarihinde, kovuşturmaya yer olmadığına dairkarar ve bu karara dair “Hastürktv”isimli internet sitesinde geçen yorumlarla ilgili olarak “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı”isimli haber yayınlanmıştır.
12. “Habervaktim.com” isimli internet haber sitesinde yayınlanan“Siyonist uşakları yine teröre sarıldı”başlıklı haber şöyledir:
“Siyonist uşakları yine teröre sarıldı (06 Kasım 2012 Salı13:49)
Siyonist uşakları, Biomenisimli şampuanın Hitler’li reklamına ilişkin yapılansuç duyurusuna Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesi’nce takipsizlik kararı verilmesikarşısında skandal bir tehditte bulundular.
İstanbul’da üretilen Biomenisimli şampuanın reklamlarında Adolf Hitler’i kullanmasından rahatsız olarakyargıya giden Yahudiler, mahkemeden bekledikleri kararı alamayınca provokatif yayınlara başladılar.
Türkiye’deki Yahudilerce kurulan Hastürktv adlı sitede, yargının bu kararına karşılık Yahudikökenli firmaların da PKK elebaşı Abdullah Öcalan’ın görüntülerininkullanıldığı reklam filmlerinin çevrilmesi kampanyası başlatıldı.
KAMHİ İLE SAPKINLARINAVUKATINDAN SUÇ DUYURUSU
Hitler’li reklamın televizyonlarda yayınlanmaya başlamasının ardından eski DYPMilletvekili Yahudi işadamı CefiKamhi ile Kaos GL isimli sapkınların derneğinin deavukatlığını yürüten Ankara Baorsu’na kayıtlı SinemHun, ‘reklamda ırkçılık suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.
Başvuru geçtiğimiz hafta karara bağlandı.Savcılık, dava dilekçesinde dile getirilen “soykırım” iddialarına ilişkinolarak reklamda “Yahudiler’e yönelik soykırım”ın övülmesi suçunun işlenmediğine, benzer şekildenefret suçu kapsamına alınacak bir durum olmadığına hükmetti. Kararda, İstanbulÜniversitesi İletişim Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Nilüfer Sezer’inbilirkişi raporuna da atıfta bulunularak, sözkonusuraporda, “Dilekçede iddia edilen suçların işlenmediği, reklamdaki görsellikterahatsız edici bir durum bulunmadığı” şeklindeki ifadelere yer verildi.
KIŞKIRTICI SİTEDEN YENİ BİRFİTNE
Savcılığın ilgili kararını sayfalarındayayınlayan hasturktv adlı site, karardan hoşnutolmayan okuyucu yorumlarını bir kampanya havasında vermeye başladı. Siteyegelen pek çok yorumda, Türkiye’de böyle bir kararın şaşırtıcı olmayacağının birkez daha görüldüğü görüşü savunuldu. Sitede ayrıca Türkiye’ye karşı birmisilleme yapılması gerektiği vurgulanarak, bu çerçevede PKK elebaşı AbdullahÖcalan’ın görüntüleri kullanılarak çeşitli ürünler için reklam filmi çevrilmesiistendi. Türkiye’deki bazı Yahudi isimlerin reklam ajanslarına bu yönde başvuruyapacakları da dile getirildi. LİEBERMANTAKDİĞİ
Daha önce de İsrail Dışişleri Bakanı Avigdor Lieberman’ın,Türkiye’nin, yaptırımlarına misilleme olarak Türkiye’yi sert önlemlerle“cezalandırmaya” çalıştığı öne sürülmüştü. Lieberman’ınformüle ettiği önlemler arasında “PKK liderleriyle toplantılar ve ABD’dekiErmeni lobisiyle işbirliğinin” bulunduğukaydedilmişti.
Habervaktim.com”
13. Haberin kaynağı olarak gösterilen “Hastürktv” adlıinternet sitesinde yayınlanan “Biomen reklamışikayetine savcının kararı” isimli haberin ve habere karşı yapılanokuyucu yorumlarının ilgili bölümleri şöyledir:
“Biomen reklamışikayetine savcının kararı
Hitlerin baş rolü oynadığı Biomenreklamını herhalde hatırlıyorsunuz.
Eski Milletvekili ve Avrupa YahudiParlamentosu Milletvekili Cefi KamhiBiomen şirketinin Hitler’i içeren Şampuan reklamınıhukuki platforma taşımıştı.
Kamhi'nin şikayeti TCK 130/1 de tanımlanan “Kişininhatırasına hakaret” suçu; TCK 215 de tanımlanan” Suçu ve suçluyu övme” suçu; veTCK 216 da tanımlanan “Halkı, kin ve düşmanlığa tahrik eden aşağılama” suçu'na dayanıyordu.
Savcının kovuşturmaya yer olmadığını belirtenkararını yayınlıyoruz.
…
(Okuyucuyorumları)
Rudolf: 27/10/12 17:53
Derhal Abdullah OcalanıISRAEL se bir supurge makinasireklaminda cıkarmak ah ne kadaaar zefklii oluuur bilemessiniz bu oneriyi reklam sirketlerineteklifte bulunacagim Hodri meydan..
Alon: 27/10/12 08:01
Aslında Abdullah Öcalan Hitler in tırnağı bileolamaz da...Hani şöyle bir sucuk reklamında, iç çamaşırı reklamı daolabilir...Öcalan ın öyle bir reklamda oynadığınıgörmek nasıl bir tepki yaratırdı acep ?
…”
14. Başvurucu, “www.habervaktim.com”isimli internet haber sitesinin 6/11/2012 tarihli ve “Siyonist uşakları yine teröre sarıldı”başlıklı haberinde kendisine hakaret edildiği ve halkı kin ve düşmanlığa tahrikettiği iddiasıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuş,Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma sonucunda 6/2/2013 tarih veK.2013/339 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.
15. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yerolmadığına dair kararı şöyledir:
“…
Yapılan incelemede; müşteki vekilinin şikâyetdilekçesine ek olarak sunmuş olduğu suça konu yazı ile bu yazıda geçenHastürktv.com sitesinde 26/10/2012 tarihli “Biomenreklamı şikayetine savcının kararı” haberi üzerine yapılan yorumlar birliktedeğerlendirildiğinde; suça konu “Siyonist uşakları yine teröre saldırdı”başlığı altındaki yazıda müştekiye “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin deavukatlığını yürüten Ankara Barosuna kayıtlı Sinem Hun “reklemdaırkçılık suçu işlendiğini” iddia ederek savcılığa başvurdular” şeklindesöylenmek suretiyle hakarette bulunulduğu ve halkı kin ve düşmanlığa sevksuçunun işlendiği iddia edilmiş ise de; söylemin ağır eleştiri sınırlarıiçerisinde kaldığı, AİHM’nin 1976 tarihli Handsidekararında da belirtildiği üzere”hoşa gitmeyen,rahatsızlık veren hatta şok eden fikirlerin, en zararsız ve etkisiz gibigörülen, makul ve makbul sayılan fikirler kadar hoşgörüyle karşılanmasıgerekir” düşüncesi ile Yargıtay’ın “ifade özgürlüğü sadece lehdeolduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan haberve düşünceler için değil aynı zamanda aleyhte olan çarpıcı gelen ve rahatsızeden düşünceler için uygulanmalıdır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açıkfikirliliğin gerekleri olup bunlar olmaksızındemokratik toplum olmaz” düşüncesi dikkate alındığında, unsurları oluşmayan veağır eleştiri sınırları içerisinde kalan yazı nedeniyle şüpheliler hakkındaKOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA, …”
16. Başvurucu verilen karara karşı Sincan 1. Ağır CezaMahkemesine itirazda bulunmuş, Mahkemenin, 10/5/2013 tarih ve 2013/1619 Değişikİş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmiştir.
17. Ret kararının gerekçesi şöyledir:
“…
Müştekinin şikayeti üzerine şüphelilerwww.habervaktim.com isimli internet sitesi sorumlusu ve M.S. haklarında “HalkKin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik Etme, Hakaret” suçlarından dolayı Ankara C.Başsavcılığınca yapılansoruşturma sonunda takibata yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.
CMK’nın 172. Maddesinde “(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda,kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesiveya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığınakarar verir… (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yenidelil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.” hükmü yeralmakta olup yeni delil meydana çıkması hâlinde aynı fiilden dolayı kamu davasıaçılabileceği muhakkaktır.
Dosya kapsamına göre Kovuşturmaya YerOlmadığına Dair Kararı usul ve yasaya uygun olup, yine Kovuşturmaya YerOlmadığına karar verilirken gösterilen gerekçelerin dosya içeriğine uygunolduğu, ileri sürülen itiraz nedenlerinin ise yerinde olmadığı anlaşılmaklaitirazın reddine karar vermek gerekmiştir.”
18. Ret kararı başvurucuya 13/6/2013 tarihinde tebliğedilmiştir.
19. Başvurucu, 12/7/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
20. 26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hakaret” kenar başlıklı 125. maddesinin(1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığınırencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmeksuretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan ikiyıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabındahakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederekişlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılıveya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilencezaya hükmolunur.”
21. 5237 sayılı Kanun’un “İsnadınİspatı” kenar başlıklı 127. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispatedilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilenhakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmışsayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnatolunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasınaveya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.”
22. 5237 sayılı Kanun’un “Suçuve suçluyu övme” kenar başlıklı 215. maddesi şöyledir:
“(1) İşlenmiş olan bir suçu veya işlemişolduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeniaçısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadarhapis cezası ile cezalandırılır.”
23. 5237 sayılı Kanun’un “Halkıkin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama” kenar başlıklı 216.maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhepveya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimialeyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliğiaçısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üçyıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk,din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi,altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
24. Mahkemenin 8/5/2014 tarihinde yapmış olduğu toplantıda,başvurucunun 12/7/2013 tarih ve 2013/5356 numaralı bireysel başvurusu incelenipgereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
25. Başvurucu, medyada “Hitler’li şampuan reklamı” olarak yer alan ve toplumda infialuyandıran “Biomen”isimli şampuanın reklam filminde suçluyu övme, kadın cinsiyet kimliğininaşağılanması ve yahudi azınlığa karşı var olan nefretsöylemi nedeniyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusundabulunduğunu, Başsavcılıkça açılan soruşturma sonucunda kovuşturmaya yerolmadığına karar verildiğini, karara itiraz ettiğini, itirazın halensonuçlanmadığını ancak itiraz incelemesi devam ederken “Habervaktim.com” adlı internet habersitesinin 6/11/2012 tarihli ve “Siyonistuşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haberinde “…Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığınıyürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık suçuişlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.”denilmek suretiyle kişilikhaklarına saldırıda bulunulduğunu ve kendisinin hedef gösterildiğini, haberüzerine hakaret ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçlarınınişlendiği iddiasıyla suç duyurusunda bulunduğunu ancak Ankara CumhuriyetBaşsavcılığınca konunun ifade hürriyeti kapsamında kaldığı gerekçesiylekovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, oysaki kendisinin manevivarlığına, mesleki onur ve şahsiyetine “sapıklarınavukatı” denilmek suretiyle hakaret edildiğini, itibarınınzedelendiğini, cinsel yöneliminden dolayı bir gruba “sapık” demenin hakaret oluşturduğunu, ilgili derneğe “sapık” denildiğini, Yargıtay 4. HukukDairesinin 2010/7005 sayılı kararına göre “sapık”sözcüğünün hakaret olarak kabul edildiğini ve tazminata hükmedildiğini,dolayısıyla haberde geçen bu ifadenin eleştiri sınırını aştığını, Anayasa’nın40. maddesi gereğince devletin ve yargı organlarının bu kapsamda sorumluolduğunu belirterek, zedelenen temel haklarına yönelik ihlalin giderilmemesinedeniyle Anayasa’nın 17. ve 40. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin(Sözleşme) 8. maddesi kapsamında“manevi varlığına” saldırıdabulunulması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesinde koruma altına alınan özelhayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılanma vetazminat talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
26. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvurucuAnayasa’nın 17. ve 40. maddelerinin ihlal edildiği iddialarının yanı sıraSözleşme’nin 8. maddesi kapsamında “manevivarlığına” saldırıda bulunulması nedeniyle Anayasa’nın 20. maddesindekoruma altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının da ihlal edildiğini ilerisürmüş ise de manevi varlık kavramının ve kişilerin şeref ve itibarınınkorunması hakkının Anayasa’nın 17. maddesinde koruma altına alındığı, bunedenle başvurunun kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunmasıkapsamındaki haklarına basın yoluyla saldırıda bulunulması sonucu zedelenenhaklar nedeniyle devletin ve adli makamların etkili bir koruma sağlayamadığıiddiasına dayandığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucutarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı değildir. Bu nedenle başvurucununtüm iddiaları Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı,maddi ve manevi varlığının korunması hakkı çerçevesinde değerlendirilmiştir.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
27. Başvurucunun ihlal iddialarıyla ilgili olarak Bakanlıkgörüşünde; şikâyetlerin kabul edilebilirliği açısından değerlendirme yapılırkenAnayasa’nın özel hayata saygı ve ifade ve basın özgürlüğüne ilişkin hükümlerinin,Sözleşme’nin 8. ve 10. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM)bu konudaki içtihatları dikkate alınarak yorumlanmasının doğru olacağıbelirtmiştir.
28. Başvurucu, başvurunun kabul edilebilirliği hakkındakiBakanlık görüşüne karşı bir diyeceğinin olmadığını belirtmiş ve başvurusununkabulüne karar verilmesini talep ederek esasa dair açıklamalarda bulunmuştur.
29. Başvurucunun “manevivarlığına” yönelik olarak Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaledildiğine ilişkin şikâyetleri kapsamında öncelikle başvuru yollarınıntüketilip tüketilmediği hususu irdelenmelidir.
30. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki yerleşikiçtihadı uyarınca; bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerinmüdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde Devletin pozitifyükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz.Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesiyoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılanmüdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür.Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olaraknitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla birbireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla,hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlanması mümkündür (B. No: 2013/1123,2/10/2013, § 35).
31. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılıKanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesinebireysel başvuruda bulunabilmek için ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerekmektedir. Üçüncü kişilerce şeref veitibara yapılan müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yolunabaşvurulmuş olması Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek içinşart olan tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiğianlamına gelmez (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 36).
