TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TANJU BOZKURT BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/11917)
Karar Tarihi: 17/7/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 14/9/2018-30535
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Tanju BOZKURT
Vekili
:
Av. Mehmet YALÇIN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; zorunlu askerlik göreviesnasında beden sağlığının bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkının, vazife malulü kabul edilmeme işlemininiptali istemiyle açılan davada yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan kararverilmesi, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makulsürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 14/7/2014 tarihindeyapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
7. 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiğitrafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle ameliyatolmuştur.
8. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilenbaşvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesince 14/8/2008tarihinde düzenlenen sağlık raporunda "Eskisol femur ve tibia kırıkameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklindedeğerlendirmede bulunulmuştur.
9. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere 27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim AlayKomutanlığına katılmıştır. Başvurucu, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyanetmesi üzerine 8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Beytepe Asker Hastanesinin 10/9/2008tarihli raporunda, başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olmasınedeniyle ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiğibelirtilmiştir.
10. Başvurucu, anılan rahatsızlığı nedeniyle revire başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatakistirahati izni almıştır. Başvurucu, bacağındaki rahatsızlığın artmasınedeniyle 16/1/2009 tarihinde Gülhane Askerî TıpAkademisine (GATA) sevk edilerek ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhteliftarihlerde hava değişimi izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...solfemur kırık sekeli, askerliğe elverişlideğildir." şeklinde rapor düzenlenmiş ve başvurucu terhisedilmiştir.
11. Başvurucu; askerlik görevi esnasında kendisine yönelikgerçekleşen şiddet ve ağır spor faaliyetleri nedeniyle rahatsızlığınınarttığını, askerliğin sebep ve tesiriyle sağlığının bozulduğunu belirterekvazife malulü sayılması ve vazife malullüğü aylığı bağlanması talebiyle 13/11/2009 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) başvurmuştur.Bu kapsamda Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığınca başvurucuhakkında 9/2/2010 tarihli bir rapor düzenlenmiş veraporda başvurucunun hastalığının görevin neden ve etkisi ile meydana gelmediğişeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunun üzerine SGK Vazife MalullüğüTespit Kurulunun (Kurul) 20/4/2010 tarihli işlemiyle,başvurucunun rahatsızlığının askerlik görevinin etkisi ile meydana gelmediğibelirtilerek vazife malullüğü koşullarının oluşmadığına karar verilmiştir.
12. Başvurucu, zımni ret için gerekli olan sürenin geçmesininardından Kurul kararını beklemeden zımni ret işleminin iptal edilmesi talebiyle5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi(AYİM) Üçüncü Dairesinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde, bacağında rahatsızlıkolmasına ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması yönünde sağlık raporubulunmasına rağmen başvurucunun spor yapmaya ve eğitimlere katılmaya zorlandığıvurgulanmaktadır. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında başvurucununkomutanları tarafından dövüldüğü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığıiddia edilmiştir. Dava dilekçesinde, söz konusu zorlamaların ve şiddetinmağduru olan başvurucunun sağlığının askerlik görevinin tesiri ile daha dabozulduğu ve vazife malullüğü koşullarının oluştuğu ileri sürülmüştür.
13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 10/12/2010tarihli görüşte, başvurucunun rahatsızlığının askerlik görevinin tesiriyleilerleyip ilerlemediği konusunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılması ve buincelemenin sonucuna göre karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
14. Başvurucu tarafından aynı olaydan kaynaklanan nedenlerleAYİM İkinci Dairesinde manevi tazminat talebiyle tam yargı davası daaçılmıştır. Anılan davada verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp Ana BilimDalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda,askerlik öncesinde meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmetisırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırıkoluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca rapordabaşvurucunun meslekte kazanma gücündeki azalma oranının %6 olduğudeğerlendirilmiştir.
15. AYİM Üçüncü Dairesinin 23/1/2014tarihli kararıyla vazife malullüğü aylığı bağlanması talebinin reddine ilişkinişlemin iptali talebiyle açılan davanın reddine hükmedilmiştir. Karardaöncelikle askerlik görevi esnasında başvurucunun bacağına tekme atılıpatılmadığı iddiası irdelenmiş ve tekme attığı ileri sürülen asker kişi hakkındaasta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma Genel Komutanlığı AskerîMahkemesinde (Askerî Mahkeme) ceza davası açıldığı ancak sanığın beraat ettiğibelirtilmiştir. Kararda, başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusuceza yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucununbacağındaki kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ilebir ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır. Ayrıca AYİM İkinciDairesinde açılan tazminat davasında başvurucunun durumu hakkında GATA Adli TıpAna Bilim Dalı Başkanlığınca rapor düzenlendiği vurgulanmıştır. Kararda, sözkonusu raporda askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniylebaşvurucuda yeni bir kırık oluştuğuna dair tıbbi delillerin bulunmadığının tespitedildiği ifade edilmiştir. Başvurucunun ağır spor ve eğitime çıkarıldığınailişkin bilgi ve belgenin olmadığı, askerlik öncesi kırığın kaynamamasınedeniyle başvurucunun ameliyat edildiği belirtilerek tesis edilen işlemdehukuka aykırılık bulunmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.
16. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 5/6/2014tarihli kararıyla reddedilmiştir.
17. Nihai karar 23/6/2014 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 14/7/2014 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılıTürkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Vazifemalullüğü aylığı" kenar başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silahaltında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencileriningerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmalarıhalinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen girişderece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuşolanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözüedilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıklarıemeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'iüzerinden aylık bağlanır."
20. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılıSosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Vazife malûllüğü"kenar başlıklı 47. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:
"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihtensonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındasigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğühükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sıradaveya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamuidaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatinikorumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işegelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuşolursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlarada vazife malûlü denir.
... Süresi içerisinde bildirimde bulunulanvazife malûllüğü aylıkları, sigortalının ölüm ya damalûliyeti sebebiyle göreviyle ilişiğinin kesildiği tarihi takip edenaybaşından itibaren bağlanır..."
21. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılımülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52. maddesi şöyledir:
"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmaktaoldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabileceklerigibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini veher türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerdenisteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerinegetirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defayamahsus olmak üzere uzatılabilir.''
22. 1602 sayılı mülga Kanun'un 56. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde;İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkinhükümleri uygulanır.''
23. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılıİdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri,bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerindenyaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakıngönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğeryerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerinegetirilmesi mecburidir.''
B. Uluslararası Hukuk
24. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenarbaşlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Buhakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasaylaöngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkeninekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veyaahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli birtedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
25. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), zorunlu askerlikhizmetini yerine getiren asker kişilerin ulusal makamlar tarafından ilgilisağlık otoriteleri aracılığıyla korunmaları amacıyla düzenleyici işlemler dâhiluygun olan önlemlerin alınması gerektiğini vurgulamaktadır (Álvarez Ramón/İspanya (k.k.), B. No: 51192/99, 3/7/2001).
26. AİHM 27/3/2018 tarihli Şehmus Ekinci (B. No: 15930/11, 27/3/2018)kararında askerlik öncesinde muayene edilmesine ve askerlik görevine alınmasınarağmen daha sonra psikolojik rahatsızlığı bulunduğu gerekçesiyle askerliğeelverişsiz olduğuna karar verilen kişinin başvurusunu incelemiştir. AİHM,rahatsızlığın olduğuna ilişkin sağlık raporları bulunmasına rağmen başvurucununzor şartlar altında askerlik görevinde bulunmaya zorlandığı, bunun sonucundasağlığının zarar gördüğü ve açılan tazminat davasının haksız yere reddedildiğiyönünde iddialar içeren başvuruyu öncelikle Sözleşme'nin 8. maddesi bağlamındaele almıştır. Bu davada AİHM, kişilerin askerlik öncesi tıbbi muayenelerininmevzuatta öngörülen genel prosedüre uygun şekildeyerine getirilip getirilmediğini irdelemiştir. AİHM, ulusal makamlarcayeterince hızlı ve uygun bir şekilde harekete geçildiğini, başvurucununtedavisine yönelik takibin yapıldığını, hastaneye yatırılarak tedavi altınaalındığını, tıbbi gözetim altına altında askerliğinin askıya alındığını veneticede askerlik hizmetini yerine getirmeye devam edemeyeceğinin ulusalmakamlarca tespit edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme; iddia edilenin aksine,ruhsal yeterliliğin askerlik öncesinde ve sonrasında askerî sağlık mercileritarafından tespit edilmesi ve takip edilmesi hususunda mevcut mevzuatınuygulanmasında ulusal makamların kusurunun bulunmadığını vurgulamıştır. Anılangerekçelerle başvurucunun bedensel ve ruhsal bütünlüğüne dokunulmadığını vedavalı devlete yüklenecek bir sorumluluğun bulunmadığını belirten AİHMbaşvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
27. Mahkemenin 17/7/2018 tarihindeyapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma veGeliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu;
i. Zorunlu askerlik görevinden önceyapılan sağlık muayenesinde ameliyatlı olduğunun tespit edildiğini ve askerlikgörevinin başında hakkında ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulmasıgerektiğine ilişkin sağlık raporu düzenlendiğini belirtmiştir.
ii. Buna rağmen ağır spor yapmaya ve askerî eğitimlerezorlandığını, ayrıca komutanı tarafından bacağına tekme atıldığını, bunedenlerle hareket kısıtlılığı yaşadığını ve sağlığının daha da bozulduğunuileri sürmüştür.
iii. İdarenin hizmet kusuru nedeniyle sağlık açısından askerliğeelverişsiz hâle geldiğini, idare tarafından koruma ve gözetim yükümlülüğününyerine getirilmediğini, iş gücünü yitirdiğini, uğradığı maddi ve manevizararların tazmini için vazife malulü sayılarak tarafına vazife malullüğüaylığı bağlanması gerektiğini ifade etmiştir.
iv. Bu nedenlerle yaşama hakkının,zorla çalıştırma yasağının, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkı ile sağlık hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
v.İhlalin tespitiyle birlikte yargılamanın yenilenmesine ve yasal faizi ilebirlikte lehine 300.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
2. Değerlendirme
29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucununbelirtilen şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıkapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.
30. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
31. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenenözel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinselbütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187,19/12/2013, § 30).
32. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralıfıkrasında; bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olanişlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hakihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanunyollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (IşılYaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 41).
33. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuruyolları ibaresinin başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansısunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkilibaşvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarınıtüketme kuralı ne mutlak ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup bu kuralariayetin denetlenmesinde münferit başvurunun koşullarının dikkate alınmasıesastır. Bu anlamda yalnızca hukuk sisteminde birtakım başvuru yollarınınvarlığının değil aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucununkişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bunedenle başvurucunun kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasındabeklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleridikkate alınarak incelenmesi gerekir (Işıl Yaykır, § 42).
34. Bireylerin vücut bütünlüğü, Anayasa’nın 17. maddesinde yerverilen maddi varlıkkapsamındadır. Devlet, tüm bireylerin özellikle gözetimi ve denetimi altındabulunan kişilerin vücut bütünlüğüne keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncükişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Bu kapsamda kişinin maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı yönünden bir başvuru yolunun hangikoşulları taşıması hâlinde etkili olacağı hususu önemlidir. Anılan hakbağlamında bir başvuru yolunun etkili olduğundan söz edilebilmesi için o yolunidarenin sorumluluğunu, diğer bir ifadeyle idarenin kusurunun varlığını tespiteelverişli olması gerekir.
35. 5510 sayılı Kanun'un 47. maddesinde açıkça tanımlandığıüzere vazife malullüğü, malullüğün kamu idaresine ait görev sırasında veya bukapsamdaki bir görevden kaynaklanan nedenlerle gerçekleşmesi durumudur. Yineanılan kanuni düzenlemede vazife malulü vazife malullüğüne uğrayan kişi olaraktanımlanmış ve koşulları taşıyan bu kişilere vazife malullüğü aylığıbağlanacağı hüküm altına alınmıştır. Öte yandan 5434 sayılı Kanun'un 56.maddesi uyarınca askerlik hizmeti kapsamında görev yapan kişiler de bu kapsamdadeğerlendirilmektedir. Dolayısıyla başvurucunun vazife malulü sayılabilmesi vebu kapsamda vazife malullüğü aylığına hak kazanabilmesi için maluliyetinaskerlik görevi sırasında ve bu görevin sebep ve etkisiyle meydana gelmesigerektiği açıktır.
36. Hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasınaverilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukukisorumluluk, geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Vazifemalullüğü aylığı bağlanması talebiyle açılan davalar ise teknik, mevzuatta yeralan koşulların sıkı sıkıya irdelendiği, tarafların kusurlarının dikkatealınmadığı bir dava türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Malul hâle gelen birkişinin vazife malulü kabul edilebilmesi ve bu kişiye vazife malullüğü aylığıbağlanabilmesi için kanunda açıkça tanımlandığı gibi maluliyetin görevdenkaynaklanması gerekirken haksız fiiller için böyle bir sınırlamaya yerverilmemektedir. Ayrıca vazife malullüğü koşullarının sağlanması istisnainitelik taşımasına rağmen hukuki sorumluluk (tazminat) davaları askerlikhizmeti esnasında vücut bütünlüğünün ihlalinden kaynaklanan zararlara karşıdaha geniş giderim imkânı sunduğundan genel dava yolu olaraknitelendirilmektedir. Tazminat davalarında haksız fiil sorumluluğu kapsamındakusur araştırmasına gidildiğinden mağdurlara etkili şekilde giderim imkânısağlanmaktadır.
37. Belirtilen yasal düzenlemeler incelendiğinde vazifemalullüğünün tespiti ve vazife malullüğü aylığı bağlanması işlemlerininidarenin herhangi bir sorumluluğu ve kusuru aranmaksızın ancak mevzuatta açıkçasayılan koşulların varlığı hâlinde tesis edilebileceği görülmektedir.
38. Tüm bu hususlar dikkate alındığında vazife malullüğü aylığıbağlanması talebiyle açılan davaların idarenin kusurunun varlığını vesorumluluğunu tespite elverişli olmadığı açık olduğundan kişinin maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı çerçevesinde yapılan bireyselbaşvurular açısından söz konusu dava yolunun etkili olmadığıdeğerlendirilmektedir. Bu bağlamda tazminat davası yolunun daha yüksek başarışansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğuanlaşılmaktadır.
39. Neticede Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasıkapsamında etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük, vücutbütünlüğüne askerlik görevi esnasında zarar verildiği iddiası karşısında idariyargı mercileri önünde açılabilecek bir tazminat davası yolunun tanınmışolmasıyla yerine getirilmiş sayılmaktadır.
40. Belirtildiği üzere somut olayaçısından tazminat davası yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu değerlendirildiğinden vazifemalullüğü aylığı bağlanması talebinin reddi üzerine açılan iptal davasınınAnayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiği iddiasıyla AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için etkili bir başvuru yoluolmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Tazminat davası yolu tüketildikten sonra benzeriddialarla bireysel başvuruda bulunulduğu takdirde-başkaca bir kabuledilemezlik nedeni olmaması durumunda- esas yönünden ayrıca bir değerlendirmeyapılması mümkün olacaktır.
41. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
Hasan Tahsin GÖKCAN bu sonuca Anayasa'nın 20/1. maddesindedüzenlenen özel hayata saygı hakkı yönünden incelenerek ulaşılması gerektiğidüşüncesiyle katılmıştır.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddialar
1. Silahların Eşitliği İlkesinin İhlalEdildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucununİddiaları
42. Başvurucu; yaşadığı rahatsızlığın askerlik görevinin sebepve tesiriyle meydana gelip gelmediği konusunda AYİM Üçüncü Dairesi tarafındanbilirkişi raporu alınmadığını, araştırma yapılmaksızın eksik inceleme sonucundaidarenin kabulüne üstünlük tanınarak hukuka aykırı şekilde karar verildiğinibelirterek adil yargılanma hakkının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
43. Somut olayda başvurucunun temel iddiası; AYİM'deaçılan davanın esası hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmaması, davanınyeterli şekilde araştırılmadan reddedilmesi ve idarenin kabulüne üstünlüktanınmasına ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarının adil yargılanmahakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönünden incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir (Ahmet Korkmaz,B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20; Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018, §23).
44. Anayasa’nın “Hak aramahürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, meşru vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalıolarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
45. 6216 sayılı Kanun'un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre AnayasaMahkemesince açıkça dayanaktan yoksunbaşvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlaliddialarını temellendiremediği, iddialarının salt kanun yolunda gözetilmesigereken hususlara ilişkin olduğu, temel haklara yönelik bir müdahaleninolmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veyazorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabuledilebilir (Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).
46. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia, savunma veadil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanmahakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi,taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınmasıgerektiği anlamını da içermektedir (MehmetFidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).
47. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesineilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce degüvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiğivurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarıncainceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkınınkapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ilkelerineAnayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkeninadil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortayaçıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyeteuygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan,§ 38).
48. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuleilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinindiğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarınımakul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamınagelir (Yaşasın Aslan, B. No:2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesigereğince uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olandelilleri sunma imkânı tanınmasını kapsamaktadır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014,§ 18).
49. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığınındeğerlendirilmesidir (Yüksel Hançer,§ 19).
50. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanınyürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerinisunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkinkatılımlarının sağlanması gerekir. Silahların eşitliği ilkesi davanıntaraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması vetaraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddiave savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahipolması anlamına gelir.Buanlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsiz olma iddiaları dayargılamanın bütünü kapsamında değerlendirilecektir. Ceza davaları ile medenihak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzereyargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altınaalınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir(Mustafa Kupal, B.No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 50-52).
51. Somut olayda görülen davanın tarafları arasındaki ihtilaf, başvurucununyaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşullarının bir sonucu olarakortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, terhis edilmesine neden olanrahatsızlığının yürüttüğü askerlik hizmetinin koşullarından kaynaklandığını önesürmekte iken idare, rahatsızlığın görev koşullarından kaynaklanmadığı görüşünüsavunmuş; davaya bakan AYİM ise söz konusu rahatsızlığın meydana gelmesindeaskerî hizmetin bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşmıştır.
52. Kural olarak Anayasa Mahkemesinin görevi herhangi bir davadabilirkişi raporu veya uzman mütalaasının gerekli olup olmadığına karar vermekdeğildir (Sencer Başat ve diğerleri[GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, § 68). Bununlabirlikte Anayasa Mahkemesi tarafların öne sürdüğü ve esasa etkisi olaniddiaların işin mahiyetinin gerektirdiği ölçüde incelenip incelenmediğini veözellikle ispat külfeti konusunda taraflardan birinin diğerine nazarandezavantajlı bir konuma düşürülüp düşürülmediğini irdelemektedir (Ahmet Korkmaz, § 29).
53. Somut olayda idarenin başvurucunun görev koşullarına yönelikherhangi bir itirazı söz konusu olmamıştır. Mahkemenin de aksine birdeğerlendirmesi bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucunun öne sürdüğü iddianıntemelsiz olduğu söylenemez.
54. Başvurucunun rahatsızlığının görev koşullarındankaynaklandığı iddiasının temelsiz olmaması, bu hususun ispatlandığı anlamınagelmemektedir. Bu nedenle bu iddiaya dair daha güçlü ve ikna edici kanıtlarınvarlığının aranması olağandır. Ne var ki bu durumun başvurucunun kendi imkânlarıylaispatlamasının güçlüğünü de gözönünde bulundurmakgerekir (Ahmet Korkmaz, § 31).
55. Başvurucunun rahatsızlığının maluliyet derecesine ulaşıpulaşmadığının tespit edilmesinin tıbbi bir inceleme gerektirdiği açıktır.Dolayısıyla başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevininkoşulları nedeniyle oluştuğu yönündeki iddiasının ancak tıbbi bir incelemeyleispatlanabilmesi mümkündür. Başvuruya konu olan rahatsızlık askerlik göreviöncesindeki bir kazadan kaynaklansa dahi başvurucunun mevcut durumuna askerlikgörevi koşullarının neden olup olmadığı hususunun bilirkişi incelemesiyaptırılması suretiyle AYİM tarafından açıklığa kavuşturulması gerekir.
56. Somut olay incelendiğinde vazife malullüğü aylığı bağlanmasıtalebinin reddi işlemine karşı açılan iptal davasında her ne kadar AYİM ÜçüncüDairesi tarafından bu yönde bilirkişi raporu düzenlenmesine ilişkin herhangibir karar alınmamış ise de aynı olay nedeniyle AYİM İkinci Dairesinde başvurucutarafından açılan tazminat davasında GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığıtarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011tarihli bir rapor düzenlendiği görülmektedir. AYİM Üçüncü Dairesi tarafından dahükme esas alınan söz konusu raporda, askerlik öncesinde meydana gelenyaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darpnedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığıbelirtilmiştir.
57. Somut başvuruda, başvurucunun iddiaları doğrultusunda GATAAdli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen raporun ve şiddetuygulandığına yönelik iddia kapsamında Askerî Mahkemece yürütülen yargılamayailişkin detayların AYİM Üçüncü Dairesi tarafından hükme esas alındığı,dolayısıyla başvurucunun iddiaları doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılarakuyuşmazlığın sonuçlandırıldığı görülmektedir. Sonuç olarak yargılama bir bütünolarak değerlendirildiğinde başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf konumadüşürüldüğü söylenemeyeceğinden silahların eşitliği ilkesi bağlamında açık vegörünür ihlalin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede YargılanmaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucununİddiaları
59. Başvurucu, yargılamayı yapan AYİM'inkuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız mahkeme vasfı taşımadığınıbelirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
60. Başvurucunun AYİM’in kuruluş veyapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı yönündeki şikâyetibenzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından birçok defaincelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde AYİM'inbağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna istikrarlı birşekilde karar vermiştir (Mehmet Nuri Seydanoğlu, B. No: 2013/2751, 16/4/2015; O.H., B. No:2013/3156, 15/12/2015). Bu sebeple somut başvuruda belirtilen şikâyet yönündenayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucununİddiaları
62. Başvurucu, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığınıbelirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminattalebinde bulunmuştur.
b. Değerlendirme
i. KabulEdilebilirlik Yönünden
63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makulsürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas Yönünden
64. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkinidari yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarakdavanın ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icraaşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği, yargılaması devameden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkınınihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (Selahattin Akyıl, B. No: 2012/1198, 7/11/2013, §§ 45, 47).
65. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkinidari yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanınkarmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılamasürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındakimenfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Selahattin Akyıl, § 41).
66. Somut olayda 5/2/2010 tarihindeAYİM Üçüncü Dairesinde açılan davanın aynı Dairenin 5/6/2014 tarihli kararıylasona erdiği anlaşılmaktadır. Anılan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzerbaşvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında karmaşık niteliği bulunmayanve başvurucunun yargılamanın uzamasında bir etkisinin de tespit edilemediğibaşvuru konusu davadaki 4 yıl 4 aylık yargılama süresinin makul olmadığısonucuna varmak gerekir.
67. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvencealtına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
68. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:
"Esasinceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğinekarar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…"
69. Başvurucu, tazminat talebinde bulunmuştur.
70. Somut olayda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğisonucuna varılmıştır.
71. İhlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararlarıkarşılığında başvurucuya takdiren net 3.400 TL manevitazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
72. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığının korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Silahların eşitliği ilkesi ile bağımsız ve tarafsız mahkemedeyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan makul süredeyargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Başvurucuya net 3.400 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemedegecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.