TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TANJU BOZKURT BAŞVURUSU (2)
(Başvuru Numarası: 2015/459)
Karar Tarihi: 18/7/2019
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Tanju BOZKURT
Vekili
:
Av. Mehmet YALÇIN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; zorunlu askerlik görevi esnasında beden sağlığınınbozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makulsürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/1/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
8. 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiğitrafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle zorunluaskerlik görevine başlamadan önce ameliyat olmuştur.
9. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilenbaşvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından 14/8/2008 tarihindedüzenlenen sağlık raporunda "Eski sol femur ve tibia kırıkameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklindedeğerlendirmede bulunulmuştur.
10. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına katılmıştır.Bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine başvurucu 8/9/2008tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevkedilmiştir. Anılan Hastane tarafından düzenlenen 10/9/2008 tarihli raporda,başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle ağır sporve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği belirtilmiştir.
11. Başvurucu, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle revirebaşvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati iznialmıştır. Devam eden süreçte bacağındaki rahatsızlığın artması nedeniyle16/1/2009 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilerekameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif tarihlerde hava değişimiizinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol femur kırıksekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde rapordüzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir.
12. Başvurucu, idarenin hizmet kusuru nedeniyle rahatsızlığınınarttığını belirterek 5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM)40.000 TL manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu;gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alınmasının hizmetkusuru oluşturduğunu, ayrıca spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiğiyönünde hazırlanan rapora rağmen ağır spor faaliyetlerini yapmaya zorlandığınıileri sürmüştür. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında komutanlarıtarafından dövüldüğünü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığını ifadeederek tüm bu nedenlerle rahatsızlığının ilerlediğini iddia etmiştir.Başvurucu, hizmet kusurunun tespit edilmesi amacıyla alanında uzman kişilerdenteşekkül eden bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini debelirtmiştir.
13. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan görüşte; tam olarakiyileşmeden askerlik hizmetine alınan başvurucunun askerliğe elverişsiz şekildeterhis edilmesi nedeniyle idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, hizmet kusurununbulunmadığı düşünülse bile sağlam olduğu kabulüyle silah altına alınanbaşvurucunun rahatsızlığının artması sonucu uğradığı zararın kusursuzsorumluluk ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği, bu nedenlerle duyduğuacıyı unutturmaya yönelik olarak takdir edilecek bir miktarın manevi tazminatolarak yasal faizleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar verilmesigerektiği ifade edilmiştir.
14. AYİM tarafından verilen ara karar gereğince GATA Adli TıpAna Bilim Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda, askerlik öncesindemeydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar vedarp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerininbulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda başvurucunun meslekte kazanmagücündeki azalma oranının %6 olduğu değerlendirilmiştir.
15. AYİM İkinci Dairesinin 19/2/2014 tarihli kararıyla davanınreddine hükmedilmiştir. AYİM, dava konusunu ikiye ayırmış ve başvurucununaskerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin idarece tesis edilen işlemile idarenin askerlik sürecindeki eylemlerini ayrı ayrı değerlendirmiştir.Karar gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:
i. Başvurucunun askerliğe alınmaması gerektiği hâlde alınmasınailişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiğisonucuna ulaşılmıştır.
ii. İdarenin askerlik sürecindeki eylemleri yönünden ise,başvurucunun fiilî olarak toplamda yaklaşık elli gün askerlik hizmeti ifaettiği, eğitiminin altıncı gününde revire çıkarak kırık şikâyeti nedeniylemuayene edildiği, akabinde ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulduğu,devam eden süreçte üç kez daha revire çıktığı, muayenelerinin yapıldığı vetedavi gördüğü, bu kapsamda istirahat raporları aldığı hatırlatılmıştır.
iii. Askerlik görevi esnasında başvurucunun ameliyatlı olanbacağına tekme atılıp atılmadığı iddiası incelenmiş ve tekme attığı ilerisürülen asker kişi hakkında asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) JandarmaGenel Komutanlığı Askeri Mahkemesinde (Askeri Mahkeme) ceza davası açıldığıancak sanığın beraat ettiği belirtilmiştir.
iv. Başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu cezayargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun bacağındakikırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile birilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır.
v. Ayrıca başvurucu ile aynı bölükte eğitim sürecini tamamlayanF.K. tarafından Askerî Mahkemede verilen ifadede yer alan "ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaftutulması uygundur raporundan sonra başvurucunun spor ve eğitim faaliyetlerinekatılmadığına" ilişkin beyana da yer verilmiştir.
vi. Başvurucunun söz konusu rahatsızlığının askerlik öncesi eskikırığa bağlı olarak kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı, askerlik hizmetine başladığısırada mevcut olduğu, askerlik eğitimine başlar başlamaz bacağındakirahatsızlığı beyan etmesi üzerine başvurucunun muayenesine ve tedavisinebaşlandığı, hakkında rapor düzenlendikten sonra ağır spor ve bedenselfaaliyetlere katılmadığı, başvurucunun söz konusu rahatsızlığı nedeniyleidareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı ve kusursuz sorumlulukkoşullarının da gerçekleşmediği belirtilmiştir.
16. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 24/9/2014 tarihli kararıylakısmen kabul edilmiş ve askere alınma tarihinden itibaren yasal faizişletilerek başvurucu lehine 2.000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Sözkonusu kararla başvurucunun askerliğe alınmasına ilişkin işlem yönünden davanınsüre aşımı yönünden reddedilmesine ilişkin verilen 19/2/2014 tarihli kararkaldırılmıştır. Karar gerekçesinde, askerliğe elverişsizliğe neden olan birrahatsızlığı bulunmasına rağmen başvurucunun bu rahatsızlığının son yoklamasırasında tespit edilememesinde ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevkişlemlerinin yapılmasında davalı idarenin hizmet kusurunun meydana geldiğibelirtilmiştir. Kararda, sağlığı elvermediği hâlde ailesinden ve sevdiklerindenuzak kalarak belirli bir süre askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek zorundakalan başvurucunun duyduğu acının kısmen de olsa karşılanabilmesi amacıylaolayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasalfaiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmediği ifadeedilmiştir. Ayrıca başvurucunun talebi olmaması nedeniyle maddi tazminatyönünden bir değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir.
17. Nihai karar 15/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğedilmiştir.
18. Başvurucu 9/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
19. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tamyargı davaları" kenar başlıklı 42. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"İlgililer, haklarını ihlal eden biridari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tamyargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibiilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustakikararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliğiveya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihindenitibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."
20. 1602 sayılımülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tamyargı davası açılması" kenar başlıklı 43. maddesinin ilgilikısmı şöyledir:
"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmişolanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerinyazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren biryıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makamabaşvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerinkısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden vealtmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihtenitibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..."
21. 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin(Yönetmelik)olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin ilgilibölümleri ile 6. maddesi şöyledir:
“İlkSağlık Muayenesi
Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleriAskerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplananaskerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdakişekilde yapılır.
1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh vebeden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kanbasıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Solukalma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık vearızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olupolmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunupbulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak SağlıkDurumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyanettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerinbirer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesindemuhafaza edilir.
…
3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlütarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusunarastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması içinlaboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileritetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlıkmuayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihindetam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptananhastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veyakarinesini tek başına oluşturmaz.
…
Gruplandırma
Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.)
Askerlik çağına giren yükümlüler, sonyoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlıkkurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlarolmak üzere gruplandırılır.
1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlıkyetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık vearızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.
2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık vearızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”
B. Uluslararası Hukuk
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik,kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi,genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumdagerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahaleyapılamaz."
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlıkkurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacakönlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındakiaskerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik veaksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâlegetirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatanigöreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturmasıgerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerinve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne malolabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekildegüçlendirilmesinin önemine değinmiştir (LütfiDemirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).
24. Yine AİHM'e göre Sözleşmekapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerinsağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbibakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlikhizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makulbir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (MetinGültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32,33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§41-43).
25. Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11,27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlikhizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine veaskerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM,başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce Türk SilahlıKuvvetlerinin ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlıkmuayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğunakarar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğuhususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgiverildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerekpsikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu vesağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatineulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde elealındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğininuygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerîyetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır.Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneyeyatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması veaskerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri öneminbirer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucununaskerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti iletedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin 8.maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiylebaşvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
26. Mahkemenin 18/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma veGeliştirme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
27. Başvurucu, sevk işlemleri öncesinde tam teşekküllü birsağlık kuruluşunda muayene edilmeden askerliğe elverişli olduğunun kabuledilmesi ve askerlik hizmeti esnasında sağlığını kaybetmesine neden olacakşekilde davranılması nedenleriyle idarenin hizmet kusurunun oluştuğunu ilerisürmüştür. Başvurucu; zamanında ve uygun koşullarda gerçekleştirilmeyenmuayeneler nedeniyle denetim yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, askerlikhizmetinin zor koşulları altında bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığını vefiziksel şiddete maruz bırakıldığını iddia etmiştir. Belirtilen nedenlerlerahatsızlığının arttığını ancak zararının tazmin edilmediğini ifade edenbaşvurucu; yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
28. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
29. Anayasa’nın "Devletintemel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgilibölümü şöyledir:
"Devletintemel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunusağlamak; ... insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."
30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
31. Başvurucu, zorunlu askerlik hizmetinden önceki bir tarihtemeydana gelen rahatsızlığına rağmen askere alınması ve askerlik görevisırasında gerçekleşen birtakım olaylar nedeniyle rahatsızlığının artması nedenleriylekişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının yanı sıra yaşamhakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesinin öncekikararları dikkate alındığında, zorunlu askerlik kapsamında devletin korumasıaltında olan kişilerin vücut bütünlüğüne yönelik meydana gelen zararlaryönünden etkili bir giderim sağlanamadığının ve bu çerçevede devletinAnayasa’dan doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğinin ileri sürüldüğübaşvuruların kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıkapsamında incelenmesi gerekir (Özkan Şen,B. No: 2012/791, 7/11/2013, §§ 35, 40; YasinÇıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 41).
32. Başvurucunun dava konusu ettiği süreç sonucunda meslektekazanma gücündeki oranın azalmasının, vücut bütünlüğünün yanı sıra meslekiyaşamı üzerinde de önemli sonuçlar doğuracağı açıktır. Bu çerçevede fizikselbütünlüğe zarar verilmesine dayanan tazminat davasının kısmen reddedilmesinedeniyle anayasal hakların ihlal edildiği iddiasıyla gerçekleştirilenbaşvurunun, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında incelenmesigerektiği değerlendirilmiştir.
a. Kabul Edilebilirlik Yönünden
33. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
34. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesinmaddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğubelirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevivarlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özelkişilerin eylemlerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, § 40).
35. Bu çerçevede devletin egemenlik alanında yaşayan ve kontrolüaltında bulunan kişilerin maddi ve manevi varlıklarına yönelen fiilleri önleme,önlenememiş olan eylemlere yönelik olarak da gerekli soruşturma ve kovuşturmayıyapma, failleri tespit edip cezalandırma ve gerektiğinde bundan doğan zararlarıetkili bir şekilde bizzat karşılama veya sorumlularına karşılatma yükümlülüğübulunmaktadır. Kişilerin vücut bütünlüğüne yapılan bir eylemden doğan zararlarayönelik etkili bir tazminin sağlanamadığı ve bu çerçevede devletin, Anayasa’nın17. maddesinden doğan koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlardakişinin vücut bütünlüğünün korunduğundan söz edilemez (Özkan Şen, § 40; Yasin Çıldır, § 37).
36. Söz konusu pozitif yükümlülük sağlık alanında yürütülenfaaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde devletin “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini” düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özelkesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerekyerine getireceği kurala bağlanmıştır (İlkerBaşer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
37. Devlet, zorunlu askerlik hizmetine alınacak kişilerin -ifaedilecek görevlerin özelliklerini de dikkate alarak- fiziksel ve ruhsalbütünlüklerini etkileyebilecek riskleri öngören ve doğması muhtemel zararlarıtelafi etmeye uygun olan idari önlemleri almalıdır. Bu çerçevede ilgilimevzuatın oluşturulması, yükümlülerin sağlık durumlarının korunmasınıhedefleyen önleyici ve onarıcı adımların atılması, asker kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin zarar görmemesi amacıyla makul olan tüm tedbirlerinalınması devletin yerine getirmesi gereken yükümlülüklerdendir. Ayrıca sağlığıbozulan kişilerde meydana gelen zararların giderilmemesi durumunda devlet,etkili bir yargısal koruma imkanı sunmalı ve hak arama yollarını öngörmelidir.
38. Etkili yargısal koruma sağlamada mağdurların kendiinisiyatifleri ile hukuk veya idare mahkemesinde açtıkları dava yollarınınsadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen deetkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisinesahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasınıönleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hakihlalini karara bağlayabilmesi ve bunun için uygun bir giderim sunabilmesihâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir (Tahir Canan, § 26; FilizAka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 39).
39. Diğer taraftan bu yöndeki pozitif yükümlülüğünün sonuçyükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü ifade ettiğinihatırlatmak gerekir. Uygun araçların kullanılması yükümlülüğü, her davadabaşarılı olunması veya mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan birsonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Bununla beraber kural olarakdava, olayın gerçekleştiği koşulları belirleyecek ve iddiaların doğruluğununkanıtlanması hâlinde sorumlularının tespit edilerek uygun telafi imkânlarınısağlayacak nitelikte olmalıdır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 45; Hilmi Düzgüner, B.No: 2014/9690, 11/5/2017, § 50).
40. Anayasa Mahkemesi için bu noktada önemli olan husus,yürürlükteki yargısal sistemin ihmale yönelik davranışlar ve tıbbi hatalarnedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığına yapılan eylemlerden doğansorumluluğu hiçbir durumda belirsizlik içinde bırakmamasıdır. Bu, toplumungüvenini korumak ve hukuk devletinin benimsenmesini sağlamak amacıylagereklidir. Anayasa Mahkemesinin bu noktadaki görevi -ihlallerin önlenmesinde oynamasıgereken rolün zayıflatılmaması için- derece mahkemelerinin Anayasa'nın 17.maddesi ile öngörülen dikkatli ve özenli inceleme şartını ne ölçüde yerinegetirdiğini incelemektir (Aysun Okumuş veAytekin Okumuş, B. No: 2013/4086, 20/4/2016, § 72; Perihan Uçar ve diğerleri, B. No:2013/5860, 1/12/2015, § 57; Hilmi Düzgüner, § 51).
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
41. Somut olayın konu edildiği süreç dikkate alındığında,başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının ortaya çıkmasında kamusal makamlarındoğrudan bir müdahalesinin bulunduğunu söylemek güçtür. Bu bakımdan AnayasaMahkemesi tarafından yapılacak değerlendirme, zorunlu askerlik hizmetinedeniyle kontrol ve denetim altında bulunan başvurucunun rahatsızlığına dairdevlet tarafından söz konusu sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisine yöneliköngörülebilir tedbirlerin alınıp alınmadığı ve mağduriyetin giderilmesineyönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlanıp sağlanamadığı ilesınırlı olacaktır.
42. Başvurucunun iki temel iddiasını, askerliğe elverişsizolmasına rağmen askerliğe alınması ve askerlik hizmeti esnasında sağlığınınkötüleşmesine neden olacak şekilde davranılması oluşturmaktadır.
43. Başvurucunun, askerlik hizmetine başlamadan önce hazırlıkişlemleri kapsamında İzmir Asker Hastanesinde muayene edildiği ve hakkında "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komandoolamaz." şeklinde bir bir sağlıkraporu tanzim edildiği görülmektedir. 27/8/2008 tarihinde askerî birliğekatılan başvurucunun, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesinesevk edildiği ve hakkında ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulmasıgerektiğini belirten bir rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Aynı şikâyetkapsamında başvurucunun 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatakistirahati izni aldığı, rahatsızlığının artması nedeniyle 16/1/2009 tarihindeGATA'da ameliyat edildiği ve akabinde "...solfemur kırık sekeli, askerliğe elverişlideğildir." şeklinde düzenlenen 9/9/2009 tarihli raporaistinaden terhis edildiği görülmektedir. Ayrıca ameliyat tarihinden terhisedildiği tarihe kadar geçen süreçte başvurucu hakkında hava değişimi izinleriverildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla askerlik görevi esnasında başvurucuyasağlık hizmetlerinin sunulmadığı veya sağlık sorunlarının teşhis ve tedavisineyönelik öngörülebilir tedbirlerin alınmadığı söylenemeyecektir.
44. Başvuruya konu yargılama sürecinde de başvurucunun fizikselşiddet gördüğüne ve ağır spor ve bedensel faaliyetlerde bulunmaya zorlandığınailişkin iddiaları kapsamında gerekli araştırmaların yapıldığı anlaşılmaktadır.Buna göre başvurucuya fiziksel şiddette bulunduğu ileri sürülen rütbeli askerhakkında yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturmasına ilişkin süreç hakkındakibilgiye ve diğer iddiaları bağlamında da tanık ifadelerine karar gerekçesindeyer verildiği görülmektedir. Ayrıca başvurucunun sağlık durumuna ilişkin olaraktalebi doğrultusunda bilirkişi raporu alındığı hususu da açıktır.
45. Öte yandan başvuruya konu olan yargılamada AYİM,başvurucunun rahatsızlığının hazırlık işlemleri esnasında tespit edilememesi veaskerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk işlemlerinin yapılması nedeniyleidarenin hizmet kusurunun oluştuğuna hükmetmiştir. Başvurucunun askere alındığı27/8/2008 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizle birlikte 2.000 TL manevitazminata hükmeden AYİM'in söz konusu kararıylabelirtilen hizmet kusuru nedeniyle başvurucunun yaşadığı acının giderilmesininve zararının tazmin edilmesinin amaçlandığı açıkça ifade edilmiştir. Buçerçevede başvurucunun askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin işlemyönünden devletin kusurunun tespit edildiği ve başvurucu lehine hükmedilentazminat miktarının etkili bir giderim sağlamaya elverişli olduğudeğerlendirilmektedir.
46. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucununfiziksel ve ruhsal bütünlüğünün zarar görmemesi amacıyla askerî makamlarcamakul olan tedbirlerin alındığı, sonradan ortaya çıkan yeni koşullar gereğincebaşvurucunun sağlık durumunun korunmasını hedefleyen onarıcı adımların atıldığıanlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun ileri sürdüğü iddialar hakkındaaraştırmalara ve incelemelere dayalı olarak verilen derece mahkemesi kararınınkonuyla ilgili ve yeterli gerekçe içerdiği, askerliğe sevk işlemi nedeniyleidari makamların kusurunun tespit edildiği ve somut koşullar dikkate alınaraktazminata hükmedildiği görülmektedir. Dolayısıyla mağduriyetin giderilmesineyönelik etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün sağlandığı anlaşılmaktadır.Neticede başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıçerçevesinde devletin yükümlülüklerinin yerine getirildiği, kararlarda yerverilen tespit ve gerekçeler itibarıyla yargısal makamların takdir yetkilerininsınırının aşılmadığı sonucuna varılmıştır.
47. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 17.maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevivarlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesigerekir.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddialar
1. Bağımsız ve Tarafsız Mahkemede YargılanmaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
48. Başvurucu, yargılamayı yapan AYİM'inkuruluş ve yapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız mahkeme vasfı taşımadığınıbelirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
b. Değerlendirme
49. Başvurucunun AYİM’in kuruluş veyapısı itibarıyla bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı yönündeki şikâyetibenzer nitelikteki başvurularda Anayasa Mahkemesi tarafından birçok defaincelenmiştir. Anayasa Mahkemesi bu incelemelerinde AYİM'inbağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmadığı iddiasının açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna istikrarlı bir şekilde karar vermiştir(Mehmet Nuri Seydanoğlu,B. No: 2013/2751, 16/4/2015; O.H.,B. No: 2013/3156, 15/12/2015). Bu sebeple somut başvuruda belirtilen şikâyetyönünden ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları
51. Başvurucu, yargılamanın makul sürede tamamlanmadığınıbelirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve tazminattalebinde bulunmuştur.
b. Değerlendirme
52. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış BazıBaşvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici maddeeklenmiştir.
53. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göreyargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesiya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddeninyürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olanbireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabuledilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaatüzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.
54. FeratYüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında AnayasaMahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargıkararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarakAdalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (TazminatKomisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu, ulaşılabilir olma,başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığıyönlerinden inceleyerek etkililiğini tartışmıştır.
55. Ferat Yüksel kararında özetle; anılan başvuruyolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlamasınedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarınamakul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminatödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafiolanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlamaimkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçelerdoğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlaliddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesiolduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılanbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincilniteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarınıntüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).
56. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardanayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.
57. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA
2. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
3. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altınaalınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının İHLALEDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE18/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.