32. Ancak hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeydesaygının; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğindenhareketle, “formaliteleri”, “koşulları”, “kısıtlamaları” veya “müeyyideleri”izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla, hoşgörüsüzlük temelinde nefretiyayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerinicezalandırmak ve hatta bunları önlemek gerekli görülebilir (Gündüz/Türkiye, B.No: 35071/97, 4/12/2013, § 40). Bu nedenle,hakaretin nefret söylemi kullanılarak edildiği iddiası içeren başvurularaçısından, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmakkoşuluyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece cezamuhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir. Nefret söylemikullanılarak hakaret edildiği iddiası bu söylemin ırk, köken ya da renktemelinde yapıldığı iddiası şeklinde olabileceği gibi sayılanlar kadar ciddibir olgu olan cinsel yönelim temelinde yapıldığı biçiminde de olabilir. AİHMkararlarında da belirtildiği üzere, cinsel yönelim, bireyin özel hayatınınmahrem yönlerinden birisini oluşturmaktadır (Laskey ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 21627/93; 21628/93;21974/93, 19/2/1997, § 36).
33. Başvuru konusu olayda ceza muhakemesi yolunu tüketmişolan başvurucu, cinsel yönelim üzerinden nefret içeren ifadelerin kullanılmasısonucu manevi varlığına karşı aşağılama ve itibarsızlaştırma yapıldığını iddiaetmektedir. İddialar bir bütün olarak değerlendirildiğinde temelsiz olmadığı veesastan incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru konusu olayyönünden başvurucunun bireysel başvuru öncesindeki etkili başvuru yollarınıtükettiği kabul edilmelidir.
34. Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesine ilişkinşikâyetleri açıkça dayanaktan yoksun olmadığı, başka bir kabul edilemezliknedeni de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
35. Başvurucu, ulusal yayın yapan bir internet habersitesinin basın yoluyla şeref ve itibarına yönelik saldırıda bulunmasınedeniyle açılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesinedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin dokunulmazlığı, maddive manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
36. Adalet Bakanlığı esasa dair görüşünde; itibarın korunmasıhakkının, özel yaşama saygı hakkı kapsamında Sözleşme’nin 8. maddesindekorunduğunu, AİHM’in kararlarında da belirtildiğigibi kişinin şeref ve itibarını etkileyen bir yazı, makale ve haberyayınlandığında Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan özel yaşama saygı hakkı ileifade özgürlüğü arasında makul ve uygun bir dengenin kurulması gerektiğini,esasında bir kişinin şöhretinin korunmasının Sözleşme’nin 10. maddesinin ikincifıkrasında düzenlenen sınırlama ölçütleri arasında yer aldığını, bu nedenledolaylı da olsa şerefe ve şöhrete saygı hakkının Sözleşme’nin 10. maddesindeyer alan güvenceden de yararlandığını belirtmiştir.
37. Bakanlık, özel hayata müdahale olarak değerlendirilebilecekihlaller arasına sadece kamu makamlarının eylemleri sonucunda ortaya çıkandurumlar değil aynı zamanda üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı devlettarafından pozitif yükümlülükler çerçevesinde mağduriyetin giderilememesi vekişilik haklarına saldırının önlenememesinin de gireceğini belirtmiştir. Birmüdahalenin “başkalarının hak ve itibarınınkorunması” bakımından demokratik toplumda gerekli olup olmadığınıincelemekte olan ulusal makamların, Sözleşme’nin güvence altına aldığı ve bazıolaylarda birbiri ile çelişen iki değeri (ifade özgürlüğü ve özel yaşama saygıhakkı) koruma arasında adil bir denge kurup kurmadıklarının araştırılmasıgerekebileceğini, AİHM’in bu tür davalardabaşvurunun, şikâyet konusu yazıyı yayımlayan yayıncı tarafından Sözleşme’nin10. maddesi bakımından veya yazıya konu olan kişinin 8. madde bakımından AİHM’in önüne getirilmiş olmasına göre değişmemesigerektiği kanaatinde olduğunu, bu haklara eşit saygı gösterilmesi gerektiğini,ifade özgürlüğü ile özel yaşama saygı hakkının dengelenmesi sırasında dikkatealdığı faktörleri 7 Şubat 2012 tarihli “Axel Springer AG/Almanya [BD]”kararında belirttiğini ifade etmektedir.
38. Bakanlık ayrıca AİHM içtihatları doğrultusunda ifadeözgürlüğü söz konusu olduğunda sarf edilen sözlerin ulusal mahkemelerce olgusaliddia ya da değer yargısından hangisinin kapsamına gireceğininincelenebileceğini, gazeteci ve siyasetçi özgürlüğü sözkonusuolduğunda değer yargısı kavramının geniş tutularak ifade özgürlüğünü genişletenyorum yapıldığını, görüş ve yorum gibi değer yargılarının kanıtlanmayaelverişli olmadığını, gazetecilerin, insanların kişilik haklarına saldırıniteliği taşıyan olgular isnat ettikleri takdirde bu iddialarını desteklemekiçin güvenilir delil sunmaları gerektiğini, gazetecilik etiğine uygun biçimdedavranılarak doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeyeyönelik ödev ve sorumluluklarının olduğunu belirtmektedir. Sonuç olarakBakanlık, bu çerçevede değerlendirme yapılmasını ve somut olayla ilgili olaraktakdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunu belirtmiştir.
39. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı; Bakanlığın görüşyazısına temel teşkil eden ve somut olayın Sözleşme’nin 8. maddesi ile 10.maddesi arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı açısından incelemeyapılması gerektiği yönündeki beyanını kabul ettiğini, yine Bakanlığın hakaretve iftira nitelikli açıklamaların olgusal iddialara veya değer yargılarınadayandırılıp dayandırılmadığının tespiti konusundaki görüşünün kendisi için deönem arz ettiğini, ancak Bakanlığın sadece kriterleri ortaya koymaklayetindiğini, somut olayla ilgili görüş bildirmediğini, somut olayda “sapıkların avukatı” olaraknitelendirilmesinin değer yargısı olduğunu, Biomenisimli şampuan reklamına suç duyurusunda bulunması nedeniyle kendisinin haberekonu olmasının normal olduğunu, ancak yayınlanan haberin içeriği irdelendiğindekendisine “siyonist uşağı” ve “sapkınların avukatı” denilmek suretiyle itibarsızlaştırmaçabasına girişildiğinin açık olduğunu belirtmiştir.
40. Başvurucu ayrıca “habervaktim.com”isimli internet haber sitesinin sürekli değer yargılarına dayanan veeşcinsellere nefret söyleminde bulunan bir tavır içerisinde olduğunu, toplumunbir kesimini bir özelliğinden dolayı nefret saikiylehedef aldığını, devletin bu nefret söylemi nedeniyle etkin soruşturmayapmadığını ifade etmiştir.
41. Anayasa’nın “Kişinindokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesininbirinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkına sahiptir.”
42. Anılan maddenin amacı esas olarak, bireylerin maddi vemanevi varlığına karşı Devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalelerinönlenmesidir. Devletin ayrıca, vücut ve ruhsal bütünlüğüne yönelik fiziksel vecinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref ve itibarı etkileyen saldırılarkarşısında kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve saygıgösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (B. No: 2013/1123,2/10/2013, § 32).
43. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa'nın 17. maddesinde yeralan “manevi varlık” kapsamındayer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref veitibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarınıönlemekle yükümlüdür. Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçokihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişigörsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu tartışması çerçevesindeeleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçasıolarak değerlendirilmelidir (B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33).
44. Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığının korunmasıile ilgili pozitif yükümlülükleri çerçevesinde bir tarafın şeref ve itibarınkorunması hakkı ile diğer tarafın Anayasa'da güvence altına alınmış olan ifadeözgürlüğünden yararlanma hakkı arasında bir denge kurması gerekir (B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 34).
45. Somut olayda, başvurucu ulusal yayın yapan bir internethaber sitesinin kendisi hakkında ayrımcı ve nefrete dayalı hakaret içeriklihaberler yayınlaması nedeniyle kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu vezedelenen hakları nedeniyle devletin etkili soruşturma yapmayarak faillericezasız bıraktığı iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmaktadır. Dolayısıyla biryanda başvurucunun şeref ve itibarının korunması hakkı yer alırken diğertarafta ifade ve basın özgürlüğü yer almaktadır. Adli makamlar tarafından, buiki hakkın çatıştığı durumlarda haklar arasında adil bir dengenin kurulmasıgerekmektedir. AİHM kararlarında belirtildiği üzere, kendi arasında birhiyerarşi olmayan bu haklar (bkz. Timciuc/Romanya(k.k), B. No. 28999/03, § 144) kural olarak eşit düzeydesaygıyı hak etmektedir (bkz. Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012, § 87).
46. Öte yandan bu hakların çatıştığı durumlarda yapılanbireysel başvuru incelemelerinde Anayasa Mahkemesinin görevi, diğer adlimakamların yerine geçmek değil, davayı bir bütün olarak ele alarak, adlimakamların aldıkları kararların Anayasal hükümlere uygun olup olmadığınıincelemektir. Somut olayda, başvurucu özel hayatına yönelik bir kamu gücüişleminden şikayet etmediğinden, incelenmesi gerekenhusus 17. maddenin pozitif yükümlülükleri kapsamında, adli makamların şeref veitibarın korunması hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü arasında adil bir dengekurmada başarılı olup olamadıklarıdır.
47. Anayasa’nın “Düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:
“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yaymahakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veyafikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar. …
Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik,kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesive milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçlularıncezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerinaçıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarınınyahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama göreviningereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarınınkullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememekkaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetininkullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”
48. Anayasa’nın “Basınhürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:
“Basın hürdür, sansür edilemez. …
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerinisağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın26 ve 27’nci maddeleri hükümleri uygulanır.
...”
49. Bu düzenlemeler uyarınca ifade özgürlüğü, sadece “düşünce ve kanaate sahip olma” özgürlüğünüdeğil aynı zamanda sahip olunan “düşünce vekanaati (görüşü) açıklama ve yayma”, buna bağlı olarak “haber veya görüş alma ve verme”özgürlüklerini de kapsamaktadır. Bu çerçevede ifade özgürlüğü bireylerinserbestçe haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiğidüşünce ve kanaatlerden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veyabaşkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamınagelir (B.No: 2013/2602,23/1/2014, § 40).
50. Anayasa’da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenintarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 26.maddesinde düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanımındabaşvurulabilecek araçlar “söz, yazı, resimveya başka yollar” olarak ifade edilmiş ve “başka yollar” ifadesiyle her türlü ifadearacının anayasal koruma altında olduğu gösterilmiştir (B. No: 2013/2602,23/1/2014, § 43).
51. Bu bağlamda ifade özgürlüğü, Anayasa’da güvence altınaalınan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmı ile doğrudan ilişkilidir.Görsel ve yazılı medya araçları yoluyla fikir, düşünce ve haberlerinyayılmasını güvence altına alan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğünün kullanılma araçlarından biridir. Basın özgürlüğü, AİHS’de ifadeözgürlüğüne ilişkin 10. maddenin altında koruma altına alınmışken, Anayasa’nın28-32. maddelerinde özel olarak düzenlenmiştir (B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 44).
52. Basın özgürlüğü düşüncenin iletilmesini ve dolaşımınıgerçekleştirerek bireyin ve toplumun bilgilenmesini sağlar. Çoğunluğa muhalifolanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması,açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirmek vegerçekleştirme konusunda ikna etmek çoğulcu demokratik düzeningereklerindendir. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basınözgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir. Basın özgürlüğü biryönüyle halkı ilgilendiren haber ve görüşleri iletme özgürlüğü iken diğeryönüyle de halkın bu bilgi ve görüşleri alma hakkıyla yakından ilgilidir (B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 45).
53. Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elindebulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamakaçısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadaretkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğüişlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlıolduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür(bkz. B.No: 2013/2602, 23/1/2014, § 46; AYM,E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997), (benzer yöndeki AİHM kararları içinbkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, §41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapımve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00,64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğduve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48; Jersild/Danimarka, B.No:15890/89, 23/9/1994, §31).
54. Düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü tamamlayan veonun kullanılmasını sağlayan basın özgürlüğü de düşünceyi açıklama ve yaymaözgürlüğü gibi mutlak ve sınırsız değildir. Yukarıda belirtilen toplumsalişlevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumlulukbilinci ile hareket etmesi de şarttır. Bu bağlamda geniş halk kitlelerinindüşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan ve onları harekete geçirebilenbasının basın etik kurallarına uyması, bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlaledecek tutum ve davranışlardan kaçınması gerekir. Nitekim AİHM, basının ifadeözgürlüğünü kullanırken görev ve sorumluluklarına uygun davranmak zorundaolduğunu, bu görev ve sorumluluklar kapsamında yayımlanan haberlerin bireylerinşeref ve hakları üzerinde ağır etkiler yaratma riski nedeniyle “başkalarının şeref ve haklarının korunması”yla ilgili konulmuşsınırlara dikkat edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. Observer ve Guardian/Birleşik Krallık, B.No: 13585/88, 26/11/1991).
55. Basın yoluyla işlenen her türlü hakaret suçlarına ilişkinolarak adli soruşturmalar açılarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmesihalinde bunun tüm basın üzerinde baskı kurabileceği ve kamuoyunu ilgilendirenkonuların tartışılmasından gazetecileri caydırabileceği, böylece bir otosansür kurumuna dönüşebileceği göz önündebulundurulmalıdır. Bu nedenle demokratik bir toplumda şiddet çağrısı veyanefret söylemi gibi çoğulcu demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ifadelersöz konusu olmadıkça kişiler hakkında hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedilmektenkaçınılması gerekir (B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 79).
56. Şeref ve itibarının korunması hakkı ile ifade ve basınözgürlüğü arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırırken dikkatealınması gereken ölçütler, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yararailişkin bir tartışmaya sağladığı katkı, hedef alınan kişinin tanınmışlık düzeyive şikayet edilen konuyla ilgili olarak önceki davranışları, ifadenin içeriği,habere konu olayın daha önce basında yer alıp almamış olması gibi hususlarolabilir (Bu konudaki AİHM kararları için bkz.Axel Springer AG/Almanya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve60641/08, 7/2/2012).
57. Genel ilkelerin somut olaya uygulanması sırasında;öncelikle “Siyonist uşakları yine teröresarıldı” başlıklı haberde kullanılan ifadelerde nefret söylemlerininolup olmadığı, bu ifadelerin başvurucunun hak ve şöhretine veya özel hayatınasaldırı niteliği taşıyıp taşımadığı, söz konusu ifadeler nedeniyle basınkuruluşu yetkililerinin cezalandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olupolmadığı hususunun çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
58. “Habervaktim.com”isimli internet haber sitesinde yer alan “Siyonistuşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haber bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde, haberde mevcut ve var olan bilgilerin kamuoyunaaktarılması ve tartışmaya açılmasının hedeflendiği, eleştirinin “siyonist uşakları” kavramı üzerinden yapıldığı, bukavram ile başvurucunun hedef alınmadığının açık olduğu, “Hastürk.tv” isimli internet sitesindeokuyucu formunda yer alan kimliği belirsiz kişilerin kastedildiği, bu kişilerinteröre nasıl destek verdiği konusunun haber yapıldığı anlaşılmaktadır.
59. Başvurucunun söz konusu haberde kendisine yönelik olarakda “sapıkların avukatı” ifadesikullanılarak şerefine ve itibarına yönelik saldırıda bulunulduğu, anılansitenin sürekli eşcinsellere nefret söyleminde bulunan bir tavır içerisindeolduğu, toplumun bir kesimini bir özelliğinden dolayı nefret saikiyle hedef aldığı iddiaları üzerinde ayrıcadurulmalıdır.
60. Başvurucunun şikayetini inceleyen Ankara CumhuriyetBaşsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ve Sincan 1. Ağır CezaMahkemesinin gerekçeli kararı incelendidiğinde; adlimakamların söz konusu haber sitesinde yer alan haberin içeriğini ifadeözgürlüğü kapsamında değerlendirdikleri anlaşılmaktadır. Öte yandan, haberdeyer alan “sapkın” ifadesinindoğrudan derneğe yöneltildiği, sapkın ifadesiyle başvurucu arasında doğrudanbir bağlantı kurulmadığı, haberde yalnızca “Kamhi ve sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Sinem Hun”denilmek suretiyle başvurucunun derneğin ve Kamhi’ninavukatı olduğu olgusunun vurgulandığı belirtilmelidir.
61. “Habervaktim.com”isimli internet haber sitesinde yer alan “Siyonistuşakları yine teröre sarıldı” başlıklı haber bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde; haberin genel olarak basında yer alan ve kamuoyunuilgilendiren bir tartışmaya yönelik olduğu, içeriği ve veriliş biçimi dikkatealındığında “sapkınlar” ifadesitoplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu ifadeyleilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı, adlimakamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığını yapanbaşvurucuya yönelik “sapkınların avukatı”şeklindeki sözlerin ceza muhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek bellibir tahkir ve aşağılama eşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariztakdir hatası veya açık keyfilik bulunmadığı, başvurucu yönünden nefret suçuveya nefret söylemi niteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeyekarşı mutlaka ceza muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektirentoplumsal bir ihtiyaç olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasındakurulan dengenin adil olmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır. Adlimakamların değerlendirmesinin başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ilediğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengeyi başvurucu aleyhinekatlanılamaz şekilde bozduğu söylenemez.
62. Açıklanan gerekçelerle, başvurucunun Anayasa’nın 17.maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibara saygı hakkının ihlaledilmediğine karar verilmesi gerekir. Üye Osman AlifeyyazPAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.
V. HÜKÜM
Açıklanangerekçelerle;
A. Başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde yer alankişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamında şeref ve itibarınkorunması hakkının ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan kişinin maddi vemanevi varlığının korunması hakkı kapsamında şeref ve itibara saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindebırakılmasına, OY BİRLİĞİYLE,
8/5/2014 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY YAZISI
1. Başvurucu,ulusal yayın yapan bir internet gazetesinde kendisi hakkında cinsel yönelimüzerinden nefret söylemlerinde bulunularak hakaret içerikli haberler yapılmasıüzerine şikayetçi sıfatıyla yer aldığı soruşturmada, kovuşturmaya yerolmadığına karar verilerek, devletçe etkin bir koruma sağlanmaması nedeniyle,Anayasa’nın 17. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlaledildiğini öne sürmüştür.
2.Avukat olan başvurucu, haberi yayınlayan internet gazetesinin esas itibariyleYahudi karşıtlığı ekseninde açıkladığı görüşlerin doğrudan hedefi olmamaklaberaber, bir şampuan reklamında Hitler’in kullanılmasının ırkçılık suçu teşkilettiği düşüncesiyle şikayette bulunmuş olmasındandolayı, bahse konu internet gazetesinin hedefi olmuştur.
