Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - TAYLAN ÖZGÜR TOR Başvurusuna İlişkin Karar - 12/3/2015

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Raportör

:

Bahadır YALÇINÖZ

Başvurucu

:

Taylan Özgür TOR

Vekili

:

Av. Kadir GÜNDOĞAN

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, 10/3/2011 tarih ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve ErKanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967 tarih ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu’na eklenen geçici 32.maddesinde düzenlenen haklardan yararlanmak için yaptığı başvurunun reddiüzerine açtığı davada, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerinde düzenlenen haklarınınihlal edildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 12/4/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan önincelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve Komisyonasunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm ÜçüncüKomisyonunca, 19/12/2014 tarihinde başvurunun kararabağlanması için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden,kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için AdaletBakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığı, 26/1/2015 tarihli dilekçesi ile başvuru hakkında görüşsunmayacağını bildirmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ilebaşvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylarözetle şöyledir:

7. Başvurucu, Türk SilahlıKuvvetleri (TSK) emrinde astsubay statüsünde görev yapmakta iken, Yüksek AskeriŞura (YAŞ) kararıyla 2007 yılında resen emekliye sevk edilmiştir.

8. 6191 sayılı Kanun’un 10.maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32.madde, 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetiminekapalı idari işlemler veya YAŞ kararlarıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK)ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesinin sağlanması amacıyla idareyebaşvuru imkânı getirmiş ve bu hükümden yararlanabilmek için 6191 sayılıKanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde Milli Savunma Bakanlığınabaşvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

9. Başvurucunun, 926 sayılıKanun’a eklenen geçici 32. madde hükmünden yararlandırılması talebiyle yaptığıbaşvuru, Milli Savunma Bakanlığının 6/6/2011 tarihliişlemi ile reddedilmiştir. İşlemin gerekçesi şu şekildedir:

“… askeri ve sivilpersonel ile toplu olarak UYUŞTURUCU MADDE kullanmanız, askeri personeliuyuşturucu maddeye özendirmeniz ve kullanmaya teşvik etmeniz gerekçesi ile,Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde yargı yolu açık olmak üzere başvurunuzunREDDİNE…”

10. Başvurucu tarafından, anılanişlemin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı 19/7/2011tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde davaaçılmıştır.

11. Davalı Milli SavunmaBakanlığı tarafından sunulan savunma dilekçesinde, dava konusu işlemin hukukauygun olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi talebindebulunulmuştur.

12. AYİM Birinci Dairesi 3/5/2012 tarihli kararı ile duruşma günü verilmesine kararvermiş ve duruşma davetiyesinde duruşmanın 20/11/2012 tarihinde yapılacağıbaşvurucuya bildirilmiştir.

13. Başvurucu vekili duruşmatarihinden bir gün önce dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeleri incelemetalebinde bulunmuş, bu talep üzerine gizli belgeler hariç tüm dava dosyasınınincelendiğine ilişkin 19/11/2012 tarihli incelemetutanağı tutulmuştur.

14. AYİM Birinci Dairesi, 20/11/2012 tarih ve E.2012/389 ve K.2012/1236 sayılı kararıile davayı reddetmiştir. Karar gerekçesi şöyledir

“Dava dosyasındakimevcut bilgi, belge ve yazılı ifadeler kapsamında davacının disiplin durumuincelendiğinde; davacının uyuşturucu madde kullanmayı alışkanlık halinegetirdiği, ayrıca uyuşturucu maddeyi diğer asker şahıslara tedarik ettiği, dahaucuz uyuşturucu madde temini için Şanlıurfa şehrinde uyuşturucu satıcıları ilebuluştuğu dikkate alındığında, disiplin durumunun vahamet derecesine ulaştığıve statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği,bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamuyararına açıkça aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından; "SilahlıKuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicil belgesi düzenlenmesi işlemi vebu sicil belgesine istinaden ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisininobjektif olarak kullanıldığı değerlendirilmekle; davacının 926 Sayılı KanununGeçici 32'nci madde hükümlerinden yararlandırmaması işleminde hukuka aykırı biryön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1 - Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanınREDDİNE,

2- 1602 Sayılı Kanunun 71'inci maddesiuyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3- Duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucuverilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri ve659 Sayılı KHK.'nin (R G 02.11.2011/28103) 14'üncümaddesi uyarınca belirlenen 2.400.00 TL (İki Bin Dört Yüz Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareyeverilmesine.

 4- Biradet gizli zarfın iadesine,

...”

15. Başvurucu, bu karara karşıyapılan karar düzeltme talebinde diğer iddialarının yanında, dava dosyasınagizli belgelerin sunulduğuna ilişkin bir bilginin olmaması nedeniyle 4/7/1972 tarih ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare MahkemesiKanunu’nun 52. maddesine göre talepte bulunulmadığı, kararın bu belgeleredayandığı, incelenen belgeler arasında bu belgelerin yer almadığı gerekçesiylebelgelerin incelettirilmesi talebinde de bulunmuştur. AYİM Birinci Dairesi 5/3/2013 tarih ve E.2013/288, K.2013/262 sayılı kararı ilekarar düzeltme talebini reddetmiştir.

16. Karar, başvurucuya 15/3/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu, 12/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruyapmıştır.

B. İlgiliHukuk

18. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenarbaşlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayanmakamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerîhizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargıdenetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlikyükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartıaranmaz.

Askerî Yüksek İdareMahkemesinin askerî hâkim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olanbaşkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıfaskerî hâkimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hâkimsınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylararasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç adayiçinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görevsüresi en fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve dairebaşkanları hâkim sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göreatanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21md.)Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu,işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işlerimahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenlenir.”

19. 1602 sayılı Kanun’un 4.maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, DaireBaşkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleriolarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altındahizmet görürler.”

20. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakimsınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının saltçoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, GenelkurmayBaşkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre AskeriYüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına veüyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanınınonaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi Gazete'deyayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

21. 1602 sayılı Kanun’un 52.maddesi şöyledir:

“Daireler veya Daireler Kurulu, bakmaktaoldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabileceklerigibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini veher türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerdenisteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerinegetirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defayamahsus olmak üzere uzatılabilir.

 Taraflardanbiri ara kararının icaplarını yerine getirmediği takdirde bunun verilecek kararüzerindeki etkisi, görevli daire veya kurulca önceden takdir edilir, arakararında bu husus ayrıca belirtilir.

 Ancak,istenen bilgi ve belgeler Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğine ve yüksekmenfaatlerine veya Türkiye Cumhuriyetinin güvenliği ve yüksek menfaatleri ilebirlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan, Genelkurmay Başkanı veyailgili Bakan gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgelerivermeyebilir.

(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf vevekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarecegönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özelbilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idareninsoruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerineincelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki davakonusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceknitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerineaçık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerineincelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarakayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veyaverilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğuiddiası ile mahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafındanincelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha öncekarartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilikderecesine sahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde,diğer bir maksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgilikanun hükümleri saklıdır.”

22. 5/12/1984 tarih ve 14251 sayılı ResmiGazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Askeri Yüksekİdare Mahkemesi İçtüzüğü’nün 38. maddesi şöyledir:

“Dosyaları incelemek isteyen vekil veya temsilcilerin vekaletname veya temsil belgeleri ile gerektiğindehüviyetlerini göstermeleri zorunludur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerisaklıdır.

Taraflar da hüviyetlerini göstermek suretiyle dosyaları inceleyebilirler .

Dosyalar, ancak ilgili başkan, üye, raportör,Başsavcı, savcı, Genel Sekreter veya birimlerin başkatiplerinin gözetimialtında incelenebilir.

Dava dosyaları içinde bulunan gizli bilgi ve belgeler tarafve vekillerine gösterilemez.

Tereddüt halinde gizliliğin takdiri; kurul başkanlarına,Başsavcıya veya Genel Sekretere aittir.”

23. 926 sayılı Kanun’un geçici32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar,yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ileTürk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde haksahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde MilliSavunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine engeç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadecegerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğindekomisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum vekuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerindenilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca engeç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına gönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgilileraltmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

24. Mahkemenin 12/3/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun12/4/2013 tarih ve 2013/2454 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereğidüşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

25. Başvurucu, idare tarafındanmahkemeye sunulan ve hükme esas alınan belgelerin bazılarının tarafınabildirilmediğini, mahkeme kararı ile varlığını öğrendiği belgeleri karardüzeltme aşamasında incelemeyi istemekle birlikte talebinin gerekçesiz olarakreddedildiğini, aleyhine avukatlık ücretine hükmedildiğini, AYİM’inbünyesindeki sınıf subayları nedeniyle tarafsız ve bağımsız olmadığınıbelirterek, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlaledildiğini ileri sürmüş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Başvurucununiddialarının adil yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

 a.Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız Olmadığı İddiası

27. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle tarafsız vebağımsız olmadığını ileri sürerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.

28. Başvurucunun ihlaliddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığıveya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (B.No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

29. Anayasa Mahkemesi tarafındanbu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’inoluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altınaalınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerinbağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarınızedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermedurumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek DisiplinKurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin enfazla dört yıllık bir süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıdabahsedilen Disiplin Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idariveya askeri yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, busubayların idareye karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHMkararları için bkz: MustafaYavuz ve Diğerleri/Türkiye (kk.), B. No:29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye,B. No: 23522/05, 20/4/2010, § 30).

30. Somut olayda, mahkemeninbağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmamış olup, başvurununbu bölümünün “açıkça dayanaktan yoksunolması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İdare Lehine Vekâlet Ücreti Takdirinin AdilYargılanma Hakkını İhlal Ettiği İddiası

31. Başvurucu, idare lehinevekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

32. Aynı kapsamdaki bireyselbaşvurular Anayasa Mahkemesince incelenmiş ve başvuruya konu maktu vekaletücretinin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturduğu, bu müdahalenin meşruolduğu tespit edilerek, her somut başvurunun özel koşulları çerçevesindemüdahalenin orantılılığı değerlendirilmiş, orantılı görülen müdahaleleri konualan başvuruların, açıkça dayanaktan yoksun olduklarına karar verilmiştir (B.No: 2012/1061, 21/11/2013, §§28-33; B. No: 2013/1613, 2/10/2013, §§ 38-39). Olaydahükmedilen vekâlet ücretinin, dava açmayı imkânsız kılacak veya aşırı derecedezorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiğine dair somut herhangi bir bulgutespit edilememiş olması itibarıyla, somut başvuru açısından farklı kararverilmesini gerektiren bir yön bulunmadığından, başvurunun bu kısmının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

CelalMümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

c. Gizlilik Dereceli Belgelerinİncelettirilmediği İddiası

33. Başvurucu, idare tarafındanmahkemeye sunulan ve hükme esas alınan belgelerin bazılarının tarafınabildirilmediğini, mahkeme kararı ile varlığını öğrendiği belgeleri karardüzeltme aşamasında incelemeyi istemekle birlikte talebinin gerekçesiz birşekilde reddedildiğini, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğiniileri sürmektedir.

34. Başvurucunun, gizlilikdereceli belgelerin incelettirilmemesine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktanyoksun değildir. Kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka birneden de görülmeyen bu şikâyet yönünden başvurunun kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

35. Başvurucu, gizlilik derecelibelgeleri inceleyememesinin ve bu belgelere dayanılarak davanınsonuçlandırılmış olmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ilerisürmüştür.

36. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36.maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahiptir.”

37. Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgiliuyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusundakarar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarakgörülmesini isteme hakkına sahiptir.”

38. Yapılan yargılama sırasındatanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı vedeğerlendirilmesi adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabuledilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmekte olup, bu hak vegerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanmahakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesiuyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşme’nin 6.maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, Sözleşmenin lâfzîiçeriğinde yer alan ve AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamınadâhil edilen gerekçeli karar hakkı ve silahların eşitliği ilkesi gibi ilke vehaklara, Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir (B. No: 2012/13, 2/7/2013,§ 38).

39. Adil yargılanma hakkınınunsurlarından biri silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesi,davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynıkoşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf birduruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önündedile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmektedir (B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Kural olarak başvurucular, davanın karşıtarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar vermiş olduğunu veya bu durumdanolumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildirler. Taraflardan birinetanınan, diğerine tanınmayan avantajın, fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğunadair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesi ihlal edilmiş sayılır (Bkz., AİHM, Zagorodnikov/Rusya, B. No: 66941/01, 7/6/2007, § 30).

40. Çelişmeli yargılama ilkesiise taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkınıntanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarakkatılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda, mahkemece tarafların dinlenilmemesi,delillere karşı çıkma imkanı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyeteaykırı hale gelmesine neden olabilecektir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Ruiz-Mateos/İspanya, B. No.12952/87, 23/06/1993, § 63). Çelişmeli yargılama ilkesi, silahlarıneşitliği ilkesi ile yakından ilişkili olup, bu iki ilke birbirini tamamlarniteliktedir. Zira çelişmeli yargılama ilkesinin ihlal edilmesi durumunda,davasını savunabilmesi açısından taraflar arasındaki denge bozulacaktır.Çelişmeli yargılamanın medeni haklara ilişkin davalarda da kabul ediliyorolması, medeni bir hakka ilişkin yargılamada tarafların duruşmada hazırbulunması da dahil olmak üzere, yargılamanın bütününeaktif olarak katılmalarını gerektirir (B. No: 2013/1780, 20/3/2014,§ 25).

41. AİHM, hükme esas olan vegizli olduğu belirtilen belgelere tarafların erişiminin kısıtlanmasını ihlalsebebi saydığı birçok kararından biri olan Miran/Türkiye kararında, AskeriYüksek İdari Mahkemesinde görülen davada "gizli"ibareli belgelere başvuranın erişiminin imkânsız olmasına ilişkin şikayetyönünden AİHS'in 6/1. maddesinin ihlal edildiğinekarar vermiştir (Miran/Türkiye,B. No: 43980/04, 21/4/2009). AİHM, benzer birkararında da “gizli” ibarelibelgelere erişimin sağlanmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılamailkesine aykırı olduğu gerekçesiyle AİHS'in 6/1.maddesinin ihlal edildiğini hükme bağlamıştır (GünerÇorum/Türkiye, B. No: 59739/00, 31/10/2006,§§, 21-30).

42. Başvuru konusu olayda,davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan savunma dilekçesinde dava konusuişlemin hukuka uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddi gerektiği belirtilmiş,bu savunma dilekçesi başvurucuya bildirilmiş, bunun dışında dava dosyasınagizlilik dereceli belgelerin sunulduğuna dair başvurucuya bir bilgiverilmemiştir. Başvurucu vekili duruşma tarihinden bir gün önce dava dosyasınıinceleme talebinde bulunmuş, 19/11/2012 tarihlitutanağa göre gizli belgeler hariç tüm dava dosyasının incelendiği kayıt altınaalınmış, AYİM Birinci Dairesinin davanın reddine ilişkin 20/11/2012 tarihlikararından sonra yapılan karar düzeltme başvurusunda, dava dosyasına sunulanancak incelettirilmeyen gizli belgelerin incelettirilmesi talebinde bulunulmuş,AYİM bu talep hakkında bir karar vermeksizin karar düzeltme başvurusunureddetmiştir.

43. Ceza davaları ile medeni hakve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzereyargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılamahakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukukdevleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamayakatılımının sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerdenbilgi sahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânınınverilmesi olup kamu güvenliği, şahitlerin korunması, soruşturma usulleriningizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılama usulünde yer alması mümkündür.Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgi ve belgelere karşı ilgilininmahkemeye itirazda bulunabilme imkânı getirilmesi adil yargılanmanın garanti altınaalınması için bir gerekliliktir. Bu hususlar 1602 sayılı Kanun’un 52.maddesinde değişiklik yapan 19/6/2010 tarih ve 6000sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile Bazı Kanun veKanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un genelgerekçesi ile madde gerekçesinde de ifade edilmiş olup, değişikliğin sebebiolarak da AİHM’in 31/10/2006 tarihinde verdiği Aksoy (Eroğlu)/Türkiye kararıgösterilmiştir (B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 74).

44. 6000 sayılı Kanun’un 20.maddesiyle 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinin dördüncü fıkrası değiştirilmişve maddeye beş ve altıncı fıkralar eklenmiştir. Yapılan bu yeni düzenlemede;dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin taraf ve vekillerine açık olduğu, ancakmahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi, belge vedosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref, haysiyet vegüvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizli tutulmasımaksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydı konulanlar ilepersonelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekilerin taraf ve vekillerineincelettirilemeyeceği, taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek niteliktekibilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olandiğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, incelettirilecek suretleri, ilgilibölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderileceği, davacı taraf veyavekilinin, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkiledecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itiraz edebileceği, bu itirazın,mahkeme tarafından incelenerek haklı görülen hususlarda, mahkemeninbelirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veya verilmeyen bilgi vebelgelerin karşı tarafa incelettirilebileceği kural altına alınmıştır (B. No:2013/6428, 26/6/2014,§ 75).

45. Somut olayda, AYİMtarafından davalı idarenin sunduğu gizlilik dereceli belgelerin başvurucuyabildirilmediği, başvurucunun dava dosyasını inceleme talebi üzerine gizlilikdereceli belgeler dışında dava dosyasının incelettirildiği, karar düzeltmeaşamasında da bu belgelerin incelettirilmesi talebinde bulunulmasına karşın, butalep hakkında bir karar verilmeden karar düzeltme başvurusunun reddine kararverildiği görülmektedir.

46. Bu durumda, başvurucu,kendisine bildirilmeyen ve hükme esas alındığı görülen belgelerinincelettirilmesi için talepte bulunduğu, bu talebi hakkında AYİM tarafından birkarar verilmediği gibi gizlilik dereceli belgelerin, başka şahıs ve makamlarınözel bilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idareninsoruşturma metotlarının gizli tutulması veya benzeri haklı görülebilecekhususlar nedeniyle başvurucunun incelemesine açılmadığını ortaya koyacak hiçbirargümanın da ileri sürülmediği görülmekle, somutbaşvuruda, davalı idare tarafından sunulan ve AYİM kararında hükme esas alınangizlilik dereceli belgelerin incelettirilmemesi nedeniyle, silahların eşitliğiilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

47. Yukarıdaki açıklamalarçerçevesinde, başvurucunun, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adilyargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

48. Başvurucu, adil yargılanmahakkına yapılan ihlalinin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına,uğradığı maddi ve manevi zararların tazminine karar verilmesini talep etmiştir.

49. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlalbir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmakiçin yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

50. Başvuruya konu yargılamadadavalı idare tarafından gönderilen gizlilik dereceli belgelerin başvurucuyaincelettirilmeyerek bu belgeler hakkında görüş vermesinin engellenmesinedeniyle başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği tespit edilmişolup, bu ihlal ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine kararverilmesi gerekir.

51. Başvurucu uğradığını ilerisürdüğü maddi ve manevi zararların tazmini talebinde bulunmuş ise de, Mahkemeceyargılamanın yeniden yapılmasına karar verildiğinden tazminat taleplerininreddedilmesi gerekir.

52. Başvurucu tarafından yapılanve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL başvuru harcı ve1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun

1.Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsız olmadığı şikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

2. İdare lehine vekalet ücretinehükmedilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiği şikâyetinin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Celal Mümtaz AKINCI’nınkarşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

3. Gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmediğine ilişkinşikâyetinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

4. Gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmemesi nedeniyleadil yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, OY BİRLİĞİYLE,

B. İhlal ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararınbir örneğinin AYİM Birinci Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, OY BİRLİĞİYLE,

C. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

D. 198,35 TL başvuru harcı ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OY BİRLİĞİYLE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun MaliyeBakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemedegecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadargeçen süre için yasal faiz uygulanmasına, OY BİRLİĞİYLE,

12/3/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Başvurucu,Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde astsubay statüsünde görev yapmakta iken,Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla 2007 yılında resen emekliye sevk edilmiştir.

6191sayılı Kanun’un 10. maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’aeklenen geçici 32. madde, 12/3/1971 tarihisonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemler veya YAŞ kararlarıyla TürkSilahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesininsağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı getirmiş ve bu hükümden yararlanabilmekiçin 6191 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 gün içinde MilliSavunma Bakanlığına başvurulması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Başvurucunun, 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32. maddehükmünden yararlandırılması talebiyle yaptığı başvuru, Milli SavunmaBakanlığının 6/6/2011 tarihli işlemi ilereddedilmiştir.

Başvurucu tarafından, anılan işlemin iptali istemiyle MilliSavunma Bakanlığına karşı 19/7/2011 tarihinde AskeriYüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesinde dava açılmıştır.

AYİM Birinci Dairesi, 20/11/2012 tarihve E.2012/389 ve K.2012/1236 sayılı kararı ile davayı reddetmiştir. Retkararının hüküm fıkrasında;

“Duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucuverilen hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri ve659 Sayılı KHK.'nin (R G 02.11.2011/28103) 14'üncümaddesi uyarınca belirlenen 2.400.00 TL (İki Bin Dört Yüz Türk Lirası) vekaletücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine....”denilerek,davacının dava açtığı tarihte yürürlükte olmayan, 02.11.2011 tarihindeyürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca başvurucu2.400.-TL avukatlık ücreti ödemeye mahkum edilmiştir.

Mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvuru konusundatutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak veya kanun yoluna başvurmakisteyen kişilerin ilgili mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlarasahip olmasını gerektirmektedir. Özellikle hukuki belirsizlikler ya dauygulamadaki belirsizlikler kişilerin mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilmektedir(Benzer AİHM kararı için bkz. Geffre/Fransa,B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34). Bu nedenle,mahkemeler usul kurallarını uygularken bir yandan âdil yargılanma hakkını ihlâledebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenenusul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırıgevşeklikten kaçınmalıdırlar (Aynı yöndeki AİHM kararı için bkz. Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29; Eşim/Türkiye,B.No: 59601/09, 17/9/2013, § 21).

Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması ve yargılamanındüzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesine hizmet etmekyerine, kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafından görülmesibakımından bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda, mahkemeye erişim hakkıihlal edilmiş olacaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02,27/7/2006, § 24).

Dosyamızda da başvurucunun dava açtığı esnada yürürlükte olmayanbir yükümlülükle (vekalet ücreti ödeme yükümlülüğü)ile karşı karşıya kaldığı, böylece “hukukigüvenlik ve mahkemeye erişim hakkının” ihlal edildiği kanısındayım. Başvurucu(davacı), açtığı dava sonucunda vekalet ücretinemahkum edileceğini bilseydi, öngörebilseydi belki de bu davayı açmayacaktı.

Mahkememiz kararında, “Hükmedilenvekalet ücretinin, dava açmayı imkansız kılacak veya aşırı derecedezorlaştıracak ağır bir ekonomik yük getirdiği … tespit edilmemiş olması”gerekçe gösterilerek “başvuru açıkçadayanaktan yoksun” bulunmuş ise de, başvurucunun dava açarkenöngöremediği ve dava açıldıktan sonra yürürlüğe konulan KHK uyarınca,azımsanmayacak ve her şeyden önce öngörülemeyecek şekilde 2.400.-TL vekaletücreti ödemeye mecbur bırakılmış olması hukuki güvenlik ve adil yargılanmahakkının ihlali mahiyetindedir.

Açıklanan nedenlerle, idare lehine vekaletücreti takdiri yönünden çoğunluk görüşüne katılmadım.

Full & Egal Universal Law Academy