Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - SÜREYYA BAŞLI Başvurusuna İlişkin Karar - 13/10/2020

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Basri BAĞCI

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucu

:

Süreyya BAŞLI

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, kamu görevinden çıkarılan hukukçunun barostaj listesine yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının, meslekten çıkarma kararının yargıdenetimi dışında bırakılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, meslektençıkarılma sonucu maaş ve emeklilik haklarından yoksun bırakılma nedeniylemülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 11/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

9. 15 Temmuz darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihteCumhuriyet savcısı olarak görev yapan başvurucunun, Hâkimler ve Savcılar Kurulu(HSK) Genel Kurulunun 31/8/2016 tarihli kararıyla, millî güvenliğe tehditoluşturduğu tespit edilen Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel DevletYapılanması (PDY) ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu değerlendirilerekmeslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına kararverilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi de aynıMakam tarafından reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına/staj listesine yazılma talebiyle Kütahya Barosuna (Baro)başvurmuştur. Başvurucunun talebi, 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlereİlişkin Kanun Hükmünde Kararname (667 sayılı OHAL KHK'sı) gereğincebaşvurucunun bir daha kamu hizmeti yapamayacağı gerekçesiyle Baro YönetimKurulunun 6/1/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

11. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığınıileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itirazetmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

12. TBB Yönetim Kurulu, başvurucu hakkında cezasoruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığını, avukatlığın kamu göreviolmadığını ve baro levhasına yazılmanın istihdam olaraknitelendirilemeyeceğini, başvurucunun ruhsatname verilmesi için gereklişartları sağlamadığını ancak avukatlık stajını yapması hâlinde ruhsatnamealabileceğini belirterek 17/2/2017 tarihinde itirazın kabulüne, Baro YönetimKurulunun ret kararının kaldırılmasına ve staj listesine yazılma talebihakkında karar verilmek üzere dosyanın Baro Başkanlığına gönderilmesine kararvermiştir.

13. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafındanyerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 14/4/2017 tarihinde TBB'ye gerigönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; kamu görevinden çıkarılanbaşvurucunun kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesi mümkün olmadığındanstaj listesine yazılmasına da olanak bulunmadığı ileri sürülmüştür.

14. TBB Yönetim Kurulu, 4/5/2017 tarihli kararıyla,önceki kararında ısrar etmiştir. Israr kararının gerekçesinde; başvurucuhakkında ceza soruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığı, avukatlığın kamugörevi olmadığı, serbest avukatlık yapmanın istihdam olaraknitelendirilemeyeceği, başvurucunun staj listesine yazılarak avukatlık stajıyapmasına engel bir halin bulunmadığı ifade edilmiştir.

15. Bakanlık, başvurucunun avukatlık stajına başlamasınaolanak tanıyan TBB Yönetim Kurulu kararına karşı 26/5/2017 tarihinde Ankara 11.İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır.

16. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.

17. Mahkeme, 10/1/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde avukatlık mesleğininkamu hizmeti niteliğinde olduğu ve avukatların işlevsel anlamda kamu görevi ifaettiği, 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkartılanların bir daha kamuhizmetinde doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği belirtilmiştir.

18. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinafkanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, 26/4/2018 tarihli kararıylabaşvurunun kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; İdareMahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasınıgerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir.

19. Nihai karar 7/6/2018 tarihinde öğrenilmiştir.

20. Başvurucu, 11/6/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

21. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

22. Mahkemenin 13/10/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli YardımTalebi Yönünden

23. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarınıkarşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

24. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181,17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüdegüçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılanbaşvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulünekarar verilmesi gerekir.

B. Başvuruyuİnceleme Usulü

25. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere; başvuruyu incelemeusulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabiolabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanmasıgerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinenbireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak veözgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.maddesi esas alınabilir.

26. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Ziradevlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamuhizmetine girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHALdöneminin sona ermesinin akabinde de uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'insüresini aştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde Anayasa’nın 15.maddesi dikkate alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgilihükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğerbir deyişle Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimi mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.

C. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; derece mahkemelerince hakkında verilenkararın kamudan çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecininmasumiyet karinesine aykırı şekilde tamamlandığını, bu kararlar nedeniylesosyal çevresinde suçlu muamelesi gördüğünü, diğer insanlarla ilişki kurma vegeliştirme imkânının elinden alındığını, uzun yıllar eğitimini aldığı mesleğiniyerine getirememesi nedeniyle geçimini sağlama ve emeklilik haklarını elde etmekonusunda önüne engel konulduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca serbestavukatlık yapmasını engelleyen müdahalenin yasal dayanağının bulunmadığını,OHAL dönemine ilişkin olan tedbirin sürekli hâle dönüştüğünü, kendisiyle aynıdurumda olan hekimlerin böyle bir yasaklamayla karşılaşmadığını belirterek özelhayata saygı hakkının, masumiyet karinesinin ve ayrımcılık yasağının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüşünde, hâkimlik mesleğindençıkarılanların daha sonra kamu görevine yeniden giremeyecek olması yönündekidüzenlemenin ilave tedbir niteliğinde olduğu, başvurucunun AnayasaMahkemesinin 10/3/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren,24/12/2019 tarihli iptal kararı çerçevesinde ilave tedbirler aleyhine hangihukuk yollarına başvurduğu hakkında Mahkemeyi bilgilendirmediği, buna görebaşvurunun olağan kanun yolları tüketilmeden yapıldığı ileri sürülmüştür. Görüşyazısında ayrıca avukatlık mesleğinin mesleği icra edenlerin kullandığı yetkive aldığı sorumluluk da dikkate alınarak bir kamu hizmeti olarak düzenlendiğivurgulanmıştır.

29. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanındabaşvuru dilekçesinde yer alan iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

32. Başvurucunun iddialarının, staj listesine yazılmasınaengel bulunmadığına dair TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine,dolayısıyla stajını tamamlayarak serbest avukatlık yapmasının engellenmesineilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özelhayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerinya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygıhakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu türişlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangidurumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvurukonusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabuledileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarakdeğerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82).

33. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması veyapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayatasaygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

a. UygulanabilirlikYönünden

34. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özelhayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkınıiçerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını vekişilerin mesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içindeolduğunu vurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; SerapTortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §31; Ö.Ç.; B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B.No: 2014/13433, 13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428,13/10/2016, § 34).

35. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı TamerMahmutoğlu kararında; özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ileilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın meslekihayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilebilmesi için gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkindetaylı değerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).

36. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun stajyapmasının, dolayısıyla serbest avukatlık faaliyetinde bulunmasınınengellenmesine yönelik müdahale özel hayata saygı hakkının otomatik olarakuygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğusonucuna ulaşılabilmesi için belirtilen kararlarda açıklanan kriterlerkapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekir.

37. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânınıönemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesiaçısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Budurumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkıkapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

b. KabulEdilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. EsasYönünden

39. Başvurucunun serbest avukatlık için ön koşul olanstajı yapmasına imkân sağlayan ve TBB tarafından verilen karar, derecemahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelenmüdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığıdikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamındaincelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

 (i) MüdahaleninVarlığı

40. Başvurucunun staj listesine yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

 (ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı

41. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüneve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine veölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

42. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (HalilBerk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B.No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370,27/2/2020, § 34).

 (1) Genelİlkeler

43. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

44. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).

45. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).

46. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

47. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).

48. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).

 (2) İlkelerinOlaya Uygulanması

49. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Başvuruya konu süreçte verilennihai kararda; avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılankişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veyadolaylı olarak görevlendirilemeyeceği, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılankişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanınıkullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.

50. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanakolarak kabul edilen 667 sayılı OHAL KHK'sı, 6749 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin DeğiştirilerekKabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun stajlistesine yazılmasına ilişkin TBB işleminin iptal edilmesi suretiyle özelhayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

51. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyeceği, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacağı, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacağı ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre, kamu hizmetiyönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti verendiğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).

52. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu olmak üzere ilgili yasaldüzenlemeler dikkate alındığında avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest birmeslek olduğu tartışmasızdır. Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafındanverilen kararlarda da avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğininolduğu hem de serbest meslek yönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusukararlarda, sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketleavukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasınınmesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabuledilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev vehizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabitutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 113).

53. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

54. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkilleriniseçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaşalmamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretindenoluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışındaserbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbestavukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veyahukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmedenkaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere dekendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 115).

55. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğu dikkatealındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun staj listesineyazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

56. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam niteliğindekabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yol açtığıizlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabitutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun staj listesineyazılmasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağınınbulunmadığı sonucuna varılmıştır.

57. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

D. AdilYargılanma ve Mülkiyet Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

59. Başvurucu; hukuka aykırı olarak meslektençıkarıldığını, bu kararın yargı denetimi dışında tutulduğunu, gelir eldeetmesinin ve emekli olmasının engellendiğini belirterek adil yargılanma vemülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

60. Bakanlık görüşünde, başvurucunun meslektençıkarılmasına yönelik karara karşı Danıştayda açtığı davanın derdest olduğubelirtilmiştir.

2. Değerlendirme

61. Başvurucunun savcılık mesleğinden çıkarılmasına dairşikâyetiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesince -2016/64828 sayılı başvurudaBirinci Bölüm Birinci Komisyon tarafından- 24/7/2017 tarihinde başvurunun başvuruyollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verildiğitespit edildiğinden başvurunun bu şikâyet yönünden mükerrer başvuru niteliğindeolduğu anlaşılmaktadır.

62. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının mükerrerolması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

E. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

64. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.

65. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

66. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

67. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

68. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.

69. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 11. İdare Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

70. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlaledildiğine ilişkin iddianın mükerrer başvuru olması nedeniyle REDDİNE,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 11. İdare Mahkemesine (E.2017/1305, K.2018/19) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE13/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy