TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TİMUR İBRAHİM ŞEN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2014/11166)
Karar Tarihi: 20/12/2017
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Volkan ÇAKMAK
Başvurucu
:
Timur İbrahim ŞEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, disiplin cezasının iptali istemiyle açılan davayailişkin yargılama sürecinde mevzuat değişikliğinin dikkate alınmaması nedeniyleadil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/7/2014 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
7. Başvurucu, İstanbul Barosuna kayıtlı olarak avukatlıkmesleğini icra etmektedir. Başvurucu; av.truzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlık alanlarını, yapılan işleribelirterek iş temin etmeye yönelik reklam niteliğinde davranışta bulunduğundanbahisle 18/12/2007 tarihli İstanbul Barosu Disiplin Kurulu işlemi uyarıncakınama disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. İstanbul Barosu işlemine karşıyapılan itiraz Türkiye Barolar Birliğinin 11/7/2008 tarihli kararıylareddedilmiştir.
8. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali istemiyle 21/10/2008tarihinde dava açmıştır.
9. Ankara 11. İdare Mahkemesi (Mahkeme) 5/10/2009 tarihlikararıyla, başvurucunun .comuzantılı bir internet sitesinde iş teminine yönelik reklam niteliğindedavranışlarda bulunduğunun soruşturma raporu ile somut olarak tespit edildiğinibelirlemiştir. 9/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 55. maddesiile 21/11/2003 tarihli ve 25296 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği Reklam YasağıYönetmeliği'nin (Yönetmelik) 9. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca av.tr uzantılı olmayan bir internetsitesinde iş teminine yönelik davranışta bulunmanın yasak olduğunun altınıçizen Mahkeme, başvurucunun kınama cezası ile tecziyesinde hukuka aykırılıkbulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
10. Ret kararı Danıştay Sekizinci Dairesinin 7/3/2013 tarihlikararıyla onanmış ve karar düzeltme istemi de 27/3/2014 tarihli ilamlareddedilmiştir.
11. Başvurucu 2/6/2014 tarihinde nihai kararı tebellüğ etmesininardından 2/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
12. 1136 sayılı Kanun'un"Reklam yasağı" kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir;
"Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüsve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarındaavukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.
Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında dauygulanır.
Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğincedüzenlenecek yönetmelikle belirlenir."
13. Yönetmelik'in 9. maddesinin ikinci fıkrasının dava konusuişlemin tesis edildiği veMahkemenin ret kararıverdiği tarihte yürürlükte bulunan hâli şöyledir:
"Mesleki faaliyetlerini internetüzerinden sürdürmek, müvekkillerini bilgilendirmek, mesleki makalelerini vebilimsel çalışmalarını yayınlamak amacıyla yalnızca [av.tr] uzantılı internet sitesiaçabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internet sitesinde sadece av.truzantılı veya Türkiye Barolar Birliğinin ya da bağlı bulunduğu barosununverdiği e-posta adreslerini kullanabilir. Internet sitesi üzerinden meslekifaaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukatunvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartı ve gerekli güvenliktedbirlerini alarak sır saklama yükümlülüğüne uygun davranmak kaydı ile internet’in kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişininulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planındakişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Buuygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."
14. Yönetmelik'in 7/9/2010 tarihli ve 27695 sayılı ResmîGazetede yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı YönetmeliğindeDeğişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 9. maddesinin ikincifıkrasının güncel hâli şöyledir:
"Bu Yönetmelik kapsamında olanlar,mesleki faaliyetlerini internet üzerinden sürdürmek, müvekkillerinibilgilendirmek, mesleki makalelerini ve bilimsel çalışmalarını yayımlamakamacıyla internet sitesi açabilir. Tabelada, basılı evraklarında ve internetsitesinde tercih ettiği e-posta adreslerini kullanabilir. İnternet sitesiüzerinden mesleki faaliyetini yürütürken avukatlık mesleğinin onur vekurallarına, avukat unvanının gerektirdiği saygı ve güvene aykırı olmamak şartıve gerekli güvenlik tedbirlerini alarak, sır saklama yükümlülüğüne uygundavranmak kaydı ile internetin kendine özgü araçlarını ve sadece ilgili kişininulaşabileceği, şifre-algoritma ile korunan internet sitesinin geri planındakişiselleştirilmiş 'sanal ofis' benzeri uygulamaları kullanabilir. Buuygulamalar ilgilisinin dışındakilerin kullanımına açılamaz."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
15. Mahkemenin 20/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
16. Başvurucu; kınama cezası ile cezalandırılmasına temel olanYönetmelik maddesinin yargılama devam ederken değiştiğini ve eyleminin disiplinsuçu olmaktan çıkarıldığını ancak bu durum dikkate alınmadan yargılamaya devamedildiğini, değişikliğe dair itirazlarının dikkate alınmadığını, bu bağlamdayargı sürecinde gerekçesiz karar verildiğini belirterek Anayasa'nın 38., 55.,141. ve 167. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmektedir.
17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B.No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu her ne kadar Anayasa'nın farklımaddelerini temel almak suretiyle ihlal iddiasında bulunmuş ise de şikâyetlerinözü dava devam ederken meydana gelen mevzuat değişikliğinin dikkate alınmamasısuretiyle karar verilmesi iddialarına ilişkin olduğundan şikâyetin adilyargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı yönünden değerlendirilmesiuygun görülmüştür.
18. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkındanaçıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adilyargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafolduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılamahakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındakihakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının dadâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) birçok kararındavurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adilyargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabuledilmesi gerekir (Abdullah Topçu,B. No: 2014/8868, 19/4/2017, § 75).
19. Anayasa'nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında da “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeliolarak yazılır.” denilerek mahkemelere kararlarını gerekçeli yazmayükümlülüğü yüklenmiştir. Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi gereği anılan Anayasakuralı da gerekçeli karar hakkının değerlendirilmesinde gözönündebulundurulmalıdır (Abdullah Topçu,§ 76).
20. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekildeyargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakemesırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenipincelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarınaverilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için degerekli olmaktadır (Sencer Başat vediğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
21. Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülenher türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıtverilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerinesunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No:2013/5486, 4/12/2013, § 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğugerekçeli karardan anlaşılmalıdır.
22. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiğidavanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somutbir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması,başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlindedavayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ileyanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat vediğerleri, § 35).
23. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunukabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıtverilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmışolması hak ihlaline neden olabilecektir (SencerBaşat ve diğerleri, § 39).
24. Öte yandan temyiz merciinin yargılamayı yapan mahkemeninkararını uygun bulması hâlinde bunu ya aynı gerekçeyi kullanarak ya da biratıfla kararına yansıtması yeterlidir. Burada önemli olan husus temyizmerciinin bir şekilde temyizde dile getirilmiş ana unsurları incelediğini,derece mahkemesinin kararını inceleyerek onadığını ya da bozduğunugöstermesidir (Yasemin Ekşi, §57).
25. Başvurucu, ihlal iddiasını yargılama devam ederken yapılanmevzuat değişikliğinin lehine olduğu hâlde dikkate alınmadığı iddiası üzerinetemellendirmiştir.
26. Yönetmelik'in başvurucu hakkında tesis edilen işleme esasolan ve yargılamanın temyiz incelemesi safhasında değişikliğe uğrayan hükümleri(bkz. §§ 14, 15) incelendiğinde reklam yasağına ilişkin olarak getirilendeğişikliğin av.tr uzantılıinternet sitesi zorunluluğunun kaldırılması olduğu görülmektedir. Bir başkaifadeyle avukatların iş teminine yönelik reklam niteliğinde davranıştabulunmalarını yasaklayan hükümlerde bir değişikliğe gidilmediğianlaşılmaktadır. Kaldı ki bu yasak bizzat 1136 sayılı Kanun'un 55. maddesihükmünden kaynaklanmaktadır.
27. Somut uyuşmazlıkta başvurucu salt av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesine sahip olduğuiçin cezalandırılmamıştır. Başvurucuya disiplin cezası verilmesinin birdenfazla gerekçesi olduğu görülmektedir. Başvurucunun av.tr uzantılı olmayan bir internet sitesinde uzmanlıkalanlarını, yapılan işleri belirterek iş temin etmeye yönelik reklamniteliğinde davranışta bulunduğu için disiplin cezası ile cezalandırıldığıgerek İstanbul Barosu Disiplin Kurulunun 18/12/2007 tarihli işleminden gereksede Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 11/7/2008 tarihli kararından anlaşılmaktadır.Derece mahkemesi tarafından da eylemin öz olarak iş temin etmeye yönelik reklamniteliğinde bulunduğunun soruşturma raporu ile ortaya konulduğu hükmebağlanmıştır.
28. Yukarıda açıklandığı üzere (bkz. § 23) gerekçeli karar hakkı, başvurucunun tüm iddialarınıngerekçede karşılanması yönünde bir imkân sağlamamaktadır. Gerekçeli kararhakkının yerine getirilmesi için başvurucunun davanın sonucunu değiştirebilecek,esasa etkili iddialarının karşılanması yeterlidir.
29. Bu bağlamda disiplin cezasına temel olan davranışlar veihlal iddiasına konu Yönetmelik değişikliği sonrasında da reklam yasağıihlalini öngören hükümlerin varlığını koruduğu dikkate alındığında reklamyasağı ihlal edildiğinden bahisle tesis edilen işlem için Yönetmelikdeğişikliğinin gözetilerek yeniden değerlendirme yapılmasını gerektirecek birhâlin bulunmadığı görülmektedir. Zira başvurucunun iddia ettiğinin aksine,ihlal iddiasına konu değişiklik ile reklam yasağını ihlal eden eylemin disiplinsuçu olmaktan çıkarılması söz konusu olmadığından başvurucunun iddiasınındavanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte olduğu söylenemeyecektir.
30. Bu hâle göre Mahkeme tarafından yapılan yargılama sonundahükme ulaşılması için yeterli gerekçenin var olduğu, temyiz aşamasında verilenkararda değerlendirme konusu hüküm ve gerekçesinin uygun bulunduğu,başvurucunun esasa etkili olacak iddialarının karşılanmaması gibi bir durumunbulunmadığı dikkate alındığında gerekçeli karar hakkına yönelik bir ihlalolmadığının açık olduğu anlaşılmaktadır.
31. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlikkoşulları yönünden incelenmeksizin açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Başvurunun açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA20/12/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.