3. Birşampuan reklamında Hitler’in kullanılması başlı başına ırkçılık suçuolmayabilir ve bundan dolayı şikayette bulunmak, aşırıbir tepki olarak da görülebilir. Ancak, aksi düşünceye de saygı gösterilmesigerekir. Başvurucu, bir ırkçılık suçu söz konusu olduğu düşüncesiyle, kuşkusuzyasal bir hakkını kullanmıştır. Buna karşılık, internet gazetesi, başvurucuyu,bu davranışından dolayı eleştirmek hakkına sahiptir. Yine bu eleştirinin dedüşünce özgürlüğü içinde kalması, saldırı veya nefret söylemine dönüşmemesigerekir. Başvurunun konusu olan olayda yayınlanan haber, başvurucununeleştirisinin ötesinde, avukatlığını yaptığı farklı cinsel yönelimleri olankişileri temsil eden “Kaos GL” adlı bir derneğin üzerinden “sapkınların avukatı” nitelemesiyleaşağılama ve itibarsızlaştırma amacına yönelmiştir. Olayda, bu tür bir ifadeninkullanılması fikir özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.
4. Avukatlık,adil yargılanmanın vazgeçilmez bir unsuru ve kamusal bir görevdir. Herkes içingeçerli olan masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkı, avukatın, müvekkilinkimliği ile özdeşleştirilmesine veya üstlendiği vekalet görevi nedeniylesaldırılara hedef olmasına izin vermez. Öte yandan, gerçek hayatta algının herzaman böyle olmadığı, özellikle toplumda büyük infial yaratan bazı suçlarıişleyenleri hiçbir avukatın savunmak istemediği, baro tarafından zorunlu müdafiolarak görevlendirilmek istenen avukatların dahi bu görevi kabul etmedikleridurumlar yaşanabildiği bilinmektedir. Bu nedenle bir avukata, temsil ettiğikişi ve gruplara yollamada bulunularak yapılan bir eleştiride, toplumdakibaskın algılar ve kültürel özellikler göz önünde bulundurulmadan değerlendirmeyapılamaz.
5.Farklı cinsel eğilimleri olan kişilere karşı toplumda egemen olan ayrımcılık,dışlayıcılık ve nefretin önlenmesinin, devletin pozitif yükümlülükleri arasındaolduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Vejdeland v. İsveç (1813/07) davasında, bir okuldahomoseksüellere karşı nefret söylemi içeren bazı bildirileri dağıtan kişilerinçeşitli hapis ve para cezalarına çarptırılmasında Sözleşme’yeaykırılık bulmamıştır.
6.Başvurucunun mesleği gereği avukatlığını yaptığı, devletçe korunması gerekengrubun kimliği üzerinden eleştirilmesi, hukuk davası yoluyla giderimsağlanabilecek basit bir hakaret gibi değerlendirilemez. Zira olayda, basithakaretin ötesinde, avukatın savunmasını yaptığı ve korunması gereken grubunüzerinden aşağılanması ve itibarsızlaştırılması gayreti olduğu açıktır. “Sapkınların avukatı” şeklindeki hakaret,muhatabını sadece üzmek ve rencide etmekle kalmayıp, üstlendiği avukatlıktandolayı tecziye etmek, yıldırmak ve savunma görevinden vazgeçirmek gibi sonuçlardoğurmaya elverişlidir. Bu nedenle “sapkınlarınavukatı” şeklindeki söylem, bir avukat için hoşgörüyle karşılanması,tahammül gösterilmesi gereken bir eleştiri değildir. Hal böyle iken başvurucu,kişilik haklarına yönelik saldırıya karşı ceza yoluyla giderim sağlamayaçalışmışsa da bunu elde edememiştir.
7.İnternet gazetesindeki ifadeler nedeniyle ceza kovuşturması açılması, kuşkusuz,ifade özgürlüğüne bir müdahaledir. Bir müdahalenin demokratik bir toplumdagerekli olup olmadığı, ölçülü davranılıp davranılmadığı, müdahaledebulunulurken hakkın özüne dokunulup dokunulmadığı ve ifade ve basın özgürlüğüile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması halinde adil bir dengeninkurulup kurulmadığı, her olayın kendine has özelliklerine göre takdiredilmelidir (B.No:2013/2602).
8.Olayda, internet gazetesinin ifade hürriyeti ile nefret söylemlerine karşı esasendevletçe koruma altına alınması gereken bir grubun avukatlığını yapanbaşvurucunun kişilik hakları arasındaki adil ve demokratik toplum gereklerineuygun denge, başvurucu aleyhine bozulmuştur. Zira başvurucu, alelade birsuçluyu savunduğu için değil, aksine, nefret söylemine muhatap olan bir grubunavukatı olduğu için hakaret içerikli ifadelerin hedefi olmuştur. Başvurucunun,katlanmak, hoş görmek zorunda olmadığı, hakaret içeren ifadelere karşı devletçeetkin bir şekilde korunması gerekirdi.
9.Yukarıda açıklanan nedenlerle başvurucunun, Anayasa’nın 17. ve 40. maddesindebelirtilen haklarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT