TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
S.S. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/5727)
Karar Tarihi: 26/10/2016
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
S.S.
Vekili
:
Av. Yasin TEKAKÇA
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, ahlaki durum gerekçe gösterilerek TürkSilahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiğin kesilmesi ile ilgili işleme karşı açılandavanın reddedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının; karar düzeltmetalebinin kararı veren aynı Daire tarafından incelenerek karara bağlanmasınedeniyle iki dereceli yargılanma hakkının; yargılamanın bağımsız ve tarafsızbir mahkeme tarafından yürütülmemesi ve aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesinedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 28/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesinedoğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/11/2015tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına karar verilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkındagörüş sunulmamıştır.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veerişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
7. Muvazzaf subay statüsünde görev yapmakta iken ahlakidüşüklük ve cinsel zafiyet içinde olduğuna dair gönderilen ihbar mahiyetindekie-posta üzerine başvurucu hakkında idari tahkikat başlatılmış; bu tahkikatsonucunda sıralı sicil üstleri tarafından 11/6/2012 tarihinde, ahlaki durumunedeniyle "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir."ortak kanaatli ayırma sicil belgesi düzenlenmiştir.
8. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91. maddesi gereğince Hava KuvvetleriKomutanlığı bünyesinde oluşturulan Komisyonda başvurucunun durumudeğerlendirilmiş ve Komisyon 11/6/2012 tarihli kararı ile başvurucu hakkındaayırma işlemi yapılmasına karar vermiştir. Anılan karar 11/7/2012 tarihindeHava Kuvvetleri Komutanı tarafından, 21/9/2012 tarihinde Genelkurmay Başkanıncaonaylandıktan sonra Millî Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafındanimzalanan 23/10/2012 tarihli ve 2012/725 sayılı üçlü kararname ile ayırmasüreci tamamlanmıştır.
9. Başvurucu, istihbarat birimindeki görevlilertarafından mülakat adı altında çağrılarak 10/1/2011 tarihinde sorguyaalındığını, sorgu esnasında kendisine cinsel yaşamına ilişkin ayrıntılı sorularsorulduğunu, sonrasında savunması alınmaksızın ve hiçbir gerekçegösterilmeksizin ilişiğinin kesildiğini, ilişik kesme kararında herhangi birdisiplinsizlik eyleminin gösterilmediğini, yalnızca özel yaşam biçimi nedeniyleilişiğinin kesildiğinin anlaşıldığını, sorgu yönteminin mevzuata aykırı olarakaldatıcı biçimde ve baskı altında yapıldığını, hukuka aykırı usuller içeren vegöreviyle ilgisi olmayan tamamen özel yaşantısına ilişkin mahrem sorulardanoluşan sorgu neticesinde elde edilen beyanların delil olarakkullanılamayacağını, ilişik kesmeye dayanak alınan bu sorgu işleminin usulsüzve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, takdirlerle dolu başarılı bir sicilesahip olmasına rağmen bu durumun dikkate alınmadığını, tesis edilen ayırmaişleminin ölçülülük yönünden hukuka aykırı olduğu gibi sebep ve amaç unsurlarıyönünden de hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin iptali talebiyleMillî Savunma Bakanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) BirinciDairesinde 3/1/2013 tarihinde dava açmıştır.
10. Davalı idare tarafından sunulan savunma dilekçesinde,27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94.maddesinin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma” başlıklı(b) fıkrası uyarınca başvurucunun ilişiğinin kesildiği, her askerin ahlakiyaşayışının kusursuz ve lekesiz olması gerektiği, ahlak olgusunun yalnızca arzuedilen bir durum değil görevin başarıyla icra edilebilmesi için bir koşulolduğu vurgulanmış; kamu hizmetinin yürütülmesinde zararlı olacak kişilerinidare mekanizmasının dışına çıkarılmasının kaçınılmaz olduğu ve idareninbaşvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektifsınırları içinde kaldığı, dava konusu ayırma işleminde hukuka aykırılıkbulunmadığı belirtilmiştir.
11. Davalı idare tarafından ayrıca 4/7/1972 tarihli ve1602 sayılı sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesikapsamında AYİM'e gizli belge ve bilgiler gönderilmiştir.
12. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 8/7/2013 tarihlidüşünce yazısında, başvurucunun geçmiş mesleki safahatı itibarıyla yalnızca birdefa disiplin cezası ile cezalandırıldığı, mesleki sicil ortalamalarının çokiyi seviyede olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı,ayrıca özel hayatının gizliliği kapsamında kalması gereken bilgilerin ayırmaişlemine esas alınamayacağı, bu bağlamda başvurucunun disiplin ve sicil durumugözetilmeden ve ikaz dahi edilmeden tabi tutulduğu ayırma işleminde ölçülükilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ve iptaledilmesi gerektiği belirtilmiştir.
13. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2013 tarihli veE.2013/94, K.2013/1232 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. Kararda, TSK'nınitibarını sarsacak derecede ahlak dışı hareketlerde bulundukları gerekçesiyleİstihbarat Başkanlığınca yürütülen tahkikat kapsamında aralarında başvurucununda bulunduğu pek çok personelin ifadesine başvurulduğu, ifadesi alınanbaşvurucunun yaşadığı cinsel birliktelikleri detaylı şekilde anlattığı ve ikrarettiği, geçmiş sicil ve disiplin durumu itibarıyla başarılı bir personelportresi çizmesine karşın başvurucunun iyi ahlak sahibi olmak vasfınıtaşımadığı, TSK'nın itibarını zedeleyecek tavır ve davranışlar içindebulunduğunun anlaşıldığı, ayırma işleminde takdir yetkisinin objektifkriterlere göre kullanıldığı ve kamu yararı ile birey yararı dengesiningözetildiği belirtilmiş; tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığısonucuna ulaşılmıştır. Kararda ayrıca, başvurucunun ifadesinin bir suçisnadıyla ceza soruşturması ya da kovuşturması kapsamında değil disiplin hukukuçerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmış olduğu vebaşvurucunun bu şekilde tespit edilen ifadesi sırasında iradesinin fesadauğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntemve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi,belge ve kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.
14. Başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme talebi,aynı Dairenin 9/4/2014 tarihli ve E.2014/409, K.2014/333 sayılı kararıylareddedilmiş ve karar 22/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.
15. 28/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
16. Anayasa Mahkemesinin 4/5/2016 tarihli yazısı ileyargılama dosyasına sunulmuş olan ve başvurucunun sözleşmesinin feshedilmesiişlemine dayanak oluşturan “gizli” ibareli belgelerin gönderilmesiistenmiştir.
17. Anayasa Mahkemesine 3/6/2016 tarihinde sunulan sözkonusu belgelerin incelenmesinden başvurucunun bir dönem birliktelik yaşadığıP.D.nin başvurucu hakkında yaralama, tehdit ve hakaret suçlarından 21/11/2010tarihinde şikâyetçi olduğu ancak 25/11/2010 tarihli feragat dilekçesi ile buşikâyetinden vazgeçtiği, bunun üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının29/12/2010 tarihli ve 2010/71881 sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığınakarar verildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca Hava Kuvvetleri Komutanlığıncaistihbarata karşı koyma hassasiyetleri çerçevesinde 10/1/2011 tarihindebaşvurucunun ifadesinin alındığı, söz konusu ifade metninde hangi kapsamdabaşvurucunun ifadesine başvurulduğu hususunun belirtilmemiş olduğuanlaşılmıştır. Aynı şekilde söz konusu metnin “ifadeyi alan” kısmıkarartılmış olduğundan ifadenin hangi birim tarafından alınmış olduğuanlaşılamamıştır. Anılan ifade metninde başvurucuya uyuşturucu madde kullanıpkullanmadığı, grup hâlinde cinsel ilişki yaşayıp yaşamadığı, yaşadı ise kimlerle,nerede ve ne zaman bu tür ilişkiler yaşadığı, bu ilişkilerini kaydedipkaydetmediği, kaydetmiş ise söz konusu görüntüleri sivil ve askeri kişileregösterip göstermediği, birlikte olduğu kadınlarla ilgili adli bir olay yaşayıpyaşamadığı, şahsına ait bilgisayar ve cep telefonunun bulunup bulunmadığıhususlarının sorulduğu görülmüştür. Başvurucunun anılan soruları yanıtladığı veözellikle birlikte olduğu kadınlara ilişkin olarak geçmişte cinsel birliktelikyaşadığı ilişkileri açıkladığı ve ifade metnini imzaladığı anlaşılmıştır.Soruşturma konusu olaylara ilişkin olarak başvurucu dışında kişilerin deifadelerinin alınmış olduğu, bu kişilerden başvurucu hakkında bildiklerinianlatmalarının istendiği görülmüştür.
18. 23/11/2012, 26/11/2012, 10/12/2012 ve 14/12/2012tarihlerinde farklı makamlara verilen ve tümü Hava Kuvvetleri Komutanlığınaintikal eden dilekçelerde başvurucu, istihbarata karşı koyma faaliyetlerikapsamında 10/1/2011 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanlığı karargahınagötürüldüğünü, şaşkınlık ve kurumuna olan bağlılık gereği bunu yadırgamadığınıancak saat 10.00'dan 18.00'e kadar biri kurmay binbaşı, diğeri kıdemli başçavuşrütbesinde olan iki kişi tarafından insan onurunu kırıcı, aşağılayıcı, baskıcıve zorlayıcı şekilde sorgulandığını, sorgu esnasında kişisel ihtiyaçlarınındahi karşılanmadığını, kendisi ve çalışma arkadaşları hakkında özel hayatalanına ilişkin sorulara maruz bırakıldığını, bir hâkim ya da mahkeme kararıolmaksızın teknik takip yöntemleriyle hakkında elde edilen özel hayatına aitdetayların sorgunun konusunu oluşturduğunu, haksız yere meslekten çıkarılmasınaneden olacak şekilde hukuka aykırı olarak sorgulamasını yapan, yazışmalarınıinceleyen, hakkındaki bilgi ve belgeleri usulsüz şekilde ele geçiren kişilerhakkında özel hayatın gizliliğini ihlal ve görevi kötüye kullanma suçlarındansoruşturma açılması gerektiğini belirterek şikâyetçi olmuştur. Söz konusuşikâyet dilekçeleri Hava Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğince incelenmişve hazırlanan 27/6/2013 tarihli ve 2013/6 numaralı soruşturma açılmasına yerolmadığına ilişkin karar, Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından imzalanarakbaşvurucuya tebliğ edilmiştir. Kararda, hakkında şikâyette bulunulan personeleatfedilebilecek herhangi bir suç unsurunun görülmediği belirtilmiştir.
19. Söz konusu gizlilik dereceli belgeler arasındaayrıca, yalnızca Hava Kuvvetleri Komutanlığı bünyesindeki personelin kullandığıTSK-NET (e-posta sistemi) üzerinden başvurucunun resmî e-posta adresinegönderilen veya başvurucunun gönderdiği iletilere ilişkin Eylül-2011 tarihliE-posta Denetim Birimi İnceleme Sonuç Raporu'nun ve eklerinin bulunduğuanlaşılmaktadır.
B. İlgili Hukuk
20. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Disiplin” kenar başlıklı 13. maddesişöyledir:
“Disiplin:Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstününhukukuna riayet demektir.
Askerliğintemeli disiplindir.
Disiplininmuhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun venizamlarla idari tedbirler alınır.”
21. 211 sayılı Kanun’un 17. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
“Amir;… maiyetin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altındabulundurur…”
22. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:
“SilahlıKuvvetlerde askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine vemilli duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur.
Cumhuriyetesadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasındasebat ve gayret, cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütünsilah arkadaşları ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik,yapılması men edilen şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak heraskerin esas vazifesidir.”
23. 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı KuvvetleriPersonel Kanunu'nun “Çeşitli Nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden AyrılacakSubaylar İçin Yapılacak İşlem” kenar başlıklı 50. maddesinin mülga (c)bendi şöyledir:
“Disiplinsizlikveya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyensubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli SandığıKanunu hükümleri uygulanır.
Busebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zamantanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gereklidiğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicilyönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şuratarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin SilahlıKuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”
24. 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) işlem tarihinde yürürlükteolan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma” kenar başlıklımülga 91. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“...Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği TürkSilahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesineait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmetsürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
...
e.Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerdebulunması.
...”
25. Yönetmelik’in işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlikve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacakusuller” kenar başlıklı mülga 92. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Disiplinsizlikve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır,,
a)Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması:
Disiplinsizlikve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde; süre sözkonusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzerediğer niteliklere işaret konulmaz.
Sicilüstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümündeki kendilerine aitolan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91 inci maddesindeki disiplinsizlik veahlâkî durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra"Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" kanaatini yazarakimzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinintümünün kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra Kuvvet KomutanlıklarıPersonel Başkanlıklarına, jandarma subaylarının sicillerini Jandarma GenelKomutanlığı Personel Başkanlığına, general ve amiral sicillerini GenelkurmayPersonel Başkanlığına gönderirler.
Disiplinsizlikve ahlâkî durum nedeniyle hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenen bir subayhakkında bu görüşe katılmayan sicil üstü, niteliklere işaret koymaksızın sicilbelgesinin kendisine ait olan kanaat hanesine, gerekçeli olarak "SilâhlıKuvvetlerde Kalması Uygun Değildir Kanaatine Katılmıyorum" kanaatini yazarve imza eder.
KuvvetKomutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlığına gelen busiciller, ilgili şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerlekarşılaştırılarak incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlığı veya Jandarma GenelKomutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat,harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli gördüklerişube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri, adlî müşavir veyahukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu komisyontarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, eklibelgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra birdeğerlendirme yapılır. Gerekirse sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşlerialınır; bilgi, belge isteğinde bulunulabilir.
Komisyon,yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, birtutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar vealınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanıtarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri, mazbata edilerek şahsîdosyalarına konur ve bunların görev yerleri değiştirilir. Emekliliği, KuvvetKomutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanan personelindosyaları, Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelenbu emeklilik istemleri, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordineedilerek, Yüksek Askeri Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir veGenelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafındandurumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenlerin hakkındakiistemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesinkarara varılır ve işlemleri tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarınıYüksek Askerî Şûrada görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyaları, KuvvetKomutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına iade edilir. Bu gibi subaylarhakkında, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının daha önce verdiğikarara göre işlem yapılır. Yüksek Askerî Şûra tarafından durumları incelenensubaylardan, göreve devam etmesi kararı verilenler hakkında yapılan işlemler vesıralı sicil üstlerince düzenlenen sicil belgeleri, mazbata edilerek personelinşahsî dosyasına konur ve bu gibilerin görev yerleri değiştirilir.
...”
26. 6/9/1961 tarihli ve 10899 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86. maddesininilgili kısmı şöyledir:
''Asker, kendisinden beklenenvazifeleri hakkıyla yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahipolmalıdır.
Heraskerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:
...
(h)İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve yaşayışı kusursuz ve lekesizolmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan borçtan vekumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp kalkmaktan,hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardansakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati,azim ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biriayrı ayrı cezaları üstüne çeker.
...”
27. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbaratHizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun “Bakanlıklar ve diğerkamu kurum ve kuruluşlarının görev ve yükümlülükleri” kenar başlıklı 5.maddesinin (a) numaralı fıkrası şöyledir:
“Bakanlıklarve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevlerişunlardır:
a)Kendi konularında;
1.Görevlerinin gerektirdiği istihbaratı oluşturmak,
2.MİT tarafından istenecek haber ve istihbaratı elde etmek,
3.İstihbarata karşı koymak.”
28. 26/9/2011 tarih ve 659 sayılı Genel BütçeKapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk HizmetlerininYürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) "Davalardakitemsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" kenarbaşlıklı 14. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Tahkimusulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerindeidarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukukmüşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, budavaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil vetakip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutarüzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir."
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
29. Mahkemenin 26/10/2016 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
30. Başvurucu; Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbaratBaşkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvenceverilerek mülakat adı altında çağrılarak manevi baskı altında ifadesininalındığını, aldatma yöntemiyle özel hayatına ilişkin bilgilerin en inceayrıntısına kadar elde edilmeye çalışıldığını ve bu bilgilerin ayırma işleminedayanak olarak gösterildiğini, mesleki yaşamındaki sicil not ortalamasının çokiyi seviyede olduğunu ve takdir edilen bir personel olduğunu, tesis edilenişlemde ölçülülük ilkesinin gözetilmediğini, ayırma işlemi tesis edilmeden öncesavunmasının alınmadığını, ayırma işlemine gerekçe olarak gösterilen sorgununkim tarafından ve nasıl yapıldığı hususu değerlendirilmeyerek istihbaratbirimleri tarafından yasak yöntemlerle elde edilen hukuka aykırı delillerinAYİM tarafından ret gerekçesi olarak kabul edildiğini, diğer yandan ayırmaişleminin tesisinde e-posta yazışmalarının da dikkate alındığını, ayrıcaAYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunması, tek dereceliyargılama yapılması, karar düzeltme talebinin aynı Dairece incelenmesi nedenleriylebağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartının gerçekleşmediğini,ayrıca 659 sayılı KHK kapsamında vekâlet ücreti ile ilgili yapılan düzenlemeninhak arama özgürlüğünü kısıtladığını, neticede yalnızca kendisini ilgilendirenve mesleğiyle ilgisi olmayan özel hayat alanına ilişkin ayrıntılar üzerindentesis edilen idari işlem ve AYİM kararı nedeniyle Anayasa’nın 2., 17., 20.,22., 36., 49., 60. ve 129. maddeleri ile güvence altına alınan haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve lehinetazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
31. Başvurucunun, özel hayatına ilişkin bazı bilgilerinhukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği ve bu bilgilere dayanılarak hakkındaayırma işlemi tesis edildiği şikâyetinin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvencealtına alınan özel hayatın gizliliği hakkı; kuruluşu ve yapısal sorunlarınedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmayan AYİM'de yargılandığışikâyeti ile vekâlet ücreti hakkında yapılan düzenlemenin hak arama özgürlüğünükısıtladığı şikâyetinin Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınan adilyargılanma hakkı; AYİM Birinci Dairesi tarafından verilen karar hakkındakikarar düzeltme talebinin aynı daire tarafından karara bağlanması şikâyetininise iki dereceli yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
a. AYİM'in Bağımsız ve Tarafsız Olmadığına İlişkin İddia
32. Başvurucu, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subayüyelerin bulunması nedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanmaşartının gerçekleşmediğini ileri sürmüştür.
33. AYİM'in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığıiddiaları, daha önce bireysel başvuruya konu olmuş ve Anayasa Mahkemesince buiddiaların açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmiştir (YaşasınAslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 30; Ş.Ç., B. No: 2012/1061,21/11/2013, § 26; Salih Karakoç, 2013/2954, 19/12/2013, § 49). Somutbaşvuru açısından farklı karar verilmesini gerektiren bir yön bulunmadığındanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Hak Arama Özgürlüğünün Kısıtlandığına İlişkin İddia
34. Başvurucu, 659 sayılı KHK kapsamında getirilendüzenleme gereği idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesinin hak aramaözgürlüğünü kısıtladığını ileri sürmüştür.
35. Başvuru konusu davanın açılmasından önce 2/11/2011tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarede görevlivekillere taraf sıfatı verilmiş, davanın reddi hâlinde idare lehine vekâletücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Vekâlet ücreti davaya hukukikatkıda bulunan ve davası kabul edilen lehine hükmedilen bir ücrettir. Davaaşamasında kimin leh ya da aleyhine olacağı önceden belli olmayan bu ücret yükümlülüğü,bir usul kuralı olup mahkemeye erişim hakkı ile de ilişkilidir. Yükletilenücretin hakkın özünü zedeleyecek şekilde hakkı kısıtlamaması, meşru bir amaçizlemesi, açık ve ölçülü olması, başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmamasıgerekir (Yaşasın Aslan, § 24; Serkan Acar, B. No: 2013/1613,2/10/2013, § 38).
36. Vekâlet ücreti bir yargılama gideri olup kural olarakbu tür giderler, mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Ancak gereksizbaşvuruların önlenerek dava sayısının azaltılması ve böylece mahkemelerinfuzuli yere meşgul edilmeksizin uyuşmazlıkları makul sürede bitirebilmesiamacıyla başvuruculara belli yükümlülükler öngörülebilir. Bu yükümlülüklerinkapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülenyükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecezorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez.Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan vekâletücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir (Serkan Acar, § 39).
37. Somut başvuru bu ilkeler kapsamında incelendiğindebaşvurucunun davasının reddedilmesi sonucunda idare lehine vekâlet ücretiödemekle yükümlü tutulmasında mahkemeye erişim hakkına yapılmış bir müdahaleninolduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığı açıkçaanlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. İki Dereceli Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia
38. Başvurucu, AYİM Birinci Dairesi tarafından verilenkarar hakkındaki düzeltme talebinin aynı Daire tarafından karara bağlanmasınedeniyle adil yargılanmadığını ileri sürmüştür.
39. Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurununesasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilenhakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinkapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortakkoruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B.No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
40. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 2. maddesindecezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı tanınmış ise de başvuru konusuedilen sürecin ceza yargılamasına ilişkin olmadığı açıktır.
41. Başvurucunun başvuru dilekçesinde ifade ettiği AYİMnezdinde temyiz yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasa’da güvence altınaalınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi Sözleşme’nin ve buna ekTürkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına dagirmemektedir (Mahir Akarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, §§ 42-45).
42. Açıklanan nedenlerle başvuru konusu ihlaliddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığıanlaşıldığından başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
d. Özel HayatınGizliliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
44. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenarbaşlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatınasaygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçınabağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplerebağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmışmerciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyasıaranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içindegörevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekizsaat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişiselverilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyleilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunlarındüzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıpkullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülenhallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasınailişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
45. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayangeniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişiselbağımsızlık olup bu koruma bir taraftan herkesin istenmeyen bütünmüdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğunaişaret etse de diğer taraftan özel hayat kavramının herkesin kişisel yaşamınıistediği şekilde sürdürme ve dış dünyayı bu çemberden ayrı tutma kavramınaindirgenemeyeceği açıktır. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyalhayat sürdürmeyi güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No:2013/9660, 21/1/2015, § 31).
46. Özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında korunanhukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyethakkı sadece yalnız bırakılma hakkından ibaret olmayıp bu hak bireyin kendisihakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyinkendisine ilişkin herhangi bir bilginin, kendi rızası olmaksızın açıklanmaması,yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafınakullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaatibulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğinibelirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, § 32).
47. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin kendibireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem ilişkileregirebilecekleri kavramsal ve fiziksel bir alana işaret etmektedir. Bumahremiyet alanı, devletin müdahale edemeyeceği veya meşru amaçlarla asgaridüzeyde müdahale edebileceği özel bir alanı kapsamaktadır. Bireyin mahremiyethakkının mekânı, kural olarak özel alandır. Ancak özel hayatın korunması hakkıbazı durumlarda kamusal alana da genişleyebilir. Zira meşru beklenti kavramı,bireyin mahremiyetinin kamusal alanda da bazı koşullar altında korunmasınımümkün kılmaktadır (Serap Tortuk, § 33).
48. Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında“bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramının özel hayatasaygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özelhayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeğikarşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkarbu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Ancak özellikle mahremiyet alanındacereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların bu alana dâhil olduğundakuşku yoktur (Serap Tortuk, § 35). AİHM, mesleki hayat çerçevesindekişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idarisonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerekgörevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahaleoluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04,19/10/2010, §§ 47, 48).
49. Anayasa’nın 20. maddesinde, herkesin özel hayatınasaygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu ve özel hayatın gizliliğinedokunulamayacağı belirtilmekte olup bu düzenlemede yer verilen özel hayatıngizliliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkıkapsamında güvence altına alınan hakka karşılık gelmektedir. Bireyin mahremiyetalanının ve bu alanda cereyan eden eylem ve davranışlarının da kişinin özelyaşamı kapsamında olduğu açıktır. Mahremiyet hakkı ve bu alana ilişkinbilgilerin gizliliğinin korunması Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın20. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (Serap Tortuk, § 36).
a. Müdahalenin Varlığı
50. “Disiplinsizlik ve ahlaki durum” sebebiyle TSK’danayırma işlemine tabi tutulan başvurucuya ilişkin idari tahkikat sürecinden,TSK’dan ayırma kararından ve AYİM kararlarından anlaşıldığı üzere başvuruyakonu süreçte özellikle başvurucunun özel hayatı kapsamındaki davranış veilişkilerinin en önemli yer tuttuğu görülmektedir. Bu şartlar altında özelyaşamına ait unsurlar gerekçe gösterilerek verilen ayırma kararınınbaşvurucunun özel hayatın gizliliği hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.
b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
51. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayatın gizliliğihakkı açısından bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakımsınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeniöngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarıbulunmakta; ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallaradayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktadaAnayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir(Serap Tortuk, § 38).
52. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
53. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlüklerisınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yeralan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler dikkatealınarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliğiilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kurallarıgözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan belirtilen düzenlemede, yeralan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerininAnayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde degözetilmesi gerektiği açıktır (Serap Tortuk, § 40).
54. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkına yapıldığıiddia edilen müdahalenin incelemesinde kanunilik ve müdahaleyi haklı kılansebeplerin var olup olmadığı, her somut olayın kendi koşulları içindedeğerlendirilmelidir.
i. Kanunilik
55. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütüanayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahalesöz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki verenbir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olupolmadığıdır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).
56. Başvurucu hakkında tesis edilen ayırma işleminin 926sayılı Kanun'un 50. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) fıkrası ileYönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte olan 91. ve 92. maddeleri temelindeyürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özelhayatının gizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcutolduğu anlaşılmaktadır. AYİM kararının söz konusu Kanun hükümlerine dayandığıanlaşıldığından belirtilen yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahipolduğu görülmektedir.
57. Bu kapsamda somut olayda başvurucunun özel hayatıngizliliği hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğuanlaşılmıştır.
ii. Meşru Amaç
58. Disiplin yaptırımlarının bir kamu veya özel teşkilatdüzenini devam ettirmek, onun verimli, süratli ve yararlı bir biçimdeçalışmasını sağlamak, anılan teşkilatın onur ve saygınlığını korumak amacıylatesis edildiği açıktır. Özellikle kamu görevi yürüten bireyler açısındandisiplin cezalarının amacı kamu görevlisini görevine bağlamak, kamu hizmetiningereği gibi yürütülmesini ve bu suretle kurumların huzurunu temin etmektir.Disiplin cezaları kamu hizmetlerinin gereği gibi yapılması ve memurlarınhiyerarşik düzen içinde uyumlu hareket etmeleri amacıyla uygulanmaktadır. 211sayılı Kanun’un 13. maddesinde disiplin; kanunlara, nizamlara ve amirleremutlak bir itaat, astın ve üstün hukukuna riayet şeklinde tanımlanmıştır.Ayrıca askerliğin temelinin disiplin olduğu vurgulanmış, disiplinin muhafazasıve idamesi için özel kanunlarla cezai ve idari tedbirlerin alınacağıdüzenlenmiştir.
59. Anılan düzenlemeler, millî güvenliğin sağlanması meşruamacı kapsamında askerî disiplinin korunması ve kamu hizmetinin gereği gibiyürütülmesini sağlamak meşru amacını ortaya koymaktadır. Bu bağlamda disiplinhukukuna ilişkin uygulamalar neticesinde özellikle kamu görevlilerinin işlem veeylem tarzlarıyla ilgili bazı sınırlamalar getirilmesi, belirtilen meşrutemellere dayanmaktadır. Aynı şekilde askerî bir meslek seçerek belirli birstatüye girmeyi kabul eden kişilerin, sivillere getirilemeyecek bazısınırlamaların askerî disiplin gereği kendilerine uygulanabileceğini baştankabul ettiklerini söylemek de mümkündür (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057,16/12/2015, § 41).
60. Dolayısıyla söz konusu müdahalenin askerî disiplininkorunması ve kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlama ve bu itibarlamillî güvenliğin korunması amacını taşıdığı, bunun da Anayasa'nın 20. maddesiçerçevesinde meşru bir amaç olduğu sonucuna varılmıştır.
iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gereklilik ve Ölçülülük
61. Anayasa’nın 20. maddesinin amacı esas olarakbireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca özel hayatın ve aile hayatınıngizliliği hakkını etkili olarak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitifyükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, bireylerin birbirlerine karşıeylemleri bakımından dahi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının korunmasıiçin gerekli önlemlerin alınması ödevini de içermektedir (Ata Türkeri, §42).
62. Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması mümkünolmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alan tümtemel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan ilkeler,özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkate alınmalıdır.Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli, hakkın özünedokunulmamalı, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracıarasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yararile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil birdenge kurulmasına özen gösterilmelidir (Marcus Frank Cerny [GK], B. No:2013/5126, 2/7/2015, § 73).
63. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı,öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya daistisnai tedbirler niteliğinde olmasını; başvurulabilecek son çare ya daalınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir.“Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratikbir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelikolmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacıkarşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse demokratiktoplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (AtaTürkeri, § 44).
64. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkına yargısalveya idari bir müdahalenin toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıpkarşılamadığına bakılması gerekecektir. Başvuru konusu olay bakımındanyapılacak değerlendirmelerin temel ekseni; müdahaleye neden olan idarenin vederece mahkemelerinin kararlarında dayandıkları gerekçelerin, özel hayatıngizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet hakkını kısıtlama bakımından“demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine uygunolduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır (AtaTürkeri, § 45).
65. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi biralanda, kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göredeğişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda özel hayatkavramının salt mahremiyet alanına işaret etmeyip bireylerin özel bir sosyalhayat sürdürmelerini güvence altına almakta olduğu gerçeği karşısında özelliklekamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayatunsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır. Bununlabirlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalarda olduğugibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir (Serap Tortuk,§ 52).
66. Öte yandan mahremiyet alanına ait ya da bireyinvarlığına veya kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar sözkonusu olduğu zaman kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır. Bu bağlamdaözel yaşamın gizliliği hakkının cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri sözkonusu olduğunda takdir yetkisinin daha dar tutulması gerekmekte olup bualanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi içinözellikle ciddi gerekçelerin varlığı şarttır (Ata Türkeri, § 47).
67. Tesis edilen disiplin işlemlerinde ve bu işlemlerinhukuka uygunluk denetiminin yapıldığı mahkeme kararlarında, bireylerin özelhayatlarına ilişkin tutum ve eylemlerinin mesleki hayatları üzerindekietkilerinin açıklanması, kamu hizmeti sunan ilgili kurumların işleyişiüzerindeki etkilerinin ve risklerinin ortaya konulması ve bu hususlardakideğerlendirmelerin yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmesi, ayrıcatesis edilen işlemlerin bireylerin geçmiş mesleki sicilleri ve başarı durumlarıdikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmesi gerekir.
68. Son olarak AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8.maddesi açıkça usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvencealtına alınan haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyidoğuran karar alma sürecinin bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gereklisaygıyı sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç,başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adilşartlarda savunabileceği etkili usule ilişkin güvencelerden yararlandırılmasınıgerektirir (Ata Türkeri, § 48).
69. Bu ilkeler ışığında başvuru konusu idari sürecindeğerlendirilmesi sonucunda başvurucunun da içinde olduğu bazı askerî personelhakkında birtakım iddialar içeren ihbar mahiyetinde bir e-posta alınmasıüzerine idari tahkikat başlatıldığı görülmüştür. Bu kapsamda Hava KuvvetleriKomutanlığınca başvurucunun ifadesinin alındığı ve başvurucunun cinsel hayatınadair hususların esas olarak 10/1/2011 tarihli ifadesinden öğrenilmiş olduğuanlaşılmaktadır. Söz konusu ifade metninde başvurucu hakkında idari tahkikatbaşlatıldığı belirtilmediği gibi hangi kapsamda başvurucunun ifadesinebaşvurulduğu hususunun da belirtilmemiş olduğu ancak başvurucunun kendisinesorulan soruları yanıtladığı ve cinsel hayatına ilişkin hususları içeren ifademetnini imzaladığı anlaşılmıştır.
70. Başvurucu, Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbaratBaşkanlığı tarafından herhangi bir disiplin cezası tehdidi olmayacağına güvenceverilerek ve sahip olduğu yasal hakları hatırlatılmadan manevi baskı altında veyanıltıcı beyanlarla ifadesinin alındığını, aldatıcı ve zorlayıcı yöntemlerleözel hayatıyla ilgili bilgilerin en ince ayrıntısına kadar elde edilmeyeçalışıldığını ve hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini ileri sürmüştür.
71. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2013 tarihli veE.2013/94, K.2013/1232 sayılı kararında başvurucunun anılan iddialarıdeğerlendirilmiş ve ifade alma işlemi sırasında başvurucunun iradesinin fesadauğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı şekilde yasak yöntemve usullerle alınmış olduğuna dair somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığıgerekçesiyle anılan iddialar reddedilmiştir. Ayrıca, bahse konu 10/1/2011tarihli ifadenin disiplin hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idaritahkikat kapsamında alınmış olduğu ifade edilmiştir.
72. Somut olayda başvurucunun söz konusu ifadesininbelirli ve somut fiiller belirtilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağıkonusunda bilgi verilmeden temin edilmiş olması anılan ifadeyi hukuki yöndenşüpheli duruma getirmektedir. Ayrıca ifade alma işlemi esnasında sorulansorular gözönüne alındığında başvurucunun mesleki hayatını değil özel hayatınıilgilendiren iddialara yanıt vermek zorunda bırakıldığı görülmektedir. Bukapsamda başvurucuya yöneltilen iddiaların görevinin ifasıyla değil daha çokmahremiyet alanında gerçekleşen özel yaşam eylemleri ile ilgili olduğuanlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihtilaf konusu ayırma işleminin kapsamı meslekihayatın sınırlarını aşmaktadır. Bu bağlamda, idarenin ve yargısal makamların karargerekçelerinde, başvurucunun İnternet üzerinden ya da sosyal ortamlardantanıştığı çok sayıda kadınla birliktelik yaşadığı, ahlaki yönden özenli biryaşam sürmediği ve karşı cinse düşkünlüğünün bulunduğu tespitlerine yerverildiği ve karar sonuçlarının bu gerekçelere dayandırıldığı, sonuç olarakbaşvuruya konu disiplin işlemi ile yargısal sürece konu edilen davranışlarınesasen mesleki faaliyet ile ilgisi olmayan, mahremiyet alanına dâhil özel yaşameylemleri olduğu anlaşılmaktadır.
73. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla dabütünleşen bazı özel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabitutulabilecekleri açıktır. Ancak hakkındaki tahkikat sonucunda TSK’dan ayırmaişlemi tesis edilmesinin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadartemel geçim kaynağından yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinde debu işlemin önemli bir etki oluşturduğu, bu nedenle ayırma işleminin daha önemlihâle geldiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda özel hayatın gizliliği hakkıüzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir mahiyetinde olması,başvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olmasıgerekir.
74. AYİM kararında, başvurucunun ifade alma işlemininusul ve içerik yönünden hukuka aykırı unsurlar taşıdığı iddialarına rağmenanılan ifadenin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği, başvurucununözel hayatının en mahrem yönünü oluşturan cinsel hayatını geçmiş yıllardanitibaren tüm detaylarıyla anlatmasının nasıl gerçekleştiğinin ortayakonulmadığı görülmektedir. AYİM tarafından söz konusu soyut nitelikteki ifadedebelirtilen hususlar dayanak alınmak suretiyle TSK'dan ilişiğin kesilmesiişlemine karşı açılan davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Öte yandan Mahkemekararında başvurucunun özel hayatına ilişkin tutum ve eylemlerinin meslekihayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler ortayakonmadığı gibi anılan eylemlerin TSK’nın işleyişi üzerindeki etkisi verisklerinin de detaylı şekilde açıklanmadığı, ayırma işlemine dayanak olarakkabul edilen delillerin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin ilerisürülen iddialar hakkında hukuka aykırı delillerin yürütülen disiplinsoruşturmasında geçerli delil olarak kabul edilemeyeceği ve hukuka aykırıdelillere dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği hususu gözetilerek biraraştırma yapılmadığı görülmüştür.
75. Bu durumda muhakeme sırasında açık ve somut birbiçimde öne sürülen ve davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğuanlaşılan başvurucunun söz konusu iddialarına Mahkemece makul bir gerekçe ileyanıt verilmemesi, başvurucunun özel hayatına ilişkin hususların mesleğiüzerindeki etkisinin açıklanmaması ve özel hayatın gizliliği hakkına gereklisaygının gösterilmesini adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkiligüvencelerden başvurucunun yararlandırılmaması nedenleriyle AYİM kararınınmahremiyet hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterligerekçe içermediği kabul edilmelidir. Bunun yanında tesis edilen ayırmaişleminin başvurucunun geçmiş sicili ve başarı durumu dikkate alınarakölçülülük yönünden değerlendirilmediği, sınırlama ile ulaşılabilecek genelyarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlanan başvurucunun kaybı arasında adilbir denge gözetilmediği, başvurucunun özel hayatının gizliliği hakkı üzerindekisınırlamanın zorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olduğu veyabaşvurulabilecek son çare ya da alınabilecek en son önlem niteliğinde olduğuhususunda bir inceleme yapılmadığı ve gerekli özenin gösterilmediği sonucunaulaşılmıştır.
76. Buna göre başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesindegüvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine kararverilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
77. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin “Kararlar” kenarbaşlıklı (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya daedilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
78. Başvurucu, hak ihlalinin tespiti ve uyuşmazlıkhakkında yeniden yargılama yapılması ile lehine 10.000 TL manevi tazminatahükmedilmesini talep etmiştir.
79. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altınaalınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
80. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİMBirinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
81. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminattalebinde bulunulmuş olmakla beraber yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanınAYİM Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlaliddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından başvurucununtazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.
82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yapısındankaynaklandığı ileri sürülen nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Hak arama özgürlüğünün ihlal edildiğineilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,
4. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayatın gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 26/10/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.