Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ŞÜKRÜ KÜÇÜK VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 8/9/2015

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Celal Mümtaz AKINCI

Raportör Yrd.

:

Halil İbrahim DURSUN

Başvurucular

:

1- Şükrü KÜÇÜK

2- Nihal KÜÇÜK

3- Figen KÜÇÜK

4- Şahin KÜÇÜK

Vekilleri

:

Av. Halis YAŞAR

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, görevli doktorunkişisel kusuru neticesinde yakınları Esmer Küçük’ünöldüğünü iddia eden başvurucuların, görevli doktor aleyhine adli yargıda açtığıtazminat davasının, hukuka aykırı şekilde husumet yokluğu gerekçe gösterilerekreddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının, anılan karar sebebiyletazminat hakkından yoksun kalınması nedeniyle de mülkiyet hakkının ihlaledildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 28/10/2013tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvuruda, Komisyonasunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinciKomisyonunca 31/12/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

5. Başvuruculardan Şükrü Küçük’ün eşi ve diğer başvurucuların annesi Esmer Küçük,hamileliğinin sekizinci ayında iken rahatsızlanması üzerine 10/11/2005tarihinde Ağrı Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine götürülmüş, Dr. N.G. tarafından muayene edilmiştir. Muayene neticesinde anne karnında öldüğüanlaşılan bebek, 23.00-24.00 saatleri arasında yapılan operasyon sonucusezaryen ile doğurtulmuştur. Ameliyattan sonra durumu kötüleşen ve kanamasıolan anne Esmer Küçük, Ağrı Devlet Hastanesine sevk edilmiş ancak saat 04.30’dahayatını kaybetmiştir.

6. Yaşanan olay sonrasında Dr.N. G. hakkında taksirle ölüme neden olma suçundan açılan kamu davasında, alınanAdli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun 16/2/2009 tarihli raporuna göre Dr. N. G.nin yaptığı ameliyatın tıp kurallarına uygun olduğu ancakameliyat sonrası genel durumu iyi olmayan hastanın takibini yapmaması nedeniyleuygulamasının tıp kurallarına aykırı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Dr.N. G. hakkındaki kamu davası devam etmektedir.

7. Başvurucular, Ağrı 1. AsliyeHukuk Mahkemesine sundukları 5/2/2010 havale tarihli dilekçeyle özetle,ameliyat sonrasında kanaması durmayan Esmer Küçük’ün,Dr. N. G. tarafından yoğun bakım servisi teknik olarak olmayan Ağrı DevletHastanesine sevk edildiğini, ilgili servisin hemşiresi ile nöbetçi doktorutarafından Dr. N. G.ye ulaşılmasına rağmen Dr. N. G.niniki dakikalık yolu göze alıp hastanın durumuna müdahaleye gelmediğini vetelefonlarını kapatarak hastanın Erzurum'a sevkini istediğini, iki çıkmazseçenek içine sokulan hastanın ölüme terk edildiğini, Dr. N. G.’nin eyleminin hizmetten ayrılabilir kişisel kusur olduğunubelirterek Dr. N. G. aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle davaaçmışlardır.

8. Mahkeme, 20/11/2012 tarihlive E.2010/48, K.2012/703 sayılı kararı ile davanın husumet yokluğu nedeniylereddine karar vermiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

 “…

 …kişilerin uğradığızararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasındaherhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum vardemektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalenişlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişiselkusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncümaddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıklarızararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

 Diğer taraftan,Anayasa’nın 129/5 maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisinikullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bueylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulüzorunludur.

 (…)

 Davacı taraf, davalıdoktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olanhastaya müdahalede bulunmayıp, ihmal nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğuiddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

 Davacıların buiddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırkenişlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisininihmaline dayanmaktadır.

 Hal böyle olunca,davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlikve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgiliolmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumetkamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhineaçılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde hükümkurulmuştur.”

9. Başvurucular tarafındantemyiz edilen karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 18/4/2013 tarihli veE.2013/5981, K.2013/7369 sayılı ilamıyla onanmıştır.

10. Başvurucuların karardüzeltme talebi, aynı Dairenin 12/9/2013 tarihli ve E.2013/10632, K.2013/14042sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

11. Anılan karar, 1/10/2013 tarihindebaşvurucuların vekiline tebliğ edilmiş ve 28/10/2013 tarihinde yapılan bireyselbaşvuruda süre aşımı bulunmadığı tespit edilmiştir.

B. İlgili Hukuk

12. Anayasa’nın 40. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

 “Kişinin, resmigörevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumluolan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

13. Anayasa’nın 125. maddesininson fıkrası şöyledir:

 “İdare, kendi eylemve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

14. Anayasa’nın 129. maddesininbeşinci fıkrası şöyledir:

 “Memurlar ve diğerkamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğantazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiğişekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. “

15. 14/7/1965 tarihli ve 657sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişilerinuğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

 “Kişiler kamu hukukunatabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleriyerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilenpara ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmetegeçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmedenHazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlupersonele rücu hakkı saklıdır.”

16. 6/1/1982 tarihli ve 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudandoğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 “İdari eylemlerdenhakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılıbildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleritarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içindeilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemelerigereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudakiişlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içindecevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresiiçinde dava açılabilir.

 Görevli olmayan adlive askeri yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddihalinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkradaöngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.”

17. Yargıtay Hukuk GenelKurulunun 17/10/2007 tarihli ve E.2007/4-640, K.2007/725 sayılı kararı şöyledir:

 “(…)

 Davacı, davalınınyanlış tedavi uygulaması nedeniyle eşinin ölümüne neden olduğunu ileri sürmüş;mahkemece, davanın Sağlık Bakanlığı’na karşı açılması gerektiği; davalıyahusumet yöneltilemeyeceği gerekçe gösterilerek yazılı şekilde kararverilmiştir.

 ‘Anayasa 129/5’de,memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işlediklerikusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak idare aleyhine açılabileceğibenimsenmiştir. Ne var ki, bu kural mutlak olmayıp; idari yetkilerin kullanılmaalanı ile eş anlatımla, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlarile sınırlıdır. Özellikle, haksız eylemlerde; kamu görevlisinin, Anayasa’nın bugüvencesinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Somut olayda, davalının tanıve tedavide hatalı davrandığı ileri sürülerek tazminat isteminde bulunulmuştur.Şu durumda, açıkça kişisel kusura dayanılmıştır. O nedenle, Anayasa m.129/5hükmünün göz önünde tutulabilmesi söz konusu değildir. Mahkemece, işin esasınınincelenmesi; davalının kişisel kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılmasıve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Açıklanan nedenlerle, yazılışekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir’gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılamasonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

 (…)

 Hukuk Genel Kuruluncaincelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan vedosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

 Tarafların karşılıklıiddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararındaaçıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle, Anayasanın 129/5 maddesi gereğincememurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelenzararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmetkusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesindesıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığınıgöstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıpdeğerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu’nun15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E.2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 gün ve2006/4-526 E. 2006/562 K. Sayılı ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmışolmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararınauyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”

18. Yargıtay Hukuk GenelKurulunun 1/2/2012 tarihli ve E.2011/4-592, K.2012/25, sayılı kararı şöyledir:

 “…

 …gerek Anayasa,gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamugörevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücuedilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını dahaiyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin malisorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmişolmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bununtamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu;öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerinegetirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu korumaaltına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanmasıkarşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesinebakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, cezamahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı,bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamugörevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem veişlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmetkusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılmasıgerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı işile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişiselolarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıdave kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ilekabul edilmiştir.

 …”

19. Danıştay OnbeşinciDairesinin 13/2/2014 tarihli ve E.2013/10851, K.2014/752 sayılı kararışöyledir:

 “…

 … davacının30.04.2010 tarihinde A. Y. Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ndeyapılan ameliyatta hatalı tıbbi müdahale yapıldığından bahisle 04.05.2011tarihinde Ankara 20. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde ilgili doktorlar aleyhine davaaçtığı, davanın 10.04.2012 tarih ve E:2011/229, K:2012/158 sayılı kararla"Pasif Husumet Yokluğu" nedeniyle reddedildiği, söz konusu bu kararın16.11.2012 tarihinde kesinleştiği, davacının 26.12.2012 tarihinde SağlıkBakanlığı'na 200.00,000-TL maddi, 200.000,00-TL manevi tazminatın tarafına ödenmesiistemiyle başvuruda bulunduğu, başvurusunun zımnen reddedilmesi üzerine,tarafına 100.000,00-TL manevi ve 100.000,00-TL maddi olmak üzere toplam200.000,00-TL tazminatın ameliyat tarihinden itibaren ödenmesine kararverilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 Mahkemece, AsliyeHukuk Mahkemesinde davanın açıldığı tarih eylemin idariliğininöğrenildiği tarih olarak kabul edilerek bu tarihten itibaren idareye başvurudabulunulmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine kararverilmişse de; davacı Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu davada verilenkarar sonucunda eylemin idariliğini öğrenmiş olup husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine dair verilenkararın kesinleştiği 16.11.2012 tarihinden itibaren 2577 sayılı Kanunun 13.maddesi uyarınca 1 yıllık dava açma süresinin başladığının kabulügerekmektedir.”

20. Danıştay OnbeşinciDairesinin 20/2/2014 tarihli ve E.2013/11650, K.2014/1022 sayılı kararışöyledir:

 “…

 …davacının, 2004 yılının ağustos ayında bisikletten düşerek yaralanması üzerinekaldırıldığı Konya Numune Hastanesi'nde yapılan tedavi ve ameliyatından sonraiyileşememesi sonucunda başvurduğu Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden13/05/2010 tarihinde aldığı rapordan %26,9 oranında özürlü olduğunu öğrendiği,davacının ameliyatı gerçekleştiren doktor S. S. aleyhine tazminat istemiyle08/02/2011 tarihinde Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/75 sayılı esasınakayıtlı olarak açtığı davanın 14/06/2012 tarih ve E:2011/75, K:2012/585 sayılıkararla anılan davanın idareye karşı açılması gerektiğinden husumet nedeniylereddedildiği ve bahsi geçen kararın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 09/11/2012tarih ve E:2012/15934, K:2012/16599 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmesiüzerine davalı idare aleyhine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 Buna göre, davacınınKonya Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nden 13/05/2010 tarihinde aldığı rapordan%26,9 oranında özürlü olduğunu öğrendiği, bunun üzerine 08/02/2011 tarihindeameliyatı gerçekleştiren doktor aleyhine tazminat istemiyle Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davanınhusumet yokluğu nedeni ile reddedilerek buna ilişkin kararın 09/11/2012tarihinde kesinleştiği, davacının söz konusu kararın kesinleşmesiyle birlikteeylemi ve eylemin idareye atfedilebilir olduğunu öğrendiği 09/11/2012tarihinden itibaren 1 yıl içinde, 08/05/2013 tarihinde açtığı davada süre aşımıbulunmamakta olup; İdare Mahkemesince, davanın esası hakkında birkarar verilmesi gerekirken, davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilenkararda usul hükümlerine uygunluk görülmemektedir.”

21. Danıştay Onuncu Dairesinin13/12/2006 tarihli ve E.2005/8406, K.2006/7137 sayılı kararı şöyledir:

 “…

 …davacılar murisi M.A.'nın, 20.2.1997 tarihinde su kuyusuna düşerekölmesi üzerine, kuyunun bulunduğu taşınmazın sahibi olarak bilinen şahıslaraleyhine Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, 28.5.1999 tarihinde açılan madditazminat davasında, anılan mahkemece, 6.6.2002 tarihinde verilen kararla, kuyununbulunduğu yerin Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığı ve bu nedenledavalıların meydana gelen olayda sorumluluklarının bulunmadığıgerekçesiyle husumet yönünden davanın reddedildiği, bu kararın temyizi üzerineYargıtay 4. Hukuk Dairesince, haksız eylem nedeniyle sorumlu kişilerin tespitedilerek hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulduğu,davacılar tarafından, söz konusu kararın düzeltilmesi istemiyle yapılanbaşvurunun aynı dairece reddedildiği ve bu kararın Asliye Hukuk Mahkemesikayıtlarına 10.10.2003 tarihinde girdiği, daha sonra davacılar tarafındanBartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde, bu kez Karayolları Genel Müdürlüğünekarşı, 2.3.2004 tarihinde tazminat davası açıldığı, açılan iki davayıbirleştiren Bartın 2. Asliye Hukuku Mahkemesince, kuyunun bulunduğu taşınmazınKarayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırıldığından, zararın doğmasına buidarenin hizmet kusurunun neden olduğu gerekçesiyle, davanın taşınmaz sahibiolarak bilinen şahıslara yönelik kısmının reddine, Karayolları GenelMüdürlüğüne yönelik kısmının ise idari yargıda görülmek üzere, idaremahkemesine gönderilmesine karar verildiği, bu kararın 18.7.2005 tarihindekesinleşmesi üzerine, 5.8.2005 tarihinde, Karayolları Genel Müdürlüğüne karşıidare mahkemesinde, maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle görülmekteolan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 Dava konusu olayda, eylemin idariliğinin,davacılar murisinin ölümüne neden olan kuyunun bulunduğu yerin, KarayollarıGenel Müdürlüğünce kamulaştırıldığı gerekçesiyle, gerçek kişiler aleyhineaçılan davanın, Bartın 2. Asliye Hukuk Mahkemesince, husumet yönünden reddineilişkin kararın kesinleştiği, 10.10.2003 tarihinde ortaya çıktığı kuşkusuzdur.

 Bu duruma göre,kuyunun bulunduğu taşınmazın sahibi olarak bilinen şahıslar aleyhine 28.5.1999tarihinde açılan maddi tazminat davası sonucunda, Bartın 2. Asliye HukukMahkemesince, 6.6.2002 tarihinde, kuyunun bulunduğu yerin Karayolları GenelMüdürlüğünce kamulaştırıldığı ve bu nedenle davalıların meydana gelen olaydasorumluluklarının bulunmadığı gerekçesiyle husumet yönünden davanın reddiyolunda verilen kararın kesinleştiği tarih olan 10.10.2003 tarihinde eylemin idariliğinin belirlendiği, bu tarihten itibaren, 2577sayılı Yasa'nın 13. maddesinde öngörülen 1 yıllık süre içinde, 2.3.2004tarihinde adli yargı yerinde dava açıldığı, bu davanın idare mahkemesindegörülmesi gerektiği gerekçesiyle görev yönünden reddine ilişkin kararın,18.7.2005 tarihinde kesinleşmesi üzerine, 5.8.2005 tarihinde Karayolları GenelMüdürlüğüne karşı idare mahkemesinde açılan bu davanın süresinde kabuledilerek, işin esasının incelenmesi gerekirken, süre aşımı bulunduğugerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuki isabetgörülmemiştir.”

22. Danıştay Onuncu Dairesinin4/11/2011 tarihli ve E.2008/7182, K.2011/4711 sayılı kararı şöyledir:

 “…

 Bir eylemin idariliği ve doğurduğu zarar bazı durumlarda eylemingerçekleşmesiyle, kimi zaman da değişik araştırma ve incelemelerden, hatta cezadavalarından sonra ortaya çıkabilmektedir.

 Özelikle, kamugörevlilerinin idari tasarrufta bulunurken uyulması zorunlu görülen kurallarauymamaları nedeniyle kendilerine izafe edilebilecek nitelikte olmakla birlikte,resmi yetkilerin kullanımı sırasında gerçekleştiği için idaresinden deayrılamayan görev kusurlarından doğan zararın tazmini istemiyle açılacak tamyargı davalarında eylemin idariliği, zararın, kamugörevlisinin kişisel kusurundan mı, görev kusurundan mı kaynaklandığının cezamuhakemesi sonucunda belirlenmesiyle ortaya çıkabilmektedir.

 Bu nedenlerle, 2577sayılı Kanun’un 13. maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürelerin eylemin idariliğinin ve doğurduğu zararın ortaya çıktığı tarihtenitibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, dava açma yolunun kullanımınıgüçleştirerek hak arama hürriyetini olumsuz etkileyeceğini belirtmek gerekir. AnılanYasa hükmünde öngörülen tam yargı davalarının, idari eylem nedeniyle uğranılanzararın tazminine yönelik olması sebebiyle davanın açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkmasızorunludur.

 Dosyanınincelenmesinden, davacının eşinin yaralanması üzerine kaldırıldığı SalihliDevlet Hastanesi’nde 24.4.2004 tarihinde ölümünün gerçekleştiği, acil servispersonelinden doktor S.T. hakkında taksirle bir kişiyi öldürme suçunuişlediğinden bahisle 25.9.2006 günlü iddianame ile açılan ceza davasınınsürdüğü, davacının ise iddianamenin 13.10.2006 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine8.10.2007 gününde maddi ve manevi tazminat talebiyle davalı idareye yaptığıbaşvurunun 27.11.2007 tarihinde tebliğ edilen 20.11.2007 günlü işlemle reddisonrasında 25.1.2008 tarihinde dava açtığı anlaşılmaktadır.

 Bu durumda, eylemin idariliğinin S.T.hakkında açılan ceza davasında verilecek kararın kesinleştiği tarihte ortayaçıkabileceği dikkate alındığında, iddianamenin tebliği üzerineyapılan başvurunun reddi sonrasında açılan davada süre aşımı, davanın süreaşımı bakımından reddi yolunda verilen Mahkeme kararında ise hukuksal isabetbulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

23. Mahkemenin 8/9/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 28/10/2013 tarihli ve2013/7969 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

24. Başvurucular, hizmettenayrılabilir kişisel kusuru ile yakınlarının ölmesine sebep olan görevli doktoraleyhine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu içtihatları doğrultusunda adli yargıdaaçtıkları tazminat davasının içtihat değişikliği nedeniyle hukuka aykırışekilde husumet yönünden reddine karar verildiğini; davanın, ameliyat sonrasıkendisine defalarca ulaşılmış olmasına rağmen hastaneye gelmeyen ve hastayamüdahale etmeyen görevli doktorun kişisel kusuru sebebiyle açıldığını, yapılanameliyatla ilgili bir iddialarının olmadığını, doktrinde ve uygulamada kendihaklılıklarını ortaya koyan bir çok karar bulunduğunu belirterek Anayasa’nın36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

25. Başvurucular ayrıca, anılankarar sebebiyle tazminat hakkından yoksun kaldıklarını belirterek Anayasa’nın35. maddesinde tanımlanan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

1. Adil Yargılanma Hakkının İhlalEdildiği İddiası Yönünden

26. Anayasa’nın 148. maddesinindördüncü fıkrası şöyledir:

 “Bireysel başvuruda,kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasışöyledir:

 “Mahkeme, … açıkçadayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.”

28. 6216 sayılı Kanun'un 48.maddesinin (2) numaralı fıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvurularınMahkemece kabul edilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa'nın148. maddesinin dördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurularkapsamında değerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkinşikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

29. Anılan kurallar uyarınca,ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay veolguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarınınyorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgilivarılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinekonu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarınınadaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireyselbaşvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede,kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince incelenemez (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No:2012/1027, 12/2/2013, § 26).

30. Başvurucular, yakınlarınınölmesine sebep olan doktor aleyhine açtıkları tazminat davasının öngörülemezşekilde husumet yokluğu nedeniyle reddedildiğini, doktorun kişisel kusurunadayanılarak açılan davanın reddedilmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun1/2/2012 tarihinde içtihat değişikliğine gitmesinin etkili olduğunu, doktrindeve uygulamada davanın esası hakkında karar verilmesini ortaya koyan bir çokkarar bulunduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir.

31. Yukarıda yer verileniddialar dikkate alındığında başvurucuların, açtıkları davanın Yargıtay HukukGenel Kurulunun yeni içtihadı doğrultusunda husumet yönünden reddedilmesindenşikâyet ettikleri anlaşılmaktadır. Başvurucular, Yargıtay Hukuk Genel Kurulununiçtihat değişikliğinden sonra kendi açtıkları davanın husumet yönündenreddedilmiş olmasına rağmen benzer başka bir davanın kabul edildiği yönündeherhangi bir iddia ileri sürmemektedirler. Bu durumda başvuru konusu şikâyetin,içtihat değişikliği doğrultusunda verilen husumet yönünden ret kararına ilişkinolduğu anlaşılmıştır.

32. Yargıtay, 1/2/2012tarihinden önceki içtihatlarında, kamu görevlilerinin görevi sırasında hizmetaraçlarını kullanarak üçüncü bir kişiye zarar vermeleri hâlinde “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gitmiş ve kamugörevlisine karşı kişisel kusuruna dayanılarak adli yargıda tazminat davasıaçılabilmesini kabul etmiştir (Benzer yöndeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulukararı için bkz. § 17). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihlikararları ile anılan içtihattan dönülmüş ve kamu görevlilerinin malisorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru”ve “kişisel kusur” ayrımınagidilmesinin yerinde olmadığı, kamu görevlilerin görevi sırasında hizmetaraçlarını kullanarak yaptıkları eylem ve işlemlere ilişkin kişisel kusurlarınınkasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı, bu nedenle açılacakdavanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa kamugörevlilerinin yaptıkları iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde isebu eylemden kamu görevlilerinin kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenleaçılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlileri aleyhineaçılabileceği kabul edilmiştir (Benzer yöndeki Yargıtay Hukuk Genel Kurulukararı için bkz. § 18).

33. Somut olayda başvurucular,doktorun kişisel kusuru nedeniyle yakınlarının öldüğünü belirterek doktoraleyhine Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davasıaçmışlardır. Mahkeme, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarihli içtihadıdoğrultusunda, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işlediklerikusurlardan doğan tazminat davalarının kamu görevlileri aleyhine değil ancakkamu idaresi aleyhine açılabileceği gerekçesiyle, doktor hakkında açılandavanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermiştir. Mahkeme, bu sonuca “hizmet kusuru” ile “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur”kavramlarını ilgili hukuk kuralları çerçevesinde yorumlayarak varmış ve somutolayda hizmetten ayrılabilir kişisel kusurdan bahsetmenin mümkün olmadığısonucuna ulaşmıştır. Temyiz edilen karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesince usul veyasaya uygun bulunarak onanmıştır.

34. Bireylerinmakul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliğişeklinde bir hak sunmamaktadır. Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evirilen bir yaklaşımınsürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim,adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (TürkanBal [GK], B. No: 2013/6932, 6/1/2015, § 54)

35. Mahkeme içtihatlarındakideğişme, yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle birdeğişiklik özü itibarıyla, önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir (Türkan Bal [GK], § 55). Bu bağlamdaYargıtay, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardandoğan tazminat davalarının, kamu görevlileri aleyhine mi yoksa ilgili kamuidaresi aleyhine mi açılması gerektiği hususunda gerekçesini açıklamaksuretiyle içtihat değişikliğine gitmiş ve başvurucuların doktor aleyhineaçtıkları dava, söz konusu içtihat doğrultusunda husumet yönündenreddedilmiştir.

36. Mahkemenin gerekçesi vebaşvurucuların iddiaları incelendiğinde iddiaların özünün, derece mahkemesitarafından delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarınınyorumlanmasında isabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucunailişkin olduğu anlaşılmaktadır.

37. Başvurucular; yargılamasürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşler hakkında bilgi sahibiolamadıklarına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağını bulamadıklarına,karşı tarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etmefırsatı bulamadıklarına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgiliiddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğine ilişkin bir bilgi ya dakanıt sunmadıkları gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespitedilememiştir.

38. Açıklanan nedenlerle,başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyetiniteliğinde olduğu, derece mahkemesi kararlarının bariz takdir hatası veya açıkkeyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurunun bukısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin "açıkça dayanaktan yoksun olması"nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. YaşamHakkının İhlal Edildiği İddiası Yönünden

39. Başvurucular, yakınlarınınölümüne neden olan doktor aleyhine açtıkları tazminat davasının husumetyönünden reddedilmesi nedeniyle tazminat hakkından yoksun kaldıklarını belirterekAnayasa’nın 35. maddesinde tanımlanan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüşlerdir. Başvurucuların anılan iddiaları; yakınları, doktorun kişiselkusuru neticesinde ölmesine rağmen yaşam hakkı kapsamında gerekli tazmininsağlanamaması hususu ile ilgilidir. Bu sebeple olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayan Anayasa Mahkemesi, başvurucularınAnayasa’nın 35. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddialarını, Anayasa’nın17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkı kapsamında incelemiştir.

40. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığınıkoruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

41. Anılan Anayasa hükmüylekişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığının bütünlüğü,gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede devletin,egemenlik alanında yaşayan ve kontrolü altında bulunan kişilerin yaşam hakkıile maddi ve manevi varlıklarına yönelen müdahaleleri önleme, önlenememiş olanmüdahalelere yönelik olarak da gerekli soruşturma, kovuşturma, failleri tespitedip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararları etkili bir şekildebizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğü bulunmaktadır.Kişilerin yaşam hakkı ile vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaleden doğanzararlara yönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin,Anayasa’nın 17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğidurumlarda, kişinin yaşam hakkının ya da vücut bütünlüğünün korunduğundan sözedilemez (Özkan Şen, B. No:2012/791, 7/11/2013, § 40).

42. Bu çerçevede, yakınlarınındevlet hastanesinde verilen kusurlu hizmet sebebiyle öldüğünü iddia edenbaşvurucuların, bu olay nedeniyle kendilerine yeterli ve adil bir tazminsağlanmadığı iddiası, Anayasa’nın 17. maddesinin koruma alanı kapsamında yeralmaktadır.

43. 6216 sayılı Kanun'un 46.maddesinin (1) numaralı fıkrasında, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülenişlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudanetkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır.Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından buhakka yönelik bir başvuru, ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölenkişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir. Başvuru konusu olayda,müteveffa Esmer Küçük, başvuruculardan Şükrü Küçük’üneşi ve diğer başvurucuların annesidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısındanbir eksiklik bulunmamaktadır (Sadık Koçak vediğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 65).

44. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarıncatemel hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem yada ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamınınbireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.

45. Bireysel başvurunun ikincilniteliği gereği başvurucunun, ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari veyargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgive delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu takip etmek için gerekliözeni göstermesi gerekir (Mustafa BülentErten, B. No: 2012/649, 26/3/2013, §§ 18 ve 19).

46. Başvuruya konu olaydabaşvurucular tarafından, yakınlarının ölmesine sebep olduğu iddiasıyla doktoraleyhine Ağrı 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açıldığı, Ağrı 1. AsliyeHukuk Mahkemesinin 20/11/2012 tarihli kararı ile Anayasa’nın 129. maddesininbeşinci fıkrası ve 657 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca, kamugörevlilerinin yetkilerini kullanırken işlemiş oldukları kusurludavranışlarından dolayı açılacak tazminat davalarının, ilgili kamu görevlisinedeğil, kamu idaresi aleyhine açılabileceği belirtilerek başvurucularındavasının husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği; Mahkemece,uyuşmazlığın esastan incelenmeyerek husumetin yanlış yöneltildiği tespitine dayalıolarak ret kararı verildiği anlaşılmaktadır. Başvurucular tarafından açılandavanın esası hakkında derece mahkemelerince bir inceleme yapılmadığı vehusumetin yanlış yöneltildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğidikkate alındığında somut olayda, Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudabulunabilmek için etkili başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerinegetirildiği söylenemez.

47. Danıştay içtihatlarına göreadli yargı mercilerince husumet yokluğu nedeniyle verilen ret kararlarının kesinleşmesindenitibaren 1 yıl içerisinde 2577 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca idariyargıda tam yargı davası açılması mümkün iken başvurucular tarafından, idariyargıda tam yargı davası açıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge desunulmamıştır (İlgili Danıştay kararları için bkz. §§ 19-22).

48. Açıklanan nedenlerle, ihlaliddiasına ilişkin olarak etkili başvuru yollarının tüketilmemiş olduğuanlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin “başvuru yollarınıntüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucuların,

1.Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiyönündeki iddialarının “açıkça dayanaktanyoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2.Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğiyönündeki iddialarının "başvuruyollarının tüketilmemiş olması" nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerine bırakılmasına,

8/9/2015tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy