TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
TEVFİK GAYRETLİ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/18266)
Karar Tarihi: 25/1/2018
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Recai AKYEL
Raportör
:
Özgür DUMAN
Başvurucu
:
Tevfik GAYRETLİ
Vekili
:
Av. Mahmut TANRİSEVEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcıbir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 14/11/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
8. Başvurucunun oğlu M.B.G. 5/9/2001 tarihinde Batman SosyalSigortalar Kurumu (SSK) Hastanesinde dünyaya gelmiştir. Çocuğun doğumu,hastanede bulunan nöbetçi ebe tarafından gerçekleştirilmiştir. Doğum sonrasıbebeğin sağ kolunu kullanamamasıyla sonuçlanan kalıcı bir sakatlık oluştuğutespit edilmiştir.
9. Başvurucu ve ailesinin diğer fertleri, çocuğun idarenin ağırhizmet kusuru sonucunda sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevizararların tazmini talebiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen birtarihte- Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır.
10. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıylailgili olarak Adli Tıp Kurumundan rapor alınmıştır. 31/12/2004 tarihli buraporda;
i. Gebenin doğum eylemi başladığında Hastaneye geldiği ve multipar gebeliğin söz konusu olduğu,
ii. Doğum öncesi aynı gün sabah 09.00'da yapılan muayenedeönerildiği hâlde yatış talebinin kabul edilmediği ve bu yüzden olası zor doğumeyleminin tespitinin güçleştiği,
iii. Bebeğin doğum ağırlığının 4.600 gram olduğu ve 4.500 gramınüzerindeki bebeklerde braxial plexuszedelenme olasılığının %10 olduğu,
iv. SSK'ya doğum eylemi nedeniyle atfedilebilecek bir kusurunbulunmadığı belirtilmiştir.
11. Mahkeme 24/6/2005 tarihinde idari yargı yerinin görevliolduğunu belirterek yargı yolu yönünden davayı reddetmiştir.
12. Başvurucu ve diğer davacılar, bu defa 18/11/2005 tarihindeSağlık Bakanlığına karşı Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargıdavası açmışlardır.
13. Mahkeme, konu ile ilgili olarak bu defa Adli Tıp KurumuGenel Kurulundan rapor almıştır. 2/7/2008 tarihli raporda, önceki raporda yeralan bulgular tekrar edilmiş ve sonuç olarak tıbbi yönden idareyeatfedilebilecek bir kusurun olmadığı bildirilmiştir.
14. Mahkeme 14/5/2009 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu raporlarına atıf yapılarak çocuğundoğumda sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin ağır hizmet kusurununbulunmadığı belirtilmiştir.
15. Temyiz edilen karar, Danıştay OnbeşinciDairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.
16. Nihai karar 15/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğedilmiştir.
17. Başvurucu 14/11/2014 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
18. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“İdari dava türleri şunlardır:
a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayıiptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davaları,
...”
19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzıİcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnadayapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasınasalahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve suretiavarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."
20. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık HizmetlerindeÇalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'eEkli Tanımlar'ın ilgili kısmı şöyledir:
"Ebe
...
b) Gebelik tanısını koyar, normal gebeizlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemdebelirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.
c) Doğum sürecini yönetir; travaysırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığıhallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomiuygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerinialır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahaledebulunur.
ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanınilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyongerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar,normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.
..."
B. Uluslararası Hukuk
21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmalleryönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerinruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında da uygulanmasıgerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya,B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103).
22. AİHM'e göre kişilerin yaşam veyafiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitifyükümlülükler, devlet tarafından özel hastane ya da kamu hastanelerinehastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirlerialma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasınıgerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydanagetirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince korumagerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya,§102). AİHM'e göre; taraf devletlerin uygulanmasıdüşünülen tıbbi müdahalenin kişilerin fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarakmeydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerinsorgulanmaları, hastaların aydınlatılmaları ve tıbbi müdahale hakkında öncedenbilgilendirilmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönündepozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105).
23. Yardımcı/Türkiyekararına(B. No: 25266/05, 5/1/2010) konu olayda sezaryenle dünyaya gelençocuğun ömür boyu sakat kalmasının tıbbi ihmalden kaynaklandığı şikâyetedilmiştir. AİHM tıbbi ihmale ilişkin iddiaların farklı bilirkişi raporlarınadayalı olarak ulusal mahkemelerce değerlendirilerek sonuca varılmış olduğunavurgu yapmıştır. AİHM sonuç olarak, sahip olunan tıbbi bilgilerden hareketlevarılan bu sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikiryürütmenin mümkün olmadığını belirterek Sözleşme'nin 8. maddesi yönündenbaşvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Yardımcı/Türkiye, §§ 59, 60).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
24. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
25. Başvurucu, çocuğunun doğumunun mesai saatleri içindegerçekleşmesine rağmen doğumun uzman doktor yerine ebeler tarafındangerçekleştirildiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre bu durum, çocuğun sağkolunun kalıcı bir şekilde sakatlanmasına yol açmıştır. Başvurucu ayrıca,çocuğunun kolunun sakatlanmasında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunuifade etmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa'nın 56. maddesindedüzenlenen sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarışöyledir:
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını korumave geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
27. Anayasa'nın “Devletintemel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:
“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
28. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenler."
29. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular,onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olanrızaları ile ilgili hususlar Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yeralmaktadır (Ahmet Acartürk, B.No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 46-56). Bu çerçevede başvurucular tarafındanileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınankişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında olduğudeğerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.
1. Genel İlkeler
30. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bu bağlamda devletin tıbbi müdahaleler nedeniylekişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevivarlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, § 49). Nitekim Anayasa’nın56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanındayürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlkerBaşer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
31. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§ 51).
32. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkıkapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğuortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının damakul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derecemahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıpyapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafındandeğerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konudagösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortayaçıkabilecek benzer ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarargörmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57).
33. Bu ilkeler kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında,tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi vemanevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Ahmet Acartürk, § 55).
34. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir (Murat Atılgan, B. No:2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerinvardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yervererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönündenirdeleme görevi de bulunmamaktadır (YasinÇıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkıkapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olaydayerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi içinilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmıştakdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili veyeterli olup olmadığı incelenmelidir (MuratAtılgan, § 44).
35. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).
2. İlkelerin OlayaUygulanması
36. Öncelikle başvurucu, çocuğunun kolunun sakatlanmasındaidarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmekte ise de kusursuz veyakusura dayalı sorumluluk ayrımı belirtilen anayasal ilkeler ile doğrudan ilgiliolmayıp ancak derece mahkemelerince ilgili hukuk kurallarının yorumlanmasıkapsamında değerlendirebilecek hususlardır. Anayasa Mahkemesi ise kusursuz veyakusurlu sorumluluk ayrımına ilişkin bir değerlendirme yapmak yerine yukarıdadeğinilen Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleri kapsamında devlete düşen pozitifyükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğinidenetlemek durumundadır. Bu sebeple başvuruya konu olay, başvurucununiddialarıyla sınırlı olarak ve devletin kişinin maddi ve manevi varlığıkorunması ve geliştirilmesi hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamındaincelenmiştir.
37. Başvuruya konu somut dava, belirtilen ilkeler bağlamındaincelendiğinde öncelikle davada bir avukat tarafından temsil edilenbaşvurucunun bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltmehaklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için sözkonusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı görülmüştür.
38. Başvurucu, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen ve kusurlu olmadığıgerekçesiyle idareye sorumluluk yükletilemeyeceğine ilişkin raporun hatalı vehukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, raporda doğumolayının uzman bir hekim gözetiminde yapılması gerektiği göz ardı edilmiştir.
39. Elbette ki özellikle risk taşıyan bir tıbbi olayda koşullarelverdiğince uzman bir hekimin müdahalesinin önemi tartışmasızdır. Bununlabirlikte somut olayda doğumun ebe veya hekim tarafından yaptırılıpyaptırılmadığından ziyade hangi sağlık görevlisi tarafından gerçekleştirilirsegerçekleştirilsin tıbbi bir ihmal bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bubağlamda olayı değerlendiren Adli Tıp Kurumunca, özellikle doğum öncesi hekimtarafından ayrıntılı bir muayenenin yapılmış olduğu ancak hekimin doğumunhastanede takip edilmesi yönündeki önerisinin bizzat başvurucu ve eşitarafından kabul edilmemiş olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucunun butespitlere yönelik bir itirazı ise bulunmamaktadır. Nitekim hekimin önerisineuyulmaması sonucu ancak doğum başladıktan sonra Hastaneye gidilebilmiş ve buyüzden zor doğum eyleminin tespiti güçleşmiştir. Ayrıca bilirkişi raporlarında,bebeğin doğum kilosu nedeniyle böyle bir komplikasyonun oluşma ihtimalinin deyüksek olduğuna dikkat çekilmiştir.
40. Dolayısıyla açılan davada başvurucunun tıbbi ihmal iddialarınınaraştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişiraporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verildiği görülmektedir(bkz. §§ 10, 13).Ancak kusursuz sorumluluk iddiasında bulunarak herhangi birkusuru olmasa dahi idarenin sorumlu olması gerektiğini savunan başvurucu,olayda tıbbi ihmal bulunduğunu gösteren ve söz konusu bilirkişi raporlarınınaksini ortaya koyan somut herhangi bir bilgi veya belge sunamamıştır.
41. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucununileri sürüğü iddialar hakkında alınan Adli Tıp Kurumuraporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterlibir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olaniddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özenve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak somut olay bakımındankamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediğisöylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesihakkının ihlal edilmediği açıktır.
42. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirliknedenleri incelenmeksizin açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman AlifeyyazPAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA SerdarÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ünkarşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA25/1/2018 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. Dosyada yer alan Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 31.12.2004ve Adli Tıp Genel Kurulu’nun 25.12.2008 tarihli raporlarının incelenmesinde;başvurucunun oğlunun 5.9.2001 tarihinde Batman SSK Hastanesi’ndeki doğumusonrasında sağ kolunu kullanamayacak derecede sakat kalması olayı ilgili olarakşu hususların bir olgu olarak saptandığı görülmektedir:
1. Bebeğin annesi S.G. 5.9.2001 tarihinde sabah hastaneyebaşvurmuş, Uz.Dr.K.C. tarafından muayene edilmiş, heran doğum yapabileceği belirtilerek hastaneye yatış işlemine karar verilmiş;ancak hasta bu karara uymayarak evine gitmiştir.
2. Aynı gün S.G. sancı ile saat 16:00 sırasında aynı hastaneyebaşvurmuş; icapçı kadın doğum doktoru M.E. hastanede olduğu halde, doğum EbeH.B. tarafından gerçekleştirilmiş ve ebe tarafından başlangıçta Dr.M.E.’ye haber verilmemiş; doğumdan sonra bebek M.B.G.’nin sağ kolunu kıpırdatamaması üzerine, ebe H.B. tarafındanUz.Dr.K.C. aranmış ve onun direktifiyle çocukhastalıkları uzmanı doktoru tarafından bebeğin muayenesi yapılmıştır.
3. Ebe H.B. Mahkemede verdiği ifadede de doğumu bizzatkendisinin gerçekleştirildiğini ve icapçı Uz.Dr.M.E.’yehaber vermediğini belirtmesine rağmen; hastanece düzenlenen doğum raporunda,doğumu gerçekleştiren kişi olarak Ebe H.B.’nin adıyazılmamış ve o gün hastanede bulunmayan Uz.Dr.K.C.’nindoğumu gerçekleştirdiği belirtilerek, adı geçenin kaşe ve imzası ile bu hususresmileştirilmiştir.
4. Aynı gün saat 16:30’da ebe H.B. tarafından doğumugerçekleştirilen bebek M.B.G. 4600 gr. olarak doğmuş ve uzman hekim gözetimindegerçekleşmesi gereken bu zor doğumun bir komplikasyonu olarak bebek M.B.G.’nin bir kolu sakat kalmıştır.
II. Olay tarihinde yürürlükte olan 11.4.1928 tarih ve 1219Sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasınaDair Kanun’un "Ebeler" başlıklı Üçüncü Faslının 51 nci maddesinde "Ebeler gebelerin muayenesiyle bunlarınhıfzısıhhatlerine müteallik tedabirinifasına ve doğumun teshiline (kolaylaştırılmasına)ve bu esnada yapılacak basit manevraların (hareketlerin)ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de hernevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu (yasak)ve sureti avarızı velade vekayiinde(normal doğum dışında başgösterenanormal doğum hallerinde) behemahal (mutlaka) bir tabip davetinemecburdurlar…" denilmektedir.
Anılan yasal düzenleme karışışında, bir hastanede uzman kadındoğum doktoru mevcutken bir ebenin tek başına doğum yaptırması mümkün olmadığıgibi; bebeğin aşırı kilolu olması karşısında bir hekim yardımı olmaksızın ve sezeryan vb. yolların gerekli olup olmadığıdeğerlendirilmeksizin gerçekleştirilen normal doğum sonucu oluşankomplikasyonda idarenin ve ajanlarının kusuru bulunmadığını söyleyebilmekmümkün görünmemektedir. Adli Tıp’ın yukarıda işaret edilen raporlarında buhususlara hiç işaret edilmediği ve salt başvurucunun eşinin, ilgili hekiminkararına rağmen sabah hastaneye yatmaması ve doğum başladıktan sonra aynı günhastaneye saat 16:00’da başvurması olguları dikkate alınarak ve doğumbaşladıktan sonra bebeğin kilosunu tahmin etmenin mümkün olmadığı, 4600 gr.doğan bebekte meydana gelen rahatsızlığın bir doğum komplikasyonu olduğu sonuçkanaatiyle, sağlık çalışanları ve bağlı oldukları kurumların kusurlarınınbulunmadığının belirtildiği görülmektedir. 1219 sayılı kanunun 51 nci maddesinin âmir hükmünü dikkate almadan düzenlenen buraporların gerçek mânâda hukuki gerçeği yansıttığısöylenemez. Dolayısiyle kamu makamlarının pozitifyükümlülüklerini gerçek anlamda yerine getirmedikleri açıkça görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; somut olay bir bütün olarakincelendiğinde, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındaki maddi vemanevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlâl edilmiş olduğu kanaatinevardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. Başvurucuların Batman Sosyal Sigortalar Hastanesinde dünyayagelen oğlunun İdarenin kusuru sonucu doğum sırasında kalıcı şekildesakatlanması nedeniyle açtıkları tazminat ve tam yargı davalarının reddedilmesiüzerine, bu sakatlıkta İdarenin kusurlu olduğu, kusursuz olsa bile kusursuzsorumluluk kapsamında tazminat ödenmesi gerekeceği iddiasıyla bireysel başvuruyaptıkları anlaşılmaktadır.
2. Anayasa Mahkemesince olayın kusurlu veya kusursuz sorumlulukkapsamında olduğu yolunda bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığı hakkındakiBölüm çoğunluğu görüşüne katılmakla birlikte, olayda Anayasa'nın 17. maddesininDevlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında gerekli özen ve derinliktebir inceleme yapılmadığı kanaatiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.
3. İdarenin ağır hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle verilen red kararlarının gerekçesinde Adli Tıp raporunadayanılarak, doğum öncesi muayene yapan hekimin doğumun hastanede takipedilmesi yani başvurucunun hastaneye yatışını önerdiği, ancak bunun başvurucutarafından kabul edilmediği, çocuğun kilosunun fazla olduğunun öncedenbilinemeyeceği, bu tür vakalarda % 10 oranında komplikasyon riski bulunduğu,bunun önceden bilinemeyeceği, dolayısıyla doğum sırasında hekimin hazırbulunmasının zorunlu olmadığı, gibi hususlara değinilmiştir.
4. Ancak; doğum öncesi tetkiklerde bebeğin sağlıklı gelişipgelişmediği, organlarının tamamiyeti ile yaklaşık ağırlığı vb. hususlarınmuayene ile ve gerekiyorsa ultrasonografi ile belirlenmesi gerekir. Mahkemece,olay tarihinde hastanede bu imkanın bulunup bulunmadığı, varsa nedenkullanılmadığı ve bir ihmal varsa bunun hizmet kusuru olup olmadığı noktasındabir araştırma yapılmamıştır.
5. Doğum sırasında ebe tarafından hekime haber verilmediği veyardım istenmediği sabittir. Ancak adli tıp raporunda, doğum sırasında bazıkomplikasyonlar oluşacağının hangi aşamada teşhis edilebileceği, sakat doğumihtimali anlaşıldığında aynı hastanede görevde bulunan uzman doktordan yardımistenmesi için yeterli zaman olup olmadığı, doktor müdahale ettiği takdirde desakatlığın önlenmesinin mümkün olup olmadığı gibi tıbbi ve bilimsel tespit vedeğerlendirmeler yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu önemli bir eksikliktir. Ziraolay sırasında yürürlükte olan 1219 sayılı Kanun'un 59. maddesi gereğinceebeler doktor bulunmadan da doğum yaptırmaya yetkili olmakla birlikte doğumsırasında bir komplikasyon çıktığında doktoru çağırmakla mükelleftir. Bunoktadan, olayın aydınlanmasına yarayabilecek yeterli değerlendirmelerinyapıldığı söylenemez.
6. Buna karşılık Adli Tıp raporunda idari bir husus olan,başvurucunun hastaneye yatmasının önerildiği ancak kendilerinin bunuistemediği, bu hususun kayıtlarda yer aldığı saptamasına yer verilmiştir. Bukonuda genel ve evrensel ilke, hastaya önerilen tedavinin veya tıbbi işlemintam olarak anlatılması, hasta bunu kabul etmiyorsa imzasının alınmasışeklindedir. Olayda doğum yakın iken hastaneden ayrılmalarının uygunolmadığının başvurucuya açıkça anlatılıp imzasının alındığına dair bir belgeninbulunmadığı, kaydın hastane yönetimince yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumdada Devletin pozitif yükümlülüklerinin tam olarak yerine getirildiğinden sözedilemez.
7. Açıklanan nedenlerle, İdarenin ağır bir hizmet kusuru netolarak ortaya konamamakla birlikte doğum sırasında bir takım özensizliklerolduğu, yargılama sırasında da derinlemesine inceleme yapılmadığı, “kamugücünü” oluşturan bu makamların pozitif yükümlülüklerini tam olarak yerinegetirmemeleri sonucunda başvurucunun temel haklarının ihlal edildiğianlaşıldığından, başvurunun KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE ve Anayasa'nın 17.maddesindeki temel hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE karar verilmesi gerekeceğidüşüncesiyle Bölüm çoğunluğuna katılmamaktayım.
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT