TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
SULHİYE ARZU SARAÇ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/12114)
Karar Tarihi: 13/9/2017
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Recai AKYEL
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Sulhiye Arzu SARAÇ
Vekili
:
Av. Simge AYBEY
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, velayet hakkı sahibi olmasına rağmen çocuğunkaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediği iddiasıyla yargılanan başvurucuhakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilmesinedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/7/2014 tarihindeyapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 26/9/2017tarihinde Anayasa Mahkemesine bildirmiştir.
6. Bakanlık görüşü 11/4/2017 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:
A. Velayet Hakkına İlişkin Yargısal Süreç
8. 1968 yılında doğan başvurucu, 26/12/1990tarihinde H.A. isimli kişi ile evlenmiş ve bu evlilikten 16/4/1998 tarihindeY.A. isimli bir kız çocuğu dünyaya gelmiştir.
9. Söz konusu evlilik Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20/10/1999 tarihli kararıyla sona ermiş ve Y.A.nın velayeti annesi olan başvurucuya verilmiştir.
10. Kızı ile birlikte yaşayan başvurucu, 9/9/2012tarihinde S. Saraç isimli kişi ile evlenmiştir.
11. Başvurucunun erkek kardeşi ve Y.A.nındayısı olan H.D., başvurucunun annesi ve Y.A.nın anneannesi olan A.D. ile başvurucunun babası ve Y.A.nın dedesi olan N.D. tarafından başvurucuya karşı6/9/2013 tarihinde İstanbul Anadolu 8. Aile Mahkemesinde (Aile Mahkemesi)velayetin değiştirilmesi davası açılmıştır.
12. Söz konusu kişiler davadilekçelerinde; Y.A.nın çocukluk yılları ileilköğretim döneminde başarılı bir öğrenci olduğunu, ancak başvurucununnişanlılık döneminde evden kaçma ve içki içme gibi alışkanlıklar edindiğini,2012 yılında gerçekleşen evlilik sürecinde ise çocukta kişilik erozyonu,isteksizlik ve okul başarısında hızlı bir performans düşüklüğü meydanageldiğini ifade etmişlerdir. Ayrıca Y.A.nın yaşadığı busorunların kendilerinden gizlendiğini, küçük Y.A.nıncinsel saldırı suçunun mağduru olduğundan, İstanbul Anadolu 4. Ağır CezaMahkemesinde açılan kamu davası ile haberdar olduklarını belirtmişlerdir. Y.A.nın, on üç yaşından itibaren alkol kullanmayabaşladığını, gece hayatının bulunduğunu, bu davranışları sık sık tekrarladığınıileri süren davacılar, Y.A.nın nöropsikiyatrikliniğinde altı kez tedavi gördüğünü; ancak, başvurucunun ilgisizliği nedeniile tedavilerde başarı sağlanamadığını ifade etmişlerdir. Davacılar, Y.A.nın kliniğe yatırılmasına yönelik çabalarının başvurucutarafından engellendiğini, Y.A.nın alkol, uyuşturucuve fuhuş batağına sürüklendiğini belirtmişlerdir. Bukapsamda, ihtiyati tedbir kararı verilerek başvurucunun velayet hakkınınkullanımının durdurulmasını, başvurucu dâhil birkaç kişinin Y.A. ile kişiselolarak görüşmelerinin yasaklanmasını, bu kişilerin Y.A.yayaklaşmalarının önlenmesi için koruma tedbiri kararlaştırılmasını, H.D.nin geçici olarak Y.A.nınvasisi olarak atanmasını ve başvurucunun velayet hakkının kaldırılmasını talepetmişlerdir.
13. Başvurucu tarafından sunulan cevap dilekçesinde iseergenliğe girmesi ile birlikte Y.A.nın eve geçgelmeye ve alkol kullanmaya başladığı, bu nedenle tedaviye devam edildiği, budurumdan davacıların da haberdar olduğu ifade edilmiştir. Başvurucu, tedavigirişimine ve davacıların maddi desteğine rağmen çocuğunun düzelmediğini veevden kaçtığını belirtmiştir. Ayrıca karakolda verilenifadelerden kızının birkaç gençle cinsel birliktelik yaşadığını öğrendiğini vebu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu belirten başvurucu, bir anneolarak fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması amacıyla kızını birçok sağlıkkurumuna götürdüğünü, kızını hiçbir zaman yalnız bırakmadığını, düzelebileceğiumudu ile eski evine geri döndüğünü, eşinden ayrı yaşadığını ileri sürmüştür. Başvurucu,ailesinin, kızı Y.A.nın yaşantısındaki olumsuzluklarıikinci evliliği ile ilişkilendirdiğini oysa aile bireylerinin yaşadığı tartışmaortamının buna neden olduğunu, kızının sevgi ortamında yetiştirilmesi gerektiğidoktorlar tarafından dile getirilmesine rağmen davacıların kızına nefret veöfkeyle yaklaştıklarını, kızına karşı şiddet uyguladıklarını, kızı üzerindenkendisini tehdit ettiklerini ifade etmiştir. Başvurucu, kızının iyileşmesi içinne gerekiyorsa yaptığını, ailesi tarafından yalnız bırakılmış ve kızı elindenalınmaya çalışılan bir anne olduğunu, erkek kardeşi olan ve kızı Y.A. ile eşineşiddet uygulayan davacı H.D.nin vasi olarak tayinedilmesini istemediğini belirtmiştir. Başvurucu, sahip olduğu velayet hakkınınkaldırılmamasını, geçici olarak da olsa H.D.nin vasiolarak belirlenmemesini, tedbir taleplerinin ve davanın reddedilmesini talepetmiştir.
14. Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihliara kararıyla tedbir talebi kabul edilmiş ve küçük Y.A.nınkorunması, tedavisi, hak ve menfaatlerinin gerektirdiği her türlü işleminyapılması yönünden Y.A.nın dayısı ve başvurucununerkek kardeşi olan davacı H.D.ye yetki verilmiştir. Anılan ara kararla Y.A.nın tedavisinin tamamlanabilmesi için sağlık kurumunayatırılmasına da karar verilmiştir.
15. Yargılama sonucunda Aile Mahkemesinin 17/12/2015tarihli ve E.2013/779, K.2015/1016 sayılı kararıyla davanın reddinehükmedilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
".. Dinlenen tanıklardan H. S. H.nin beyanları itibarı ile annenin çocuğun bakım ve gözetimindeönceleri bir takım ihmali davranışları olduğu belirlenmiş ise de dosyakapsamına giren çocuğa ait tüm tedavi evrakları, annenin çocuğun tedavisi içinçaba harcadığı ve oluşan durumun çocuk lehine düzelmesini sağlamak için bir çok önlem almaya çalışması değerlendirildiğinde çocuğuniçine düştüğü çıkmaza düşmesinde tamamen anneye kusur yüklenemeyeceği, taraflararasında süre gelen çekişmeler ve buna ilişkin olayların da tablonunoluşmasında etkili olduğu kanaatine varılmış olup, özellikle bu tanığın beyanındageçen ''ben davacıya da söyledim Y.yi düşünüyorsanızkardeşinizle olan meseleyi bir kenara bırakın çocuğun üzerine düşün fakatumursamadılar tarafların derdi çocuk değil mirastır'' şeklindeki ifadesiMahkememizde tarafların salt çocuğun menfaatleri için hareket etmediği, aslındataraflar arasında çocuk haricinde bir çekişmenin olduğu ve bu yüzden çocuğunkullanılmaya çalışıldığı kanaatini oluşturmuştur, diğer davacı tanığınınbeyanlarından ise annenin çocuğa karşı kötü bir davranışı olmadığı anlaşılmıştır.
Çocukla ilgili olarak yargılama sürecinde Mahkememiz haricinde verilmişbir çok psikolojik ve alkol kullanımına bağlı tedavievrakları ve raporları dosya içine taraflarca sunulmuş olup bunlarınbazılarında özellikle çocuğun tedavisi ve normalleşmesi yönünden kendi ileilgili alınan kararların tek elden alınması gerektiğinin de belirtilmiş olduğugörülmüştür.
Küçüğün velayetine ilişkin Mahkememizce de sosyoinceleme raporları alınmış ancaktedavi için çocukyurt dışına götürülmüş olup hazır edilmediğinden bu raporların dosya içeriğinegöre çocuk birebir olarak dinlenmeden düzenlenmiş olduğu, çocuğun yaşınınyargılama esnasında reşit olma yaşına yaklaşması ve velayet ile görüşününalınabilecek yaşta olmasına rağmen yine çocuk ülkede bulunmadığı gerekçesi ilehazır edilmediğinden hakimlikçe görüşü de sorulamamışolup yine en son dosyaya gönderilen çocuk tarafından yazılıp imzalandığıbelirtilen velayetinin anneye verilmesine ilişkin dilekçede kimlik tespitiyapılmamış olup imzanın verene ait olduğu tam olarak belirlenmemiş ve netolarak çocuğun görüşüdür diye kabulü mümkün değilse de,dosya kapsamında bulunantaraflar arasındaki ya daçocuk yönünden yapılan soruşturmalar kapsamında çocuğun ilgili makamlaraverdiği beyanlarda hep anneye teslimini istediği beyan etmiş olması (11.09.2012tarihli, 18.3.2013 tarihli Y.A. ifade tutanakları gibi) hususu ile dosya bütünolarak değerlendirilerek çocuğu anne ile kalmak istediği kanatinevarılmış dosyanın esası ile ilgili değerlendirme yapılırken buna göre hareketedilmiştir.
Tüm bu hususlar ve mahkememizde oluşan kanaat bir aradadeğerlendirildiğinde, ilk etapta çocuğun bakım ve gözetiminde yaşam şekli,ihmali davranışları veya tecrübesizliği nedeniyle etkili tedbirler alamamışolsa da annenin kasıtlı olarak çocuğun yaşadığı travmalara sebep olduğunun,velayet hakkını kötüye kullandığının söylenemeyeceği, çocuğu düştüğü psikolojikdurumdan ve kötü alışkanlıklarından kurtulmasını sağlamak için annenin çabagösterdiği, bu durumda çok küçük yaştan beri velayeti annede olan babasını davefat nedeniyle boşanmadan sonra kaybeden, dosya kapsamından anlaşılacağı üzereerken yaşta normal olmayan cinsellik yaşayıp buna bağlı soruşturmalar ile detravma geçiren çocuğun velayetinin anneden alınarak vasi olacak bir akraba ilesorunlarının çözüme ulaşmasının daha zor olacağı kanatinevarılmakla, davacılar tarafından açılan davanın reddi yönünde oluşan vicdanikanaate göre .. davanın reddine ..olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulenanlatıldı."
16. Başvurucu, Y.A.nın ergin olduğu 16/4/2016 tarihine kadar velayet hakkına sahip olmuştur.
B. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç
17. Y.A.nın dayısı olan ve AileMahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararıyla tedbirenlehine yetki verilen H.D., İstanbul Anadolu CumhuriyetBaşsavcılığına suç duyurusunda bulunarak Y.A.nın9/11/2013-20/11/2013 tarihleri arasında başvurucu tarafından kaçırıldığınıileri sürmüştür.
18. Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma neticesinde, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234.maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediğiiddiasıyla başvurucu hakkında iddianame düzenlenmiştir. 11/12/2013tarihli iddianameye göre Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli ara kararıyla Y.A.nın geçici velayetinin müşteki H.D.ye verildiği, suçtarihi itibarıyla on altı yaşını doldurmamış olan Y.A.nınbaşvurucu tarafından alıkonulduğu belirtilmiş ve çocuğun şikâyetçi olmamasınarağmen H.D.nin şikâyetçi olması nedeniylebaşvurucunun cezalandırılması talep edilmiştir.
19. İstanbul Anadolu (kapatılan) 15. Sulh Ceza Mahkemesinin(Ceza Mahkemesi) 29/4/2014 tarihli ve E.2013/748,K.2014/386 sayılı kararıyla başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğine kanaatgetirilerek iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmünaçıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesininilgili kısmı şöyledir:
".. Sanığa atılı suç çocuğun kaçırılmasıve alıkonulması suçudur.
Sanık her ne kadar atılı suçu kabul etmemiş, çocuğun velayetinin kendisindeolduğunu ve yanında olduğundan karşı tarafın da haberi olduğunu ifade etmiş isede incelenen karar mahiyeti, dinlenen tanık ifadeleri ve dosya kapsamına görevelayeti sanıkta bulunan mağdur ile ilgili olarak mahkemenin tedbiren bakım gözetim ile ilgili tüm işlemlerin yapılmasıyetkisini 9/10/2013 tarihi itibarı ile katılana verdiği ve bu karar gereğincemağdurun katılan tarafından tedavisinin yaptırıldığı ancak henüz 16 yaşınıbitirmeyen mağdurun sanık tarafından katılanın yanından alınarak kendi yanınagetirildiği, bu konuda katılanın rıza ve bilgisinin bulunmadığı anlaşılmış,isnat edilen suçun unsurları bu şekilde oluştuğundan cezalandırılmasına kararverilmiş, uygulanmasını kabul etmiş olması ve diğer yasal koşullargerçekleştiğinden CMK 231. maddesi sanık hakkında tatbik olunarak .. hüküm kurulmuştur. ...''
20. Bu karara karşı yapılan itiraz, İstanbul Anadolu 23. AsliyeCeza Mahkemesinin 3/6/2014 tarihli ve 2014/210 Değişikİş sayılı kararıyla reddedilmiştir.
21. Nihai karar, 17/6/2014 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir.
22. Başvurucu 17/7/2014 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.
23. Bunun yanında H.D. tarafından başka bir tarihte yeniden suçduyurusunda bulunulmuş ve Y.A.nın 3/1/2014tarihinde başvurucu tarafından kaçırıldığı ileri sürülmüştür. İstanbul AnadoluCumhuriyet Başsavcılığı tarafından, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçuyönünden başvurucu hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. 17/2/2014 tarihli karara göre Aile Mahkemesinin 9/10/2013tarihli ara kararının başvurucunun velayet hakkının kaldırılmasına ilişkinolmadığı, çocuğun işlemlerinin ve tedavisinin yapılabilmesi yönünden H.D.yeyetki verilmesine ilişkin olduğu belirtilmiştir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
24. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılıTürk Medeni Kanunu'nun "I. Korumaönlemleri" kenar başlıklı 346. maddesi şöyledir:
"Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeyedüştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır."
25. 4721 sayılı Kanun'un "I.Genel olarak" kenar başlıklı 348. maddesi şöyledir:
"Çocuğun korunmasına ilişkin diğerönlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı öncedenanlaşılırsa, hakim aşağıdaki hallerde velayetinkaldırılmasına karar verir:
1) Anave babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzerisebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Anave babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülükleriniağır biçimde savsaklaması.
Velayet ana ve babanın her ikisindenkaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Karardaaksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocuklarıkapsar."
26. 4721 sayılı Kanun'un "Anaveya babanın yeniden evlenmesi halinde" kenar başlıklı 348.maddesi şöyledir:
"Velayete sahip ana veya babanın yenidenevlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaatigerektirdiğinde velayet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullaragöre velayet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir."
27. 5237 sayılı Kanun'un "Çocuğunkaçırılması ve alıkonulması" kenar başlıklı 234. maddesişöyledir:
"(1) Velayet yetkisi elinden alınmış olanana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, onaltı yaşınıbitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunankimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoymasıhalinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarakişlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını bitirmemişise ceza bir katı oranında artırılır.
(3) Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızasıdışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkilimakamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üçaydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. "
28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılıCeza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmünaçıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenarbaşlıklı 231. maddesinin (5), (6), (8), (10) ve (12) numaralı fıkralarışöyledir:
"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayıyapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapisveya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasınıngeri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasınıifade eder.
(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınakarar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmolmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ileduruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suçişlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamununuğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyletamamen giderilmesi,
gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geribırakılmasına karar verilmez.
(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına kararverilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olmasıhalinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbitutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle birdaha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içindebir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığındenetimli serbestlik tedbiri olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmamasıhalinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitimprogramına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olmasıhalinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra edenbir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına,belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecekbaşka yükümlülüğü yerine getirmesine,
karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.
…
(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suçişlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygundavranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak,davanın düşmesi kararı verilir.
...
(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıkararına itiraz edilebilir. ..."
B. Uluslararası Hukuk
29. Türkiye açısından 14/10/1990tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına DairSözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:
“(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarimakamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendirenbütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.
(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya dakendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayısağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.
(3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlukurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısıve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulanölçülere uymalarını taahhüt ederler.”
30. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:
“(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğunkendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bugörüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özengösterilmek suretiyle tanırlar.
(2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idarikovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun birmakam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarınauygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”
31. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 18. maddesi şöyledir:
“(1) Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesininsağlanmasında ana–babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınmasıiçin her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesisorumluluğu ilk önce ana–babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasileredüşer. Bu kişiler herşeyden önce çocuğun yüksekyararını gözönünde tutarak hareket ederler.
(2) Bu Sözleşme’de belirtilen haklarıngüvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğunyetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana–baba ve yasalvasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevlikuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.
(3) Taraf Devletler, çalışan ana–babanın, çocuk bakım hizmet vetesislerinden, çocuklarının da bu hizmet ve tesislerden yararlanma hakkınısağlamak için uygun olan her türlü önlemi alırlar.”
32. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumdagerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahaleyapılamaz."
33. Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün"Eşler arasında eşitlik" kenarbaşlıklı 5. maddesi şöyledir:
“Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesihalinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliliğini taşıyan hak ve sorumluluklar açısındaneşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarınaengel değildir."
34. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ileçocukların birlikte yaşama istekleri aile hayatının vazgeçilmez bir unsuru olupçocuğun herhangi bir nedenle kamu koruması altına alınmış olması, aile hayatınıortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile hayatının, anne ve babanınbirlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermeleri veya çocuğun kamukoruması altına alınması sonrasında da devam edeceği açık olup anne babanın veçocuğun aile hayatlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yenidenbirleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir (Olsson/İsveç (No:1), B. No: 10465/83, 24/3/1988,§ 59; B./Birleşik Krallık, B. No:9840/82, 8/7/1987, § 60; Berrehab/Hollanda, B. No: 10730/84, 21/6/1988, §21; Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/2011,§§56, 57).
35. AİHM'e göre anne-baba veçocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne vebaba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden kaynaklananve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygıhakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya,B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya, B. No: 25735/94 13/7/2000, §43).
36. AİHM'e göre aile hayatına saygıhakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesinbiçimde tanımlamak mümkün değildir. İlgili makamlar her ikiyükümlülük çerçevesinde belirli bir takdir alanına sahiptir ve her ikiyükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin gözönündebulundurulması özellikle her iki durumda da kamusal makamlarca olayın bağlamıve müdahalenin türüne göre birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocukile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesigerekmektedir. AİHM'e göre bu dengenintesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmelidir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 55; Hoppe/Almanya, § 49).
37. AİHM, ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesinin,Sözleşme’nin 8. maddesinin birinci paragrafı kapsamında aile hayatının temelbir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesi, ebeveyninçocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep etmehakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü dekapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, ulusal makamların uygulamadakimevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya dabirlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerindenbeklenilen bütün makul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya, § 55).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
38. Mahkemenin 13/9/2017 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucu, Aile Mahkemesince verilen 9/10/2013tarihli ara kararın çocuğu üzerindeki velayet yetkisini kaldırmadığını, sözkonusu ara karar dışında bu yönde verilmiş herhangi bir mahkeme kararınınbulunmadığını, velayet hakkı bulunmasına rağmen kızı Y.A.yıkaçırma ve alıkoyma suçlamasıyla yargılandığını ileri sürmüştür. Başvurucu, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun ancakvelayet yetkisi elinden alınmış kişiler tarafından işlenebileceğini, yasalunsurları oluşmamasına rağmen hapis cezası aldığını, hakkında her ne kadar HAGBkararı verilmiş olsa da Ceza Mahkemesince verilen hüküm nedeniyle anneninçocuğu ile kişisel ilişki kurma ve bu ilişkisini sürdürme hak ve yetkisinin zedelendiğiniiddia etmiştir. Ayrıca başvurucu, yargılama sırasında usule ve davanınesasına ilişkin yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını dile getirmiştir.Başvurucu, Ceza Mahkemesinin kararı nedeniyle aile hayatına saygı hakkının veadil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ileyargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.
40. Bakanlık görüşünde, başvurucunun velayetinde bulunan Y.A.nın velayetinin değiştirilmesi talepli hukuk davasınınreddedildiği hatırlatılmış ve yukarıda anılan yargı kararlarının gerekçelerineatıflar yapılmıştır.
B. Değerlendirme
41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
42. Velayet hakkına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkinuyuşmazlıklar, adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına sıklıkla konuolmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgiliprosedürlere ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamındameydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında söz konusu iddiaların ailehayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması uygun görülmektedir (Marcus Frank Cerny,[GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 82; M.M.E.ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, §137).
43. Başvurucu, velayet yetkisi altındabulunan kızı Y.A.nın kaçırılması ve alıkonulmasısuçunu işlediği iddiasıyla yargılanması ve hakkında HAGB kararı verilmesinedeniyle çocuğu ile kişisel ilişki kurma ve bu ilişkisini sürdürme hak veyetkisinin haksız yere zedelendiğini ileri sürmüş olduğundan gerek velayethakkına ilişkin yargısal süreç gerekse ceza yargılamasına ilişkin süreçbirlikte değerlendirilmek suretiyle annenin bu yöndeki iddiasının değerlendirilmesigerekir. Bunedenle başvurunun, Anayasa'nın 20. ve 41. maddelerinde düzenlenen ailehayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması gerekir.
44. Anayasa’nın “Özel hayatıngizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini istemehakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."
45. Anayasa’nın “Aileninkorunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocuklarınkorunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak içingerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkçaaykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürmehakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucutedbirleri alır.”
46. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesininbirinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkatealındığında resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesiile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesigereğine işaret edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8.maddesi çerçevesinde korunan aile hayatına saygı hakkının Anayasa’dakikarşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin -Anayasa’nınbütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile hayatına saygı hakkına ilişkinpozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması gerektiğiaçıktır (Murat Atılgan, B. No:2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, § 36).
47. Aile hayatındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveynve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmî evlilik birliklerinin aile hayatıkapsamında korunduğu kuşkusuz olup evlilik içinde doğan çocuklar dakendiliğinden evlilik ilişkisinin bir parçası sayılır. Bu çerçevede çocuğun doğumundanitibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile hayatı anlamına gelen bir bağkurulduğunun kabulü gerekir (Murat Atılgan,§ 23). Başvuru konusu olayda, başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya gelmişolup boşanma ile sona ermeden önce hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır.Bu bağlamda başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki, aile hayatınınkurulması için yeterlidir.
48. Aile hayatının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal birşekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır.Bu hakkın kapsamının ise aile hayatına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesimümkün değildir (Murat Atılgan, §24; Marcus Frank Cerny, §38).
49. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, ailehayatının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasında ortak yaşamınkurulamaması veya hukuken ya da fiilen sona ermiş olması aile hayatını ortadankaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile hayatının, anne ve babanın birlikteyaşamamaları veya ortak yaşama son vermelerinin ardından da devam edeceği açıkolup anne, baba ve çocuğun aile hayatlarına saygı hakkı, belirtilen durumlardaailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Sözkonusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altınaalınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil, ebeveyn veya diğer ailebireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklariçin de geçerlidir (Murat Atılgan,§ 25).
50. Bu kapsamda mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunlarıçözmek, öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır.Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olupolmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle AnayasaMahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetlemekte veözellikle mahkemelerin velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıpuygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetipgözetmediğini belirlemektedir (M.M.E. ve T.E., § 135).
51. Velayet hakkı sahibi ebeveyn, çocuğun bakım ve eğitimikonusunda onun menfaatini gözönünde tutarak gereklikararları alma ve uygulama yetkisini haizdir. Ayrıca bu yetki, olgunluğuölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme ve önemli konularda mümkün olduğuncaçocuğun düşüncesinin de gözönünde tutulmasıyükümlülüğünü de içerir. Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğütakdirde, ebeveynin duruma çare bulamadığı veya buna güçlerinin yetmediğitakdirde, 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesi gereğince hâkim, çocuğun korunmasıiçin uygun önlemleri alır.
52. Çocuğun korunmasına ilişkin olarak alınan önlemlerden sonuçalınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, 4721 sayılıKanun'un 348. maddesinde düzenlenen hâllerin varlığı hâlinde hâkim velayetinkaldırılmasına karar verir. Velayet görevinin gereği gibi yerinegetirilememesi, ebeveynin çocuğa yeterli ilgi göstermemesi veya ona karşıyükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda somut koşullarınözellikleri dikkate alınarak velayetin kaldırılmasına karar verilebilir. Bununyanında 4721 sayılı Kanun'un 349. maddesi gereğince velayet hakkına sahip anneveya babanın yeniden evlenmesi, velayetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancakçocuğun menfaatinin gerektirdiği durumlarda velayet hakkı sahibideğiştirilebileceği gibi durum ve koşullara göre velayet kaldırılarak çocuğavasi de atanabilir.
53. Somut olayda velayet hakkı sahibi başvurucuya karşı,davacılar H.D., A.D. ve N.D. tarafından velayetindeğiştirilmesi davası açılmıştır. Bu kapsamda Y.A.nınfiziksel ve ruhsal bütünlüğünü etkileyen birtakım sorunlar yaşadığıgerekçesiyle davacılar tarafından küçüğün korunmasına yönelik olarak tedbirtalebinde de bulunulmuştur. Aile Mahkemesi, 9/10/2013tarihli ara kararıyla tedbir talebini kabul etmiş ve küçüğün korunması,tedavisi, hak ve menfaatlerinin gerektirdiği her türlü işlemin yapılmasıyönünden davacı H.D.ye yetki vermiştir.
54. Söz konusu ara kararla başvurucunun velayetininkaldırılmadığı, yalnızca küçüğün menfaatlerinin korunması amacıyla geçiciolarak H.D.ye yetki tanındığı anlaşılmaktadır. H.D. söz konusu ara kararadayanarak Y.A.nın 9/11/2013-20/11/2013tarihleri arasında başvurucu tarafından kaçırıldığını ileri sürerek suçduyurusunda bulunmuştur. Yapılan yargılama neticesinde ise çocuğun kaçırılmasıve alıkonulması suçunu işlediği gerekçesiyle başvurucunun iki ay on beş günhapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasınahükmedilmiş; bu karar kesinleşmiştir.
55. Anılan süreçte Y.A.nınbakım ve tedavilerine devam edildiği, bu hususta Aile Mahkemesince alınantedbirler kapsamında uzmanlar eşliğinde küçüğün takibinin yapılarak bunailişkin raporların Mahkemeye sunulduğu, yurt dışında olması nedeniyle her nekadar Mahkeme huzurunda dinlenememiş olduğu vurgulanmış ise de Y.A.nın başvurucunun velayeti altında olmak istediğineyönelik beyanda bulunduğu ve Aile Mahkemesinde de bu yönde bir kanaat oluştuğugörülmektedir. Ayrıca Aile Mahkemesinin gerekçeli kararında,başvurucunun kasıtlı olarak çocuğun yaşadığı travmalarasebep olduğunun ve velayet hakkını kötüye kullandığının söylenemeyeceğivurgulanmıştır. Bunun yanında başvurucunun, küçük Y.A.nınpsikolojik durumunun düzelmesi ve kötü alışkanlıklarından kurtulması yönündeçaba gösterdiği de tespit edilmiştir. Neticede Aile Mahkemesi, velayet hakkınınanneden alınarak bir akrabanın vasi tayin edilmesi yoluyla sorunların çözümeulaşmasının zor olacağı kanatine varmış ve velayetindeğiştirilmesi davasının reddine karar vermiştir.
56. Başvurucu, velayet yetkisi altında bulunan kızı Y.A.nın kaçırılması ve alıkonulması suçunu işlediğiiddiasıyla yargılanması ve hakkında HAGB kararı verilmesi nedeniyle çocuğu ilekişisel ilişki kurma ve bu ilişkisini sürdürme hak ve yetkisinin haksız yerezedelendiğini, bu nedenle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ilerisürmektedir. Başvurucunun iddiası, söz konusu yargılama ve neticesinde verilenhüküm nedeniyle devletin aile hayatına saygı hakkına keyfî olarak müdahaledebulunduğuna ilişkindir.
57. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan yargılananbaşvurucu hapis cezasıyla cezalandırılmış ve hakkında hükmün açıklanmasınıngeri bırakılmasına karar verilmiştir. Dolayısıyla anılan işlem ile kamumakamları tarafından başvurucunun aile hayatına saygı hakkına bir müdahaledebulunulduğu açıktır.
58. Anılan müdahalenin ihlal oluşturmaması için Anayasa'nın 13.maddesinde düzenlenen ve somut başvuruya uygun düşen "kanunlar tarafındanöngörülme", "Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma","demokratik toplum düzeninin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olmama" ölçütlerine uygun olması gerekir.
59. Başvurucuya isnat edilen suçun 5237 sayılı Kanun'un 234.maddesinde düzenlendiği, yargılamaların 5271 sayılı Kanun'un hükümleriçerçevesinde yürütüldüğü dikkate alındığında müdahalenin kanunlar tarafındanöngörülme ölçütüne uygun olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca madde gerekçesindebelirtildiği üzere çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçuyla çocuğunüzerindeki velayet ve vesayet haklarının korunması amaçlanmıştır. Bu yönüylemüdahalenin meşru bir amacının olduğu sonucuna varılmıştır.
60. Yukarıda belirtildiği gibi ceza yargılamasına konu sürecinbaşlangıcı Aile Mahkemesinin 9/10/2013 tarihli arakararına dayanmaktadır. Söz konusu ara karar, Y.A.nınhak ve menfaatlerinin temin edilebilmesi ve tedavilerinin aksatılmamasıamacıyla H.D.ye geçici olarak yetki vermektedir. Bu yetki velayet hakkınıortadan kaldırmadığından başvurucu, aksine bir tedbir kararı bulunmadığı veçocuğun üstün yararına aykırı olmadığı sürece, çocuğu ile kişisel ilişki kurmakve bu çerçevede çocuğu ile görüşme imkânına sahiptir.
61. Başvuruya konu ceza yargılaması ile aile hayatına saygıhakkı bağlamında korunan çocukla kişisel ilişki kurma güvencesinin ortadankaldırıldığı sonucuna ulaşabilmek için bu hususta fiili olarak bir engellemeninbulunması gerekir. Somut olayda başvurucu her ne kadar ceza tehdidi altındakalmış ise de bu türden bir engelleme ile karşılaşmamıştır. Bunun yanındabaşvurucu, velayetin değiştirilmesine ilişkin dava sürecinde çocuğu ile kişiselilişki kurma konusunda kamu makamlarının bir engellemesi ile dekarşılaşmamıştır. Ayrıca başvurucunun velayet yetkisinin tüm bu süreçiçerisinde kaldırılmadığı, aksine Y.A.nın erginolduğu 16/4/2016 tarihine kadar velayet hakkına sahipolduğu, çocuğu ile kişisel ilişki kurmasının kamu makamları tarafındanengellenmediği açıktır.
62. Öte yandan başvurucu hakkındakurulan hükmün yargılamayı hükümle sonuçlandıran bir karar niteliğindeolmadığı, ceza yargılamasını sona erdiren düşme nedenlerinden biri sayılanhükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının çocuk ile anne arasındakiilişkiyi anne ya da çocuk aleyhine ölçüsüz bir biçimde bozma olanağınınbulunmadığı dikkate alındığında bu yönüyle müdahalenin demokratik toplumdüzeninin gereklerine aykırı olduğu ya da yapılan müdahalenin amaçlananhedefler açısından orantısızolduğu söylenemez.
63. Öte yandan başvurucu, velayet yetkisinin kaldırılmadığını,bu nedenle HAGB ile sonuçlanan ceza davasında suçun yasal unsurları oluşmadanhukuka aykırı şekilde hüküm kurulduğunu, yargılama sırasında usule ve davanınesasına ilişkin yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını da ileri sürmüştür.Başvurucunun ceza yargılamasında hatalı değerlendirme sonucu verilen kararlarıntemel hakları ihlal ettiğine ilişkin iddiaları, başvurucunun talebi üzerinehükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması ve temyiz yolunabaşvurmayı mümkün kılan bir karar verilmesini başvurucunun tercih etmediğidikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin içtihadı kapsamında, dayanaktanyoksun görünmektedir (Mahmut Çevik,B. No: 2013/2896, 10/6/2015, §§ 32-38).
64. Sonuç olarak somut olayda aile hayatına saygı hakkınayönelik açık ve görünür bir ihlalin olmadığı sonucuna varılmıştır.
65. Açıklanan nedenlerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun, açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 13/9/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.