Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - S.T. Başvurusuna İlişkin Karar - 19/11/2020

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

S.T.

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçununbaro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 6/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

9. Jandarma Okullar Komutanlığında öğretim görevlisiolarak görev yapan başvurucu 31/7/2016 tarih ve 669 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ileBazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ilegörevinden ihraç edilmiştir.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle İzmir Barosuna (Baro)başvurmuştur.

11. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğugerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 25/10/2016 tarihli kararıyla kabuledilmiştir. Söz konusu karar, Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun6/1/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.

12. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafındanyerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 25/1/2017 tarihindeTBB'ye geri gönderilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 3/2/2017 tarihli kararıyla,önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebininkabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri göndermegerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.

13. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 21/2/2017 tarihindeAnkara 12. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Davadilekçesinde; 669 sayılı OHAL KHK'sı ile olağanüstü hâl döneminde kanunhükmünde kararname ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir dahakamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Sözkonusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veyadisiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarakterör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilendiğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayıamaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetindeolduğu ifade edilmiştir. İlgili mevzuat ve avukatlık mesleğinin yargı içindekiönemi hatırlatılarak avukatlığın bir kamu hizmeti sayılması gerektiğideğerlendirmesine yer verilmiştir.

14. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 25/11/2016 tarihli yazısıyla başvurucuhakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığının İzmir Barosunabildirildiği belirtilmiştir. Bu durumla birlikte başvurucunun 19/3/1969 tarihlive 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda belirtilen şartları taşıdığı, avukatlığakabule engel bir durumun mevcut olmadığı ifade edilmiştir. İlgili mevzuat veyargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi içindevlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan bir kuruluşta çalışmasıgerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, meslekifaaliyet olarak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamu görevlisi olarakkabul edilemeyeceği; baroya kaydın yapılmasının da kamuda istihdam olaraknitelendirilemeyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir.

15. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabuledilmiştir. Müdahale dilekçesinde başvurucu; hakkında idari ya da adli birsoruşturma ve işlem bulunmadığını, avukatlık mesleğinin niteliği itibariylekamu hizmeti olmaktan ziyade serbest meslek olduğunu, bu sebeple avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti kısıtlamasına dahil edilemeyeceğini ve avukatlığınherhangi bir kamu kurumunda istihdam edilmek suretiyle yerine getirilen bir meslekolmadığını vurgulamıştır. Ayrıca başvurucu, ihraç olmadan önce barodan kaydınısildirmeyenlerin avukatlık mesleğini yapabildiğini, Sağlık Bakanlığında kamugörevinden ihraç edilenlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışabildiğibelirterek avukatlık yapmasının engellenmesinin Anayasal hakları ihlal ettiğiniileri sürmüştür.

16. Mahkeme, 16/11/2017 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 669 sayılı KanunHükmünde Kararname ve bu Kararnamenin değiştirilerek kabulüne ilişkin 6756sayılı Kanun ile Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından çıkarılanların birdaha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin düzenlendiğini, avukatlığın birkamu hizmeti olduğunun açık olduğu vurgulanarak dava konusu işlemde hukuka ve mevzuatauyarlık görülmediği ifade edilmiştir.

17. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinafkanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi,11/5/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine kararvermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule vehukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığıbelirtilmiştir.

18. Nihai karar 10/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 6/8/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

20. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

21. 669 sayılı KHK'da yer alan düzenlemeler, 24/11/2016tarihli ve 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkinKanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

22. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli YardımTalebi Yönünden

23. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarınıkarşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

24. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçiminiönemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksunolduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardımtalebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyuİnceleme Usulü

25. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmaklabirlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde deuygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacakincelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (TamerMahmutoğlu, § 76).

C. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmadığını,hakkında açılmış ceza soruşturmasının mevcut olmadığını, bugüne kadarifadesinin bile alınmadığını, meslekten ihraç edildikten sonra hukukdiplomasıyla yapabileceği bir iş olan avukatlığın da Mahkemenin iptal kararıylaengellendiğini, diplomasının hiçbir değerinin kalmadığını, ömür boyu işsizliğeve açlığa mahkûm edildiğini ifade etmiştir. Avukatlık mesleğini yapmasınınengellenmesinin haksız olduğunu belirtmiştir. Haklarında soruşturma ya dakovuşturma olan baroya kayıtlı avukatların mesleklerini icra etmeye devamettiklerini, aynı şekilde kamudan ihraç edilen doktorların da özel sektördeçalışabildiğini ancak kendisinin baroya yeniden kayıt yaptırmasının Bakanlıktarafından engellendiğini vurgulayan başvurucu; özel hayata saygı, adilyargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

27. Bakanlık görüşünde, özel hayata saygı hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddialar konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:

i. Başvurucu tarafından sunulan belgelerde işlemintemelinde yer alan kamu görevinden çıkarma işlemi ile ilgili olarak OlağanüstüHal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun sonucuna ilişkin herhangibir bilgiye yer verilmediği, OHAL komisyonuna yaptığı başvurunun sonucunualdıktan sonra bireysel başvuru yapması gerektiği belirtilmiştir. Diğer yandan,farklı Olağanüstü Hal KHK’larında kamu görevinden çıkarılanların daha sonrakamu görevine yeniden giremeyecek olması yönünde düzenlemelerin de “ilavetedbir” niteliğinde olduğu, 10 Mart 2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlananAnayasa Mahkemesi iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine davaaçılamayacağı hükmü iptal edildiğinden bu tarihten sonra başvuranın hangi hukukyollarına başvurduğu hakkında bilgi vermediği ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun beyanlarının incelenmesinden, ilerisürülen şikâyetlerin özel hayata saygı değil çalışma özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilmesi gerektiği, bu durumda "konu bakımından yetkisizlik"nedeniyle kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun barolevhasına yazılmasının kabul edilmemiş olması, başka bir ekonomik faaliyettebulunamayacağı anlamına gelmeyeceği, başvurucunun avukat olarak kabuledilmemesinin kamusal bir görevi üstlenme ile sınırlı olduğu, avukatlığın veavukatlığa kabulün kamusal niteliği gereği bu alanda tesis edilen işlemin deözel hayat kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir.

iii. Öte yandan esas incelemesi yapılması hâlinde,başvurucunun özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu kabul edilse dahiilgili KHK dikkate alındığında müdahalenin yasaya dayandığı, bu bağlamdakanunilik ölçütünü karşıladığı belirtilmiştir. Ayrıca avukatlık mesleğininönemi ve niteliği dikkate alındığında işlemin amacının kamu düzenini ve özeldeadalet hizmetleri ve bu hizmetlerden yararlananları korumak olduğudeğerlendirilmesine yer verilmiştir 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesindekesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim, memur veya avukat olmaniteliğini kaybetmiş olanların avukatlık yapamayacağının düzenlendiği, Anayasave yasalardan başka hiç kimseye bağlı olmayan avukatların bağımsızlığı veözgürlüğü simgeleyen evrensel nitelikleri dikkate alındığında demokratiktoplumda gerekli olduğu ve başvurucunun iş ve çalışma hayatına girebilmesiyönünde engel olmadığı dikkate alındığında korunan menfaatle orantılı olduğuvurgulanarak başvurucunun özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine yönelikşikâyetlerinin kabul edilemez olduğu ifade edilmiştir.

28. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Avukatlığınkamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olduğunu ancak avukatın kamu görevlisiolarak kabul edilemeyeceğini, baro levhasına kaydın da istihdam olaraktanımlanamayacağını, avukatlık yapmak için baroya kaydın yapılmasının zorunluolduğunu vurgulayarak mesleğini icra etmesinin engellenmesi nedeniyle özelhayatı ve aile hayatının olumsuz etkilendiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

29. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

31. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasınailişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu davasüreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununlabirlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).

32. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilmeimkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarınıkoruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir.Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkıkapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır (bkz. TamerMahmutoğlu, §§ 84-96).

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

34. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayıgerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasınıve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerinisağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yöndedeğerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013,§ 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; TamerMahmutoğlu, § 98).

35. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

 (i) MüdahaleninVarlığı

36. Başvurucununbaro levhasına yazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlemin yargıkararıyla iptal edilmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetindenalıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına müdahaledebulunulduğu sonucuna varılmıştır.

 (ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı

37. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

38. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (HalilBerk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

 (1) Genelİlkeler

39. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

40. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).

41. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).

42. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

43. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural, belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).

44. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).

 (2) İlkelerinOlaya Uygulanması

45. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 669 sayılı KHK'da yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemelerince verileniptal kararına dayanak olarak kabul edilen 669 sayılı KHK, 6756 sayılı Kanunile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkinolarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayatasaygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Tamer Mahmutoğlu, §110).

46. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmetiyönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti verendiğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).

47. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).

48. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

49. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangibir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretindenoluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışındaserbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbestavukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veyahukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmedenkaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere dekendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 115).

50. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

51. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdamedilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerinkeyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemezbir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun barolevhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanunidayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

52. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

55. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

57. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

58. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin 1numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2) §§ 57-59, 66, 67).

59. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekilde yorumlanmasından,dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarından kaynaklandığıanlaşılmaktadır.

60. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.

61. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

C. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2017/538, K.2017/3208) GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy