Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - TUĞBA ARSLAN Başvurusuna İlişkin Karar - 25/6/2014

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

TUĞBA ARSLAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/256)

 

Karar Tarihi: 25/6/2014

 

GENEL KURUL

 

KARAR

 

 

Başkan                    : Haşim KILIÇ

Başkanvekili           : Serruh KALELİ

Başkanvekili           : Alparslan ALTAN

Üyeler                      : Serdar ÖZGÜLDÜR

                                  Osman Alifeyyaz PAKSÜT

                                  Zehra Ayla PERKTAŞ

                                  Recep KÖMÜRCÜ

                                  Burhan ÜSTÜN

                                  Engin YILDIRIM

                                  Nuri NECİPOĞLU

                                  Hicabi DURSUN

                                  Celal Mümtaz AKINCI

                                  Erdal TERCAN

                                  Muammer TOPAL

                                  Zühtü ARSLAN

                                  M. Emin KUZ

                                  Hasan Tahsin GÖKCAN

Raportör                 : Yunus HEPER

Başvurucu               : Tuğba ARSLAN

Vekili                       : Av. Ali ÖZKAYA

                                  Av. Habibe SELİMOĞLU

I.             BAŞVURUNUN KONUSU

1.            Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlıavukat olarak çalıştığını, bir duruşmaya başörtülü olarak katılması nedeniylehâkimin duruşmanın yapılamayacağını belirterek müvekkiline kendisini bir başkaavukatla temsil ettirmesi için süre vermesi ve duruşmayı ertelemesinin din vevicdan özgürlüğü, savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, çalışma hakkı veayrımcılık yasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmektedir.

II.          BAŞVURU SÜRECİ

2.            Başvuru, başvurucu vekili tarafından8/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe veeklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bireksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3.            İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca, 16/1/2014tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına,dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4.            Bölüm tarafından 29/1/2014 tarihindeyapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikteyapılmasına karar verilmiştir.

5.            Başvuru konusu olay ve olgular 29/1/2014tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünü 24/2/2014tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6.            Adalet Bakanlığı tarafından AnayasaMahkemesine sunulan görüş başvurucuya 25/2/2014 tarihinde bildirilmiştir.Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 6/3/2014 ve 11/3/2014 tarihlerindeAnayasa Mahkemesine sunmuştur.

III.      OLAY VE OLGULAR

A.          Olaylar

7.            Başvuru formu ve eklerinde ifadeedildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8.            Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlıserbest avukat olarak çalışmaktadır.

9.            Danıştay Sekizinci Dairesinin5/11/2012 tarih ve E.2012/5257 sayılı kararı ile Türkiye Barolar Birliği’nin(TBB) 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilmiş ve 26 Ocak 1971tarihli TBB Bülteni’nde yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Meslek Kurallarının20. maddesinde bulunan “başları açık” ibaresinin yürürlüğünüdurdurmuştur.

10.        TBB, 25/2/2013 tarih ve 2013/11sayılı duyurusu ile tüm Barolara, Danıştay Kararı doğrultusunda işlem yapılmasıçağrısında bulunmuştur.

11.         Söz konusu “başları açık”ibaresinin yürürlüğünün durdurulmasından sonra başvurucu başörtülü olarakduruşmalara katılmaya başlamıştır.

12.        Başvurucu, müvekkilini temsilen4/12/2012 tarihinde Ankara 11. Aile Mahkemesine boşanma davası açmıştır.

13.         Ankara 11. Aile Mahkemesinin2012/1629 Esas sırasında görülmekte olan boşanma davasının 11/12/2013 tarihlicelsesinde mahkeme hâkimi, başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görevyapamayacağını ve bu nedenle duruşmanın yapılamayacağını belirtmiş vebaşvurucunun müvekkiline kendisini yeni bir avukatla temsil ettirmesi için birsonraki celseye kadar süre vermiştir. Ankara 11. Aile Mahkemesi kararınınkonuya ilişkin gerekçeleri şu şekildedir:

“1-BangolarYargı Etiği İlkeleri, Avrupa Barolar ve Hukuk Birlikleri Konseyi MeslekKuralları, AİHM'in ve Anayasa Mahkemesinin başörtüsünün laiklik karşıtı güçlübir dini simge ve siyasal simge olduğuna ilişkin kararları uyarınca avukatlarınbaşörtülü olarak duruşmalarda görev yapamayacaklarından Bu nedenle duruşmanın06/02/2014 günü saat 11:40 bırakılmasına,

2-Davacıyakendisini başka bir vekille temsil ettirmesi için gelecek duruşmaya kadar süreverilmesine,

…”

B.          İlgili Hukuk

14.        19/3/1969 tarih ve 1136 sayılıAvukatlık Kanunu’nun “Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin” kenar başlıklı 9.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Ruhsatnamelerve avukat kimlikleri Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tip olarakbastırılır ve düzenlenir. 8 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilenşekilde Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulma kararıverildiğinde ruhsatnameler Birlik Başkanı ve ilgili Baro Başkanı tarafındanimzalanır. Avukat kimlikleri, tüm resmî ve özel kuruluşlar tarafından kabuledilecek resmî kimlik hükmündedir.”

15.        1136 sayılı Kanun’un “Avukatlarınresmi kılığı” kenar başlıklı 49. maddesi şöyledir:

“Avukatlar,mahkemelere, Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmakzorundadırlar.”

16.        Türkiye Barolar Birliği Avukatlık KanunuYönetmeliği’nin “Avukatlık Ruhsatnamesi, Ant ve Avukat Kimliği” kenar başlıklı13. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve sekizinci fıkraları şöyledir:

“Avukatlıkruhsatnamesi ve avukat kimliği, Türkiye Barolar Birliği tarafından tek tipolarak bastırılır ve düzenlenir.

TürkiyeBarolar Birliği, mesleğe kabul edilen adayın dosyasındaki bilgilere göreruhsatnameyi düzenleyerek, soğuk damga ile fotoğrafını mühürler ve ruhsatnamedefterine kaydeder. Türkiye Barolar Birliği Başkanınca imzalanan ruhsatname,baro başkanı tarafından imzalanmak üzere barosuna gönderilir ve imzatamamlandıktan sonra ilgilisine verilir. Mesleğe kabul edilen adayın avukatkimliği de, ruhsatname ile birlikte ilgilisine verilmek üzere Türkiye BarolarBirliği tarafından düzenlenerek barosuna gönderilir.

…

TürkiyeBarolar Birliği tarafından tek tip olarak bastırılan ve barolardan gelenbilgilere göre düzenlenen kimlikler ilgilisine verilmek üzere barosunagönderilir.

Avukatkimliği resmi belge niteliğindedir.”

17.        Türkiye Barolar Birliği AvukatlıkKanunu Yönetmeliği’nin “Kılık” başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Avukatlar,mahkemelerde, Türkiye Barolar Birliği ve baro disiplin kurullarında görevyaparken ve avukatlık ant içme törenlerinde, Türkiye Barolar Birliğininbelirlediği resmi kılığı giymek zorundadırlar.

TürkiyeBarolar Birliğince belirlenen resmi kılık, Türkiye Barolar Birliği ve barogenel kurullarında ya da yargı kuruluşları mensuplarının resmi kılıkları ilekatıldıkları resmi törenlerde de giyilebilir.

Avukatlar,mahkemelerde münhasıran vekâlet görevi ifa ettikleri davalar dışında resmikılık giyemezler.

Avukatlar,mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında meslek kurallarının 20 nci maddesineuygun davranmak zorundadırlar.”

18.         Türkiye Barolar Birliği MeslekKuralları’nın 20. maddesi şöyledir:

“Avukatlarve avukat stajyerleri, mesleğe yaraşır bir kılık ve kıyafetle, başları açıkolarak mahkemelerde görev yaparlar. Duruşmalara, Türkiye Barolar Birliği’nce şeklisaptanmış cübbe ile ve temiz bir kıyafetle çıkarlar. Erkek avukatlar, iklim vemevsim koşullarının elverdiği ölçüde kravat takarlar.”

19.         Danıştay Sekizinci Dairesinin5/11/2012 tarih ve E.2012/5257 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“…

Davakonusu işlem, davacının bu işleme yönelik iptal İstemi ve dava dilekçesininiçeriği birlikte değerlendirildiğinde; istemin, Türkiye Barolar Birliği MeslekKurallarının 20. maddesinde yer alan "başları açık" ibaresine yönelikolduğu kabul edilerek, bu maddenin diğer kısımları açısından inceleme vedeğerlendirme yapılmayacaktır.

AvukatlıkKanunu ve Yönetmelikte yapılan düzenlemeler ile avukatların kimlik veruhsatnamelerine ilişkin kurallara yer verilirken bu belgelerin şekli veniteliği belirlenmiş olup; anılan belgelerde kullanılacak fotoğraflara İlişkinbir belirleme yapılmamıştır. Bu düzenlemelerde; avukatlarca belirli yer vezamanlarda giyilmesi gereken resmi kılıktan söz edilmiş ve bu kılığın daTürkiye Barolar Birliğince belirlenen ve avukatların mahkemeler veya belirlitörenlerde üzerlerine giydikleri cübbe olduğu anlaşılmıştır. Buna mukabil,Yönetmelikte avukatların mesleki ve yargısal faaliyetleri sırasında MeslekKurallarının 20. maddesine uygun davranmak zorunda oldukları yolunda atıfyapılmıştır.

Buatıftan hareketle avukatlık kimliklerinin mesleğin ifasından bağımsızdüşünülemeyeceği ve görevin bir parçası olması nedeniyle söz konusu maddeninavukatlık kimlikleri açısından da geçerli olacağı sonuç ve kanaatineulaşılmıştır.

Bunedenle, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan"başları açık" ibaresine yönelik dava konusu uyuşmazlığın buaçıklamaların ışığı altında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davakonusu madde ile avukatlık mesleğinin bir serbest meslek olduğu hususudeğerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahislekamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriylegetirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbestmeslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir.

Yukarıdayer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmetaçısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir.Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleğiAnayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir.Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasındanhareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi' kılınması mesleğinniteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir.

Birdüzenleyici işlemin hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarındadüzenlenen konuların, genel ve objektif kuralları açıkça içermesigerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediğidurumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunudoğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.

Anayasave tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temelhak ve- özgürlüklerin ancak' bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığıhalinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak kanunla kısıtlanabilmesimümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasanın Özüne ve ruhuna, demokratik toplumdüzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırıolamayacağı yine Anayasada düzenlenmiştir.

Buaçıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen maddede dayanağı Kanundayer almayan bu ibareye yer verilmek suretiyle Kanunun amacını aşan niteliktebir düzenleme yapılmıştır. Böylece dava konusu kural, dayanağı Kanuna aykırıbir niteliğe dönüşmüştür.

Nitekim,dayanağı üst hukuk normunda bu konuda herhangi bîr kısıtlama ya da engellemebulunmadığı halde söz konusu maddede yeralan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafıolduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan çalışma hak veözgürlüğünün ve yine bu düzenlemelerle güvence altına alınmış olan din vevicdan özgürlüğüne bağlantılı olarak ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı daaçıktır.

Öteyandan; kimlik belgeleri kişilerin tanınmalarına yarayan resmi bir belgeolduğundan kimliğe yapıştırılacak fotoğrafın da ilgililerin özelliklerinibelirtecek nitelik taşıması, sahibinin kolayca tanınmasını sağlayacak şekildeolması gerekeceğinden tanınmayı zorlaştıracak başka hiçbir unsurun bulunmamasıgerektiği de şüphesizdir.

Nitekim,Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte, nüfus veuluslararası aile cüzdanlarına yapıştırılacak fotoğrafların niteliğibelirlenirken kadınların alın, çene ve yüzleri açık olmak şartıyla başörtüsüylefotoğraf verebileceğine işaret edilmiştir. Böylece başörtülü olarak verilecekfotoğraf açısından da ölçüt bu şekilde ortaya konulmuştur.

Buhali ile; Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan"başları açık" ibaresi ile buna dayalı tesis edilen işlemin üst hukuknormlarına aykırı olması nedeniyle hukuka uygun olmadığı sonucunavarılmaktadır.

Öteyandan, dava konusu işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç ve imkânsızzararların oluşacağı da açıktır.

Açıklanannedenlerle; davacının, davalı idarenin avukat kimliklerinin yenilenmesineilişkin kararı üzerine, avukatlık kimliğinin yenilenmesi istemiyle yaptığıbaşvurunun Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesi uyarıncareddedilmesine ilişkin 3.11.2011 tarih ve 5620 sayılı Türkiye Barolar Birliğiişleminin yürütmesinin durdurulmasına gerekçe yönünden oyçokluğu; bu işlemindayanağı Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan"başları açık" ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına oyçokluğu ilebu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştayİdari Dava Daireleri Kurulu'na itiraz yolu açık olmak üzere, 05.11.2012 günündekarar verildi.”

IV.       İNCELEME VE GEREKÇE

20.        Mahkemenin 15/4/2014 tarihinde yapmışolduğu toplantıda, başvurucunun 8/1/2014 tarihli ve 2014/256 numaralı bireyselbaşvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A.          Başvurucunun İddiaları

21.        Başvurucu, Danıştay 8. Dairesinin5/11/2012 tarih ve 2012/5257 esas sayılı kararı ile Türkiye Barolar Birliği(TBB) Avukatlık Meslek Kurallarının 20. maddesinde yer alan “Avukatlar veavukat stajyerleri, mesleğe yakışır bir kılık kıyafetle, başları açık olarakmahkemelerde görev yaparlar.” cümlesinde yer alan “başları açık” ibaresininyürütmesinin durdurulmasına karar verdiğini, bu karardan sonra TBBbaşkanlığının 25/2/2013 tarih ve 2013/11 sayılı duyurusu ile Danıştay kararıdoğrultusunda işlem tesis edilmesi için kararın tüm barolara gönderildiğinibelirtmiştir. Başvurucu, Danıştay kararından sonra başörtülü olarak duruşmalaragirilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmadığını, dolayısıyla Ankara11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündekiara kararının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne,36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına, 49. maddesinde yer alançalışma hakkına ve 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağına aykırılıkoluşturduğunu iddia etmiştir.

B.          Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a.Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

22.        Başvurucu, Ankara 11. AileMahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündeki ara kararıile müvekkilinin mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini ayrıca, başvurukonusu karar ile müvekkilinin kendisini bir vekil ile temsil edilmesininengellendiği gibi kendisinin de bir avukat olarak mahkemede müvekkilini savunmahakkını kullanamadığını, bu sebeple savunma hakkının kısıtlandığını ilerisürmüştür.

23.        Başvurucunun iddialarına karşıBakanlık görüşünde, başvuru konusu olayda başvurucuya isnat edilen bir suçbulunmadığı gibi başvurucunun söz konusu davanın davalısı veya davacısı daolmadığı, bu sebeple başvurucunun savunma ve mahkemeye erişim haklarıınınkısıtlandığı yönündeki iddialar hakkında görüş verilmesine gerek görülmediğibelirtilmiştir.

24.        Başvurucu, başvurunun esasıhakkındaki Bakanlık görüşüne karşı, başvuru dilekçesindeki beyanlarını tekraretmiştir.

25.        30/3/2011 tarih ve 6216 sayılıAnayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un, “Bireyselbaşvuru hakkı” kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes,Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındakiherhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla AnayasaMahkemesine başvurabilir.”

26.        6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralıfıkrası şöyledir:

“Bireyselbaşvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmalnedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir”

27.        6216 sayılı Kanun’un “Bireyselbaşvuru hakkına sahip olanlar” başlıklı 46. maddesinde kimlerin bireyselbaşvuru yapabileceği sayılmış olup, anılan maddenin (1) numaralı fıkrasınagöre; bir kişinin Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmesi için üçtemel ön koşulun birlikte bulunması gerekmektedir. Bu önkoşullar, başvuruyakonu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işlemindenya da ihmalinden dolayı, başvurucunun “güncel bir hakkının ihlal edilmesi”,bu ihlalden dolayı kişinin “kişisel olarak” ve “doğrudan”etkilenmiş olması ve bunların sonucunda başvurucunun kendisinin “mağdur”olduğunu ileri sürmesi gerekir (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 42).

28.        Bu üç temelkoşula ilave olarak 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı”başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine ancakAnayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsanHakları Sözleşmesi (AİHS) ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerkapsamındaki herhangi birinin ihlal edildiği iddiasıyla başvurulabilir. Buradançıkan sonuca göre Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden,AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamında bir hakkıdoğrudan etkilenmeyen kişi “mağdur” statüsü kazanamaz (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 43).

29.        Başvuru konusu olayda başvurucu,Anakara 11. Aile Mahkemesinde görülmekte olan bir davada taraflardan birininavukatlığını yapmaktadır. Başka bir deyişle başvurucu, davanın taraflarındanbiri değil bir tarafın avukatıdır. Oysa Anayasa’nın 36. maddesinde yer alanadil yargılanma hakkı hukuk yargılamasında tarafların ve ceza yargılamasındahakkında suç isnat edilen kişilerin usulden kaynaklanan haklarını garantialtına almaktadır. Somut olayda mahkemeye erişim hakkı ve savunma hakkınamüdahale edilen kişi başörtülü olması nedeniyle duruşması ertelenen ve sonrakiduruşmaya kabul edilmeyeceği söylenen başvurucu değildir.

30.        Başörtülü olması sebebiyle duruşmasıertelenen ve sonraki duruşmaya kabul edilmeyeceğine karar verilen başvurucunun adilyargılanma hakkı bağlamında güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenmemiştir.Bu işlemden dolaylı olarak etkilenmek başvurucuya bu şikâyet bakımından mağdurstatüsü kazandırmaz. Bu durumda, söz konusu işlemin başvurucunun haklarına birmüdahale oluşturduğu söylenemez. İşlemin mağduru olmayan başvurucunun, bu işlemaleyhine de bireysel başvuru yapma hakkı bulunmamaktadır (benzer bir karar içinbkz. B. No: 2012/615, 21/11/2013, §§ 33-34).

31.        Açıklanan nedenlerle, savunma hakkı vemahkemeye erişim hakkı yönünden başvurucunun mağdur sıfatı taşımadığıanlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyle kabuledilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b.Din ve Vicdan Hürriyeti, Ayrımcılık Yasağı ile Çalışma Hakkı Yönünden

32.        Başvurucu, başörtülü olarakduruşmalara girilmesini engelleyen herhangi bir kuralın bulunmamasına rağmen Ankara11. Aile Mahkemesinin başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı yönündekiara kararının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne,49. maddesinde yer alan çalışma hakkına ve 10. maddesinde yer alan ayrımcılıkyasağına aykırılık oluşturduğunu iddia etmiştir.

33.        Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(Sözleşme) ve buna ek protokoller, Sözleşme’ye taraf olan devletlere kamuhizmetine girmeyi, belli bir mesleği icra etmeyi garanti altına almaz. Ancak Avrupaİnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), çalışma hakkı kapsamında değerlendirilebilecek bazıkonularla ilgili şikâyetlerin Sözleşme’de korunan diğer hakları dailgilendirmesi durumunda, ilgili haklarla bağlantı kurarak bir incelemeyapabilmektedir (AİHM’in yaklaşımı hakkında bazı kararlar için bkz. Sidabrasve Dziautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/7/2004, §§ 46-67; Dahlab/İsviçre(dec.), B. No: 42393/98, 15/2/2001).

34.        Başvurucunun dilekçesinde ifadeettiği ve Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti,Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmakla beraber,AİHS ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birininkapsamına girmemektedir. Ancak başvurucunun çalışma ve sözleşme özgürlüğükonusundaki şikâyeti, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında olan din vevicdan özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağlantılıdır.

35.        Açıklanan nedenlerle, başvurucununAnayasa’nın 48. ve 49. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının,Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddialar çerçevesindedeğerlendirilmesi gerekir.

36.        Ankara 11. Aile Mahkemesinin11/12/2013 tarihli duruşmasında, başvurucunun başörtülü olması nedeniyleduruşmanın yapılmayarak ertelemesine ve başvurucunun müvekkiline yeni biravukat tutması için süre verilmesine karar vermiştir. Başvurucu, İlk DereceMahkemesinin bu ara kararlarına karşı gidilebilecek herhangi bir hukuk yolununbulunmadığını ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı iç hukuk yollarınıntüketilmesine ilişkin görüş sunmamıştır.

37.        Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncüfıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,bireysel başvuruda bulunulmadan önce, ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Bireyselbaşvuru yolunun ikincil niteliği gereği temel hak ihlallerinin öncelikle derecemahkemelerinde gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunuzorunlu kılar (B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; B. No: 2012/13,2/7/2013, § 26).

38.        Olağan kanun yollarının tüketilmesiilkesi uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetiniöncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarakiletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlarasunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekliözeni göstermiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin başvuru yolları henüztüketilmeden bir başvuruyu kabul edip incelemesi kural olarak mümkün değildir.

39.        Kanun yollarını tüketme kuralınınvarlık nedeni, kamu gücü işlem ve eylemlerini gerçekleştiren makamlara veöncelikli olarak da mahkemelere iddia edilen Anayasa ihlallerini önleme veyadüzeltme imkânı vermektir. Kanun yollarını tüketme kuralının insan haklarınıkoruma amacı göz önüne alındığında aşırı biçimcilikten uzak ve belirli biresneklikle uygulanması gerekir. Öte yandan iç hukuk yollarını tüketme kuralı nekesin ne de otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetindenetlenmesinde somut davanın koşullarının dikkate alınması esastır. Başka birdeyişle bireysel bir başvuruda yalnızca hukuk sistemlerindeki kanun yollarınınvarlığı değil, aynı zamanda bunların işlediği bağlam ile başvuranın kişiselkoşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekir (bkz. Kozacıoğlu/Türkiye[BD], B. No: 2334/03, 19/2/2009, § 40).

40.        Somut olayda İlk derece Mahkemesi ikiara kararı vermiştir. Bunlardan birincisi, başvurucunun başörtülü olmasısebebiyle yargılamanın yapılmayarak duruşmanın ertelenmesi ve ikincisi ise başvurucununmüvekkiline yeni bir avukat tutması için süre vermesidir. Anayasa Mahkemesinebaşvuruda bulunan bir başvurucu hem teoride, hem de pratikte var olan vekendisinin doğrudan başvurduğu takdirde şikâyetine giderim sağlayacak ve makulölçüde bir başarı şansı sunan iç hukuk yollarını tüketmesi gerekir. DanıştaySekizinci Dairesinin 5/11/2012 tarihli kararını uygulamaması nedeniyle İlkDerece Hâkimi hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna (HSYK) şikayettebulunulması mümkün ise de HSYK’nın, ilk derece mahkemesinin ara kararınıdenetlemesi ve kaldırması mümkün olmadığından bu yol, başvurucunun şikayetinegiderim sağlayacak bir yol olarak değerlendirilemez.

41.        Her ne kadar başvurucunun 11. AileMahkemesinin verdiği ara kararın gözden geçirilmesi ve kaldırılması için aynımahkemeye başvurması mümkün ise de İlk Derece Mahkemesi bu konuda görüşünü dahaönce açıkladığından ve bu kararını değiştirmesi ihtimal dâhilindegörünmediğinden bu yol etkili bir kanun yolu olarak kabul edilemez (aynıyöndeki bir karar için bkz. B. No: 2013/7521, 4/12/2013, § 30, 31, 34, 38, 39).

42.        Mevcut koşullarda hukuk sistemimizde,davaya konu ara kararlarına karşı gidilebilecek, İlk Derece Mahkemesinin bu arakararını denetleyerek hukuka aykırılığı tespit edecek ve gerekiyorsa Mahkemeninverdiği ara kararı kaldıracak etkili ama aynı zamanda pratik olarak dayeterince belirgin bir idari veya yargısal başvuru yolu bulunmamaktadır. Busebeplerle başvuru, kanun yollarının tüketilmesi yönünden kabul edilebilirniteliktedir.

43.        Başvurucunun, başörtülü olmasınedeniyle duruşmadan çıkartılması sebebiyle din ve vicdan özgürlüğü ileayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri açıkça dayanaktanyoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı içinbaşvurunun bu şikâyetlere ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.

2.            Esas Yönünden

a. Din ve Vicdan Hürriyeti Yönünden

44.        Başvurucu, Anayasa’ya göre herkesin,kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak vehürriyetlere sahip olduğunu; temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa’dabelirtilen çerçevede sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. Başvurucu, diniinancı gereği başörtüsü taktığını, başörtülü olması nedeniyle duruşmalara kabuledilmediğini Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğünemüdahale oluşturduğunu savunmuştur. Başvurucu, Anayasa’da yer alan temel hak veözgürlüklerin özlerine dokunmaksızın ancak kanunla sınırlandırılabileceğinioysa duruşmalarda başörtülü olarak bulunamayacağına ilişkin bir kanun hükmününbulunmadığı halde duruşmalara katılmasının engellenmesinin Anayasa’nın 24.maddesinin ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

45.        Adalet Bakanlığı,

i. Başvurucunun bubaşlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 9. maddesi ile Anayasa’nın 24.maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde, dinve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum için önemi hatırlatılmış ve AİHMiçtihatlarında dinsel kıyafetler giyilmesinin, başlık, örtü veya sembollertaşınmasının kişilerin dini kaynaklı davranışları olarak kabul edildiği, busebeple kişilerin kendi iradeleri ve dini emirlere bağlı olma isteğiyleörtünmesinin ya da bir dinsel sembol taşımasının din ve vicdan özgürlüğükapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Bakanlıkgörüşünde ayrıca AİHM’in haç, başörtüsü, türban gibi dini simgelerin taşınmasıve giyilmesinin mesleki görüntüye ve başkalarının çıkarlarına zarar verdiğininkanıtlanamaması durumunda devletlerin bireylerin dinini ifşa etme hakkınayapılan müdahalelerde 9. maddedeki pozitif yükümlülüklerine aykırı bir şekildedin ve vicdan özgürlüğünü yeterince güvence altına almadıklarını belirterekihlal kararları verdiğini hatırlatmıştır.

 iii. Bakanlık, AİHM’in yerleşik içtihatlarındadin ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerde devletlerin geniş bir takdirhakkı bulunduğunu değerlendirdiğini, geçmişte benzer konuda AİHM’e yapılanbaşvurularda AİHM’in iç hukukta yer alan kısıtlayıcı bazı düzenlemelere veyargı kararlarına dayanarak takdir hakkı doktrini çerçevesinde değerlendirmeleryaptığını ancak son yıllarda hükümetlerin demokratikleşme ve özgürlükalanlarının genişletilmesi neticesinde başörtüsü de dâhil olmak üzere kılık vekıyafete ilişkin sınırlandırmaların kaldırıldığı belirtilmiştir. Bakanlıkgörüşünde kılık kıyafet serbestisine ilişkin olarak Kamu Kurum veKuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmeliğin 5.maddesinde yer alan “Elbise, pantolon, etek temiz, düzgün, ütülü ve sade,ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallindebaş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normalkesilmiş olur” ibaresinin 4/10/2013 tarih ve 2013/5443 sayılı BakanlarKurulu kararı ile metinden çıkartıldığı bildirilmiştir. Söz konusu BakanlarKurulu Kararından sonra kadınların kamu kurum ve kuruluşlarında başları örtülüolarak görev yapabilmeleri mümkün hale gelmiştir.

46.         Başvurucu Bakanlık görüşüne katılmışve Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan haklarının ihlal edildiğinin tespitinekarar verilmesini talep etmiştir.

47.        Anayasa’nın “Din ve vicdanhürriyeti” başlıklı 24. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralarışöyledir:

“Herkes,vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenlerserbesttir.

Kimse,ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatleriniaçıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz vesuçlanamaz.

…

Kimse,Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa,din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlamaamacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dincekutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”

48.        Birleşmiş Milletler (BM) Medeni veSiyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesinin (1), (2) ve(3) numaralı fıkraları şöyledir:

1.Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olacaktır. Bu hak, herkesinistediği dine ya da inanca sahip olması ya da bunları benimsemesi özgürlüğünü veherkesin aleni veya özel olarak bireysel ya da başkaları ile birlikte topluolarak, kendi din ya da inancını ibadet, icra, bunun icaplarını yerine getirmeya da öğretme bakımından ortaya koyma özgürlüğünü de içerir.

2.Hiç kimse, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimsemeözgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamaz.

3.Bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancakyasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya dabaşkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalargetirilebilir.

49.        Sözleşme’nin “Düşünce, din vevicdan özgürlüğü” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

1.Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inançdeğiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalıibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancınıaçıklama özgürlüğünü de içerir.

2.Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratikbir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya dabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabitutulabilir.

50.        Anayasa'nın 24. maddesinin ilkfıkrasında herkesin, vicdan, dinî inanç ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğubelirtilmiş, ikinci fıkrasında da bu özgürlüğün doğal bir sonucu olaraközgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan 14. madde hükümlerine aykırıolmamak koşuluyla ibadetin, dinî ayin ve törenlerin serbest olduğuvurgulanmıştır. Üçüncü fıkrada, kimsenin, ibadete, dinî ayin ve törenlerekatılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı; dinî inanç vekanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı ilkesine yerverilmiştir.

51.        Din ve vicdan özgürlüğü Anayasa’nın2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır.Benzer şekilde AİHM de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupa kamu düzeninin temelunsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir.AİHM, Kokkinakis/Yunanistan kararında Sözleşme'nin 9. maddesindekiözgürlüğün çoğulcu demokratik toplum açısından önemini şu şekilde ortayakoymuştur:

“9.maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla‘demokratik toplum’un temel taşlarından biridir. Bu özgürlük dini boyutuyla,inananların kimliklerini ve yaşam biçimlerini şekillendiren en önemliunsurlardan biri olmanın yanı sıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler,septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli birdeğerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonucunda, büyük bir bedelle kazanılanve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğedayanmaktadır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993,§ 31)

52.        Din ve vicdan özgürlüğünün demokratiktoplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem bir dine bağlı olan bireylertarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biriolması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır.Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındakikonumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içerisinde din ve inançözgürlüklerine sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğüde uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvenceleresahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insanhaklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan birhaktır.

53.        Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğuhakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğünedayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması vesürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din vevicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı iletemellendirilen bir demokraside korunabilir.

54.        Din özgürlüğü bağlamında “tanıma”,devlet-birey ilişkilerinde devletin, tüm din veya inanç guruplarınınvarlıklarını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu birtanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafededurmaya zorlarken öte yandan, devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyiresmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle vekendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür.Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve tehditler karşısındakorunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet,bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarakyaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veyayaşam tarzlarından birini “yanlış” kabul etme yetkisine sahip değildir.Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça, farklılıklarınbir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese deçoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayışise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatıolan laiklikten doğan tarafsızlıktır.

55.        Anayasa’nın 24. ve Sözleşme’nin 9.maddesi ile anlam ve kapsamı belirlenen dinve vicdan özgürlüğü, herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü”,“din ve inancını değiştirme özgürlüğünü”, kişilerin diledikleri inanç vekanıya sahip olmalarını ve herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarınıgüvenceye almaktadır (Bkz. AYM, E.1997/62, K.1998/52, K.T.16/9/1998). Başka biranlatımla, kişiler dini veya vicdani kanaatlerini açıklamaya ve herhangi birtarzda ibadet etmeye, dini uygulamaya ve ayine katılmaya zorlanamayacaklarıgibi ibadetleri ve dini uygulamaları ile açıklamış oldukları dinî inanç vekanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamazlar.

56.        Nitekim AİHM, “Din özgürlüğü herne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynızamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin dinini açıklama özgürlüğünü de ifadeetmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ilebağlantılıdır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No: 14307/88, 25/5/1993,§ 31) demek suretiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin din ve vicdan özgürlüğüneilişkin iki alanı koruduğunu belirtmiştir. Bunlardan birincisi, herkesindüşünce, din ve vicdan özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan,ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olandışsal alandır.

57.        Sözleşme’nin 9. maddesine paralelolarak Anayasa’nın 24. maddesi, kişinin herhangi bir inanca sahip olması veyaolmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamayazorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasınıgüvence altına alarak din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde,öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyledinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din ve vicdan özgürlüğünün dışsalalanını tanıyıp koruma altına almıştır.

58.        Kişinin dinini seçme hakkı ile din,inanç ve düşüncelerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardandolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir diniveya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din ve vicdan özgürlüğünün içselalanı demokratik, lâik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinindışındadır. Bu husus 24. maddenin gerekçesinde “…dini inanç ve kanaathürriyeti, niteliği gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus15. maddede açıkça belirtilmiştir” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten deAnayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstühallerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamayazorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir.

59.        Anayasa’nın 24. maddesi bir din veyainançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda birinancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Kişinindinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesininbeşinci fıkrasında belirtilen nedenlerle ve Anayasa’nın 13. maddesindekikoşullarda sınırlanabilir.

60.        AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin,yalnızca kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğüne sınırlamagetirmesinin sebebinin, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içerisinde yer aldığıdemokratik toplumlarda, değişik kesimlerin menfaatlerini uzlaştırmak veherkesin inançlarına saygıyı temin etmek olduğunu açıklamıştır (Kokkinakis/Yunanistan,B. No. 14307/88,25/5/1993, § 33).

61.        Bu genel açıklamalardan sonra, ilkolarak başvuru sahibinin Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkıolup olmadığı, eğer varsa bu hakkına yönelik bir müdahalenin bulunupbulunmadığı belirlenmelidir. Başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesi tarafındankorunan bir hakkına müdahalenin varlığının tespit edilmesi halinde, bumüdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kanunla öngörülme, meşru biramaca matuf olma ve demokratik toplumda gerekli olma şartlarını sağlayıpsağlamadığı değerlendirmelidir.

A. Müdahalenin Mevcudiyeti Hakkında

62.        Anayasa’nın 24. maddesinin birincifıkrasında yer alan “vicdan”, “dini inanç” ve “kanaat”kavramlarının tanımlanmasının zorluğu açıktır. Bu zorluk sebebiyle kapsamlı birtanım yapmak yerine bir davranışın Anayasa’nın 24. maddesinin koruma alanındakalıp kalmadığı somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.

63.        Din veya inancın açığa vurulmasıhakkının kapsamını değerlendirirken, Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte uluslararasısözleşmelerde açığa vurum hallerine ilişkin yapılan atıflar da göz önündebulundurulmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte Medeni veSiyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (MSHS) 18. maddesi ve Sözleşme’nin9. maddesi uyarınca, açığa vurum genel olarak, bir “din veya inancın”,“uygulama, ibadet, öğretim ve ayin”leri olarak kabul edilmiştir. Buterimlerden de anlaşılacağı gibi, açığa vurumu tarif eden Sözleşme metinleri,daha çok “ibadet” ve “ayin” gibi, dinsel kaynaklı açığa vurumlarüzerinde yoğunlaşmaktadır. Buna karşın “inancın uygulanması” terimi,diğer açığa vurum şekillerinden çok daha kapsayıcı nitelikte olması nedeniyle onundaha ayrıntılı bir şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu gerekliliğin birsonucu olarak örneğin, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 18.maddesi Hakkındaki 22 No.lu Genel Yorum’unda, “öğretme, uygulama, ibadet veayin” terimlerinin içeriğini daha geniş anlamda değerlendiren çeşitli davranışşekillerinin bir listesini vermiştir. Komiteye göre:

“İbadetkavramı inancı doğrudan ifade eden ayinsel ve törensel davranışlar ile, ibadetyeri inşa etme, ayinsel obje kullanımı, semboller taşınması ve tatil vedinlenme günlerine uyulması gibi bu tip davranışların ayrılmaz parçasıniteliğindeki çeşitli uygulamaları kapsar. Din veya inancın uygulanması veayinler sadece törensel davranışları değil, ayrıca beslenmeye ilişkindüzenlemelere uyulması, ayırt edici kıyafet giyilmesi veya başörtüsü takılması,hayatın belli aşamaları için belirlenmiş törenlere katılma ve bir gruptarafından geleneksel olarak konuşulan belli bir dilin kullanılması gibigelenekleri de kapsar. Buna ek olarak, bir din veya inancın uygulanması veöğretilmesi, bir dini grubun iç işlerinin idaresinin parçası olan, diğerlerininyanında, kendi dini liderlerini, rahiplerini veya öğretmenlerini seçmeözgürlüğü, dini okullar veya kurumlar oluşturma özgürlüğü ve dini metinler veyayınlar hazırlama ve dağıtma özgürlüğü gibi davranışları içerir.”

64.        Buna karşın uluslararasısözleşmelerin hangi inanç türlerinin açığa vurulabilir nitelikte olduğunu tümkapsamıyla ortaya koyduğu da söylenemez. Bir “inancın” açığa vurumununkapsamının belirlenmesinde ortaya çıkan ilk güçlük, söz konusu “inancın”gerçekten var olup olmadığı ve statüsünün ne olduğunun tespitinde ortaya çıkmaktadır.İkinci güçlük ise, açığa vurumun söz konusu din veya inancın ilkeleriçerçevesinde gerçekleştiğinin ispatı sorunudur.

65.        Sözleşme organları, bir inancın önplana çıkmadığı, fakat daha çok kişisel istek veya düşüncelerin ifadesiniiçeren başvurularda, dışa dönük davranışları Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamındadeğerlendirmekte çekimser davranmıştır. Mahkeme ve Komisyonun eğilimi, bir dinveya inanç tarafından emredilmiş belirli bir davranışın bulunmadığı durumlarda,davranışın bir inançtan çok, bir fikrin ifadesi olduğunu varsaymak olmuştur (diğerbaşka kararlar yanında bkz. Pretty/Birleşik Krallık, B.No. 2346/02, 29/4/2002, §82).

66.        Bireyi, din veya inancına uygundavranmaktan alıkoymak, inancın kendisinin zayıflatılması ve bireyin din ve inançözgürlüğünün ihlali ile sonuçlanacağından bireyin inancının açığa vurumunudeğerlendirirken, açığa vurulan davranışların inancın “uygulama”sı olupolmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır. “Uygulama”, sadece ibadetebenzeyen davranışlar olarak mı anlaşılmalı, yoksa din veya inanç için önemliolan bütün davranışlar, emirler ve öğretiler bu kavram içerisinde mideğerlendirilmelidir? Bu sorunun çözümü için AİHM, bazı kararlarında, açığavurumu ifade eden davranış ile din veya inanç arasında bir ilişkinin bulunmasıgerektiği yönünde bir yaklaşımı benimsemiştir (Arrowsmith/Birleşik Krallık),B.No. 7050/75, 12/10/1978, §§ 43-44; X/Avusturya, B.No. 8652/79,15/10/1981). AİHM bu “gereklilik kriteri”ni çoğunlukla, bir din veyainanç tarafından teşvik edilen ya da izin verilen fakat söz konusu din veyainancın açığa vurumu için zorunlu olmayan davranışların 9. madde kapsamınagirip girmediğinin tespiti için kullanmıştır (örnek bir karar için bkz. Khan/İngiltere,B. No. 11579/85, 7/7/1986). Kural olarak bu gereklilik testinde başvurucu, kamugücü tarafından sınırlandırılan bir davranışının veya faaliyetinin, inancındankaynaklanan bir uygulama olduğunu göstermesi gerekmektedir. Dolayısıylasorgulanması gereken, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıylailgisi, başka bir deyişle başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktankaçındığı davranışın onun inançlarıyla bağıdır.

67.         Bir davranışın herhangi bir din veyainancın açığa vurulabilir nitelikte bir yönünü oluşturup oluşturmadığının tamanlamıyla ortaya konulmasında karşılaşılan güçlüklerin üstesinden gelmek içinsomut olayın koşullarına göre din ve inanç ile açığa vurulan davranış arasındayapısal veya teorik bir bağlantının bulunup bulunmadığı, davranışın ortayaçıktığı zaman ve mekân ile bireyin, inancını davranışının nedeni olarak ilerisürüp sürmediği, bu tespit yapılırken göz önünde bulundurulması gereken önemlinoktalardır.

68.        Bununla birlikte, acil bir toplumsalihtiyacı karşılama hali dışında, bir din veya inancın en iyi hangi şekildeaçığa vurulacağına veya bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancınbir gerekliliği olup olmadığına söz konusu din veya inancın mensuplarınca kararverilebilir. Başka bir deyişle başvurucunun din veya inancının uygulamasınailişkin anlayışının ve bu anlayıştan doğan açıklamalarının, açıkça mesnetsiz veyamantıksız olmadığı müddetçe esas alınması gerekir.

69.        Ancak, başvurucunun beyanlarının gerçekliğindenemin olmak için, din veya inancı hakkında yaptığı açıklamaların teyit edilmesigerekebilir. Bu kapsamda başvurucunun din ve inancının uygulamasına ilişkin beyanıyanında başvuruya konu olan din veya inanca ilişkin otoritelerin görüşleri degöz önüne alınabilecektir.

70.        Buna karşın bazı din ve inançlarherhangi bir hiyerarşik yapılanma öngörmemiş olabilecekleri gibi öğreti veuygulamaları yerleşmiş, belli bir hiyerarşik yapılanmaya sahip din veyainançların pek çoğunda da söz konusu din veya inancın öğretilerinin farklı şekillerdeyorumlanabileceğinin akılda tutulması gerekir. Aynı inanç içindeki farklılıklarbelli bir inancın mensupları arasında sıklıkla görülür ve üstelik yargı organlarıbu tip farklılıkları din ve vicdan özgürlüğü hükümleri bakımından tek başınaçözümlemek için yeterince donanımlı değildir. Ayrıca açığa vuruma ilişkingüvence dinsel bir inancın bütün mensuplarınca paylaşılan inançlar ile sınırlı dakabul edilemez. Özellikle bu hassas alanda, belirli bir din veya inancınmensuplarının hangisinin ortak inançlarının emirlerini daha doğru anladığınıaraştırmak yargılama faaliyetinin ve yargılama yetkisinin kapsamındadeğerlendirilemez.

71.        Bir davranışın başvurucunun ilerisürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığını değerlendirirken bir dinveya inanç mensubunun inancı ihlal edilmeden neleri yapabileceğini, başka birdeyişle bir kişinin neye inanması ve nasıl davranması gerektiğine karar vermekgibi bir durum içine girmekten de sakınılması gerekir.

72.        Aynı şekilde başvurucuların kendi dinleriile ilgili yorumlarını ve “alışıldık dini uygulamaların” neler olduğunusorgulamak yargı organlarının ilgisi dışındadır. Aksine bir yaklaşımmahkemelerin veya kamu gücünü kullanan organların kendi değer yargılarınıfiilen başvurucuların vicdani değerlendirmesinin yerine koyarak, onların dinveya inancın uygulamaları konusunda neye inanmalarının “yerinde”olduğunu belirlemeleri anlamına gelecektir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin birkararında belirtildiği gibi mahkemeler veya kamu gücünü kullanan diğer organlardinsel bir iddianın inandırıcılığına karar vermeye cüret etmemelidirler (bkz. AmerikanYüksek Mahkemesi, Employment Division, Department of Human Resources ofOregon/Smith, 494 U.S. 872, 6/11/1989). Ancak tekrar etmek gerekirse böylebir tutum, Anayasa’nın 24. maddesinin bir din veya inançtan kaynaklanan veyaesinlenen her davranışı koruyacağı ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiğibiçimde davranma hakkını her durumda garanti edeceği anlamına gelmez (bkz. §50).

73.        Başvurucu, giyinme tarzının, mensupolduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biriolduğunu, bu sebeple, kendisinin avukat olarak duruşmada bulunduğu sırada hâkimtarafından mahkemeden çıkartılmasının dinini serbestçe açığa vurma hakkına açıkbir müdahale olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca, başörtüsü takmasının veyaduruşmada çıkartmayı reddetme davranışının İslam Dini bakımından yerinegetirilmesi gerekli bir uygulama olduğuna ilişkin açıklamalarını, Kur’an-ıKerim’de yer alan konuyla ilgili Ayetlere, Hadislere ve Diyanet İşleriBaşkanlığının bu konudaki görüşlerine dayandırmış, başörtüsü takmasının ve birmahkemenin duruşmasında çıkartmayı reddetmesinin İslam Dini bakımından gerekliolduğunu ortaya koymuştur.

74.        Bu bakımlardan, kadınların İslamdininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü takmasının, Anayasa’nın 24. maddesininolağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabuledilmesi gerekir.

75.        Başörtüsü kullanmanın din özgürlüğüiçinde değerlendirilmesi gerektiği, AİHM tarafından kabul edildiği gibi (bkz. LeylaŞahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 71)BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin tarafı olanülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan HaklarıKomitesince de kabul edilmiştir. İnsan Hakları Komitesinin, Özbekistan hakkındavermiş olduğu kararında kendine özgü dinsel başörtüler kullanılmasının dinselyaşamın korunması gereken bir yönünü oluşturduğu belirtilmiştir:

“Başvurucumağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edildiğini, inancının gereğiolarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vazgeçmek istememesinedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia etmektedir. Komite,kişinin dinini ve inancını ifade etme hürriyetinin kamusal alanda din veinancına uygun kılık ve kıyafet giymesini de kapsadığını kabul eder. Bunun daötesinde Komite, kişinin özel ya da kamusal alanda dini elbise giymesininyasaklanmasını, kişinin din seçme ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecekherhangi bir zorlamayı yasaklayan 18. maddenin 2. fıkrasının ihlali olarakdeğerlendirir.” (bkz. Raihon Hudeyberganova /Özbekistan, B. No. 931/00,5/11/2004, § 6.2).

76.        Bu itibarla, dini inanç gereği başörtüsütakma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem veeylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiğikabul edilmelidir.

77.         Bu müdahaleler, Anayasa’nın 24.maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen anayasal yasaklardanolmadığı ve kanunlar tarafından öngörülme koşulunu sağlamadığı ve Anayasa’nın13. maddesinde belirtilen diğer koşulları yerine getirmediği müddetçeAnayasa’nın 13. ve 24. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

78.        Anayasa’nın 13. maddesi “Temel hakve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” demektedir.Anayasa’nın bu maddesi bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangiölçütler kullanılarak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Başka birdeyişle Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri hak veözgürlükler üzerinde yasayla yapılan bütün sınırlamalar bakımından geçerlidirve sınırlamanın sınırını oluşturur.

79.        Bu sebeple, bir temel hak veözgürlüğe yönelik müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen özedokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafındanöngörülme, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâikCumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygunolup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu denetim sırasında Anayasa Mahkemesiöncelikle müdahalenin kanunilik şartına uyup uymadığını inceleyecektir. Zirakanuna dayanmayan bir müdahalenin, öze dokunmama, demokratik toplum düzeniningereklerinden olma ve ölçülülük gibi diğer güvencelere uygun olup olmadığıincelenmeden bir Anayasal hakkı veya özgürlüğü ihlal ettiği sonucunaulaşılacaktır. Bu sebeple bir ilk olarak kanunilik unsurunun değerlendirilmesigerekir. Kanunilik şartının sağlanması halinde müdahalenin Anayasa’da öngörülenamaçla yapılıp yapılmadığı ve daha sonra da diğer koşullara uygunluk denetimiyapılmalıdır.

B. Kanunlar Tarafından Öngörülme

80.        Başvurucu, avukatların duruşmalardabaşörtüsü takmasının yasak olduğuna ilişkin bir kanuni dayanak bulunmadığını,daha önce Barolar Birliği Meslek İlkelerinde avukatların başlarının açık olarakduruşmalara girmeleri kuralının bulunduğunu, bu kuralın Danıştay 8. Dairesinin5/11/2012 tarihli kararı ile yürürlüğünün durdurulduğunu, Barolar BirliğiBaşkanlığının 25/2/2013 tarihli kararı ile Danıştay kararının tüm barolaraduyurulduğunu ve bu karar doğrultusunda işlem yapılmasının istendiğinidolayısıyla olay günü, başörtüsü ile duruşmalara girilemeyeceğine dair herhangibir kanun veya mevzuat hükmü bulunmadığını ileri sürmüştür.

81.         Demokrasiler, temel hak veözgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir.Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getirensınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle,temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluylademokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunlasınırlandırılabilirler. Yine bu sebeple hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanmasıölçütü anayasa hukukunda önemli bir yere sahip olmuştur (Bkz. AYM, E.2006/142,K.2008/148, K.T. 24/9/2008).

82.         Hak ya da özgürlüğe bir müdahale sözkonusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahalenin hukuki birtemelinin yani müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olupolmadığıdır. Anayasa’nın 24. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilikşartını sağladığının kabulü için, müdahalenin “kanuni” bir dayanağınınbulunması zorunludur (kanunilik şartına başka bir bağlamda dikkat çeken birkarar için bkz. B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

83.        Sözleşme’nin lafzı ve AİHM içtihadıuyarınca da, Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında yapılacak bir müdahaleninmeşruluğu, öncelikle söz konusu müdahalenin “hukuk” (prescribed bylaw/prêvue par la loi) uyarınca gerçekleştirilmesine bağlı tutulmuş olup,müdahalenin hukukîlik unsurunu taşımadığının tespiti halinde, Sözleşmenin 9.maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan diğer güvence ölçütleri tetkikedilmeksizin, müdahalenin ilgili maddeye aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır(Benzer yönde AİHM kararı için bkz. Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], B.No: 30985/96, 26/10/2000, §§ 84-86).

84.         “Kanun ile sınırlama” ölçütü veya “kanunilik ilkesi”Sözleşme’nin din ve inanç özgürlüğünü düzenleyen 9. maddesinde de bir sınırlamave güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşın Sözleşme’de yer alan “prescribedby law/prêvue par la loi” kavramı ile Anayasa’da yer alan “kanunilikilkesi” tam olarak aynı değildir (bkz. §§ 94-95). AİHM, “kanun ileöngörülmüş olma” kavramına Türk hukukunda kanunilik ilkesine verilenanlamdan daha geniş bir anlam vermektedir.

85.         Anayasasının 87. maddesine göre “kanunkoymak, değiştirmek ve kaldırmak” Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev veyetkisindedir. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisininiradesinin ürünüdür. Kanun, parlâmento kararı dışında kalan ve Anayasanın yetkiverdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasa’da öngörülen kanunyapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Anayasa’nın 7. maddesinde yeralan “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir.Bu yetki devredilemez” kuralı, bir ayrım yapmadan, kanunun maddi ve şeklianlamlarını kapsamaktadır. Anayasa’nın 7. maddesinin anlamı, kanun yapmayetkisinin başka bir mercie devredilemeyeceği ve bunun doğal sonucu olarak da Anayasa’yagöre kanunla yapılması zorunlu olan bir düzenlemenin başka bir merci tarafındanyapılamayacağıdır.

86.         Buna karşın Anayasa’nın 8. maddesiuyarınca “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulutarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir”.Bu bakımdan, yürütme yetkisi ve görevi “kanunlara uygun olarak”kullanılması gerektiğinden kanun ile düzenlenebilecek konularda, yasamaorganının asli kuralları koymakla yetinerek, bunun yanı sıra tali ve uygulayıcıkuralları idari düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür.

87.        Başka bir ifadeyle, Anayasa’ya göremutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmakkaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir. Buna karşın temel hakve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkinAnayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hakve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez.

88.        Dahası, Anayasa’nın 91. maddesininbirinci fıkrası uyarınca sosyal ve ekonomik haklar hariç olmak üzere temel hakve hürriyetlere ilişkin olarak kanun hükmünde kararname ile düzenlemeyapılamaz. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname ile dahi düzenlenemeyecek temelhak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin bir düzenlemenin ilk eldenidari düzenleyici işlemlerle yapılması Anayasa karşısında mümkün değildir.

89.        Temel hak ve özgürlükler alanındayasama organının, keyfiliğe izin vermeyen, öngörülebilir düzenlemeler yapmazorunluluğu vardır. İdareye keyfi uygulamalara meydan verebilecek çok geniş birtakdir yetkisi tanınması Anayasa’ya aykırı olabilecektir. Temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterligörülemez, aynı zamanda kanunların niteliğine de bakılmalıdır. Temel hak veözgürlüklere ilişkin bir alanda kanunun emrine dayanarak yürütme organıncaalınacak önlemler objektif nitelik taşımalı ve idarenin keyfi uygulamalarınasebep olacak geniş takdir yetkisi vermemelidir (Bkz. AYM, E.1984/14, K.1985/7,K.T. 13/6/1985). Aksi bir durumda temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunlasınırlanabileceğine ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi hükmüne de aykırılıkoluşturacaktır.

90.         Yukarda zikredilen ilkelerçerçevesinde somut olay değerlendirilmelidir. Danıştay Sekizinci Dairesinin5/11/2012 tarihli kararı ile Barolar Birliği Meslek Kurallarının 20. maddesindeyer alan “başları açık” ibaresinin, dayanağı kanunda yer almayan vekanunun amacını aşan bir düzenleme olduğu; üst hukuk normunda bir kısıtlamaolmadığı halde dava konusu kuralda yer alan söz konusu ibare nedeniyle MeslekKuralının hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmış ve söz konusu kuralınyürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Öte yandan Danıştay kararınagöre, 1136 sayılı Kanun’un 49. maddesinde yer alan “Avukatlar, mahkemelere,Türkiye Barolar Birliğinin belirteceği resmi kılıkla çıkmak zorundadırlar” hükmüBarolar Birliğine başörtüsü konusunda bir sınırlandırma yetkisi vermemektedir.

91.        Dolayısıyla mevcut durumda başvurucunundin ve inanç özgürlüğünü sınırlandıran ve Anayasa’nın 13. maddesinin aradığıanlamda kamu gücünü kullanan organların keyfi davranışlarının önüne geçen vekişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak, erişilebilir, öngörülebilir vekesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

92.        Başvuru konusu olayda başvurucunun başörtüsüile duruşmaya katılması talebi, Mahkemece, “AİHM'in ve Anayasa Mahkemesininbaşörtüsünün laiklik karşıtı güçlü bir dini simge ve siyasal simge olduğunailişkin kararları uyarınca avukatların başörtülü olarak duruşmalarda görevyapamayacakları” gerekçesiyle reddedilmiştir.

93.        Sözleşme’nin orijinal metinlerinde “kanunenöngörülme”nin karşılığı olan “prescribed by law/prêvue par la loi”düzenlemesine AİHM’in yüklediği anlam, Türk hukukundaki “kanun”kavramını aşarak “hukuk” terimiyle karşılanabilecek bir anlama sahiptir.AİHM, bir hak veya özgürlüğe müdahale olduğunda öncelikle müdahalenin bir “hukukitemelinin” olup olmadığını denetlemektedir. Başka bir deyişle AİHM, “hukuk”teriminden şekli anlamda kanunu anlamamakta, sınırlamayı yapan hukukidüzenlemenin kaynağına değil düzenlemenin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinolma niteliğine bakmaktadır (Bkz. Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], B.No: 30985/96, 26/8/2000, § 85). Bu yaklaşım nedeniyle AİHM’e göre hukukenöngörülmüş olma ifadesindeki “kanun” ya da “hukuk” sözcüğü sadeceyazılı hukuku değil, içtihadî hukuku da kapsamaktadır.

94.        Nitekim AİHM, başörtüsüne ilişkinverdiği en önemli karar olan ve Ankara 11. Aile Mahkemesinin ara kararındadayandığı Leyla Şahin/Türkiye kararında da, hukuken öngörülmüş olmakoşulunu kendi özerk yorum ilkeleri ışığında incelemiş ve hakların biçimselkanun hükümleri bulunmadan sınırlandırılabileceğine karar vermiştir (bkz, LeylaŞahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 51).

95.        AİHM’in Leyla Şahin/Türkiye kararındadayanak yaptığı ve başvuru konusu somut olayda Ankara 11. Aile Mahkemesinin arakararında dayandığı Anayasa Mahkemesi kararları 1989 ve 1991 yıllarındaverilmiştir. 1988 yılında 2547 sayılı Kanun’a bir madde eklenerek “Yükseköğretimkurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaşkıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun vesaçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” hükmü getirilmiştir. Buhüküm Anayasa Mahkemesi tarafından “laik bir devlette yasal düzenlemelerindin kurallarına göre yapılamayacağı” gerekçesiyle iptal edilmiştir (Bkz. AYM,E.1989/1, K.1989/2, K.T. 7/3/1989). İptal kararından sonra 1990 yılında, 2547sayılı Kanun’a “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşulu ileyükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” hükmü eklenmiştir.Düzenlemenin iptal istemi reddedilmiş ancak, Anayasa Mahkemesinin karargerekçesinde “serbestliğin”, “dini inanç sebebiyle boyun ve saçlarıntürbanla kapatılmasını ve dinsel nitelikli giysileri kapsamadığı”saptanmıştır (Bkz. AYM, E.1990/36, K.1991/8, K.T. 9/4/1991).

96.        Türk hukukunun bazı alanlarında,hâkimin yarattığı hukuk, hukukun bir kaynağı olarak kabul edilmekle birlikteinsan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması gibi tamamen biçimsel kanunilikilkesi temelinde örgütlenen bir alanda hiçbir zaman “kanun” niteliğindekural özelliği kazanamaz. Öte yandan temel bir hak ve özgürlüğe yapılanmüdahalenin süreklilik kazanarak ulaşılabilir ve öngörülebilir hale gelmesi,müdahalenin dayanağı olan kamu gücü işlemini bir “kanun” halinegetirmez. Aksi bir düşüncenin kabulü, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kamugücü işleminden veya eyleminden kaynaklanan hak ihlallerinin “kanuni” dayanaklarınınolduğunun kabul edilmesi anlamına gelecektir.

97.         Son olarak AİHM’in LeylaŞahin/Türkiye kararında bir ihlal değil, Sözleşme’ye uygunluk kararıvardır. Kural olarak AİHM’in ihlal sonucuna ulaşmaması, taraf devletin herhangibir girişimde bulunmaması halinde ihlale yol açmayacağı anlamına gelir. Bununlabirlikte aynı konuda temel hak ve özgürlükleri daha da güçlendirecekdüzenlemeler yapılması veya var olan sınırlandırmaların kaldırılması devletin egemenliğindeyaşayan diğer kişilerin haklarına halel getirmesi hali müstesna olmak üzeremutlaka Sözleşme’ye aykırılık oluşturacağı anlamına da gelmez.

98.        Anayasa’nın 13. maddesine göre temelhakların sınırlandırılması için mutlaka kanuna ihtiyaç vardır. Avukatlarınduruşmalara “başları açık” olarak katılacaklarına dair bir kanunisınırlama bulunmamaktadır. Gerek AİHM’in Leyla Şahin kararı ve gereksede AİHM’in dayandığı ve Türkiye’de öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine ilişkin uygulamanındayanağı haline gelen Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli kararları,Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunlasınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “kanunilik şartı”nı taşıyankurallar olarak kabul edilemez.

99.        Somut olayda avukat sıfatıylakatıldığı duruşmada İlk Derece Mahkemesinin başvurucuyu başörtüsü takmasınedeniyle duruşmayı yapmayarak ertelemesi ve başvurucunun müvekkiline kendisiniyeni bir avukat tutmak üzere süre vermesi şeklinde gerçekleşen din ve vicdanözgürlüğüne yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

100.    Müdahalenin kanunilik şartınısağlamadığı tespit edildiğinden, din ve vicdan özgürlüğüne yönelik birmüdahalenin varlığı halinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen (bkz. §§ 78-80) Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşruamaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırıolmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesinegerek görülmemiştir.

101.    Belirtilen nedenlerle, başvurucununAnayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlaledildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Ayrımcılık Yasağı Yönünden

102.    Başvurucu, Anayasa’nın 10. maddesindeherkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhepve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; Devletorganları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlikilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarının düzenlendiğinihatırlatmıştır. Başvurucu, başörtülü olarak duruşmada görev alamaması sebebiylediğer avukatlara tanınan hakları kullanmasının engellendiği gibi başörtüsütakmayan avukatların duruşmalara katılabildiği halde kendisinin başörtüsü ileduruşmalara katılamamasının da ayrımcılık niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

103.    Adalet Bakanlığı, başvurucunun bubaşlık altındaki şikâyetlerinin Sözleşme’nin 14. maddesi ile Anayasa’nın 10.maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde,objektif ve makul neden olmaksızın, aynı durumdaki kişilere farklı muameledebulunulmasının ayrımcılık oluşturacağı belirtilmiş ve AİHM’in ayrımcılığailişkin kararlarına dikkat çekilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca, belirli birgurubu hedef almasa da, bir insan gurubu üzerinde zararlı etkileri olan genelbir tedbir veya politikanın da ayrımcılık olarak kabul edilebileceğibelirtilmiş ve ayrımcılığın yalnızca yasal bir önlemden değil, aynı zamandafiili bir durumdan da doğabileceği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde, bugüniçin Türkiye genelinde uygulamanın bayan avukatların başörtülü olupolmadıklarına bakılmaksızın duruşmalara katılabilmeleri yönünde olduğu, AİHM’inbaşvurucu ile benzer durumda olan kişiler olumlu muamele görürken, başvurucununbu kişilerden farklı muamele görmesi ile ortaya çıkan ayrımcılık vakasınınolağan ayrımcılığın temel karakteristiği olduğunun vurguladığı (Eweida veDiğerleri/ Birleşik Kırallık, B. No: 48420/10, 36515/10 ve 59842/10,15/1/2013) belirtilmiştir.

104.    Başvurucunun Anayasa’nın 24.maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiğisonucuna varılmıştır. Öte yandan başvurucunun ayrımcılık yasağı ihlal iddiasısomut başvurunun önemli bir yönünü oluşturmaktadır. Bu sebeple olayın eşitlikilkesi ve ayrımcılık yasağı açısından da incelenmesi gerekir.

105.    Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik”başlıklı 10. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkralarışöyledir:

“Herkes, dil, ırk,renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlarve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesinisağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırıolarak yorumlanamaz.

…

 Hiçbirkişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

 Devletorganları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesineuygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

106.    Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı”başlıklı 14. maddesi şöyledir:

“BuSözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil,din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal birazınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir durumadayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

107.    Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı,bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilenkavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararasısözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi veayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normuolarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hakhem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel birilke olarak kabul edilmelidir.

108.    Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılıkyasağı” biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasalbağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyleayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (Bkz. AYM,E.1996/15, K.1996/34, K.T. 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somutbir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir.

109.    Anayasa’nın 10. maddesinin “Herkes,dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” biçimindeki birincifıkrasında yer alan “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılıkyasağının potansiyel kapsamı sınırlandırılmamıştır. Ayrıca aynı fıkrada, “benzerisebepler”le ayrım yapılamayacağı esası getirilmiş olmakla, ayrımcılıktemellerinin yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı olmadığı ifade edilmiş veayırım yapılamayacak konular genişletilmiştir (Bkz. AYM, E.1986/11, K.1986/26,K.T.4/11/1986).

110.    Anayasa’nın 10. maddesi eşitlikilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir.Anayasa’nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargıorganlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temelhukuk kurallarıdır” hükmü uyarınca Anayasa’nın “genel esaslar”bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişileraçısından da geçerli olduğu açıktır. Bundan başka, Anayasa’nın 10. maddesininson fıkrasında yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar” hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idarimakamları eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmaklayükümlüdürler.

111.    Anayasa’nın 138. maddesindehâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vereceği öngörülmüştür.Dolayısıyla yargıcın uygulayacağı hukuk arasında Anayasa hükümleri de yeralmaktadır. Anayasa’nın 11. ve 138. maddesi birlikte değerlendirildiğindehâkimlerin Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesini uygulamaklagörevli oldukları ortaya çıkmaktadır.

112.    Anayasa’da ayrımcılık yasağının birtanımı yapılmadığı gibi her somut olay için geçerli olabilecek standartlardabir tanım yapılması da mümkün değildir. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, eşitlikilkesini şu şekilde tanımlamıştır:

“Anayasa’nın10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar içinsöz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynıişleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasınıönlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrıkurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasaönünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamınagelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişikkuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrıhukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlikilkesi zedelenmez.” (Bkz. AYM, E.2009/47, K.2011/51, K.T. 17/3/2011).

113.    AİHM ise içtihatlarında, ayrımcılığıkısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzerdurumda olan kişilere farklı muamele edilmesi” (bkz, Zarb Adami/Malta, B. No. 17209/02, 20/6/2006, § 71)olarak tanımlamaktadır.

114.    Ayrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasigörüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olanve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaşgibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarakfırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir.

115.    Başvurucuya yöneltilen farklımuamelenin, din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır (§ 75).Derece Mahkemesi Hâkimi, tüm avukatların duruşmaya başları açık olarakgirmelerini istemektedir. AİHM’e göre “Farklı bir muamele tarafsız bir şekildeifade edilmiş olsa bile, genel bir politika veya tedbirin, bir guruba karşıayrımcılık oluşturacak orantısız olumsuz etkileri ortaya çıkabilir” (bkz, DH/ÇekCumhuriyeti, B. No. 57325/00, 13/11/2007, § 184).Başka bir deyişle, farklı durumda olan kişilere aynı şekilde muamele ediliyorsafakat bu muamele belirli bir kişiyi veya gurubun üyelerini orantısız ve olumsuzyönde etkiliyorsa ayrımcılıktan söz edilebilir.

116.    Başvuru konusu olayda tüm kadınavukatların duruşmada başlarının açılması istenmekle beraber bu durum başvurucununkişisel tercihi olan bir dinsel davranışı açığa vurması, başka bir deyişlebaşvurucunun “kişisel niteliği” sayılması gereken dinin emirlerini yerinegetirme arzusunun dışa vurum davranışı olan başörtüsü kullanması sebebiylebaşvurucuyu olumsuz yönde etkilemektedir.

117.    Bu aşamada değerlendirilmesi gerekenkonu, başvurucuya yönelik olarak gerçekten farklı bir muamele olup olmadığı vebu farklı muamelenin Anayasa’nın 10. maddesinde yasaklanan bir temeldegerçekleşip gerçekleşmediğidir.

118.    Dini inancını sıkı bir şekildeuygulama arzusunda olduğunu ifade eden başvurucu, başörtüsü takması sebebiyleduruşmalara kabul edilmediği halde başörtüsüz kadın avukatlar duruşmalarakatılmaktadır. Başvurucu ile duruşmalara kabul edilen diğer kadın avukatlarınfarklı durumda oldukları yönünde bir iddiada bulunulmamıştır.

119.    Bu aşamada kamu gücünü kullanan organlarınayrıcalıklı muameleyi haklı ve objektif gerekçeye dayandırması, somut olayınkoşullarında başörtüsü takmayan tüm kadın avukatlar duruşmalara girebiliyorkenyalnızca başörtülü olması nedeniyle başvurucunun duruşmalara alınmamasındakizorlayıcı toplumsal sebeplerin gösterilmesi gerekir.

120.    AİHM, Sözleşme’nin 14. maddesinde yeralan ayrımcılık yasağının temelde farklı olgusal durumların nesnel birdeğerlendirilmesine dayanan ve toplumun menfaatlerinin korunması ile Sözleşme’degüvence altına alınan haklara ve özgürlüklere saygı arasında adil bir dengekuran muamele farklılıklarını yasaklamadığına karar vermiştir. AİHM 14.maddenin uygulanmasına ilişkin ölçütleri şu şekilde ortaya koymuştur:

“Belirlibir farklı muamelenin, Sözleşme’de belirtilen haklar veya özgürlüklerinkullanılması ile ilgili olarak 14. maddeye aykırı olup olmadığı tespitineolanak sağlayacak ölçütler bulmaya çalışmak elbette önemlidir. Mahkeme bu konuile ilgili olarak, çok sayıda demokratik devletin hukuk uygulamasından eldeedilebilecek ilkeleri göz önünde tutarak, fark gözetmenin makul ve nesnel birgerekçeyle haklı kılınmaması durumunda eşit muamele ilkesinin ihlal edileceğinekarar vermiştir. Bu şekilde, haklı kılınan farklı muamelenin olup olmadığı,gözden geçirilmekte olan tedbirin amacı ve etkisi ile bağlantılı olarakdeğerlendirilmeli; demokratik toplumlarda genellikle geçerli olan ilkeler gözönünde tutulmalıdır. Sözleşme’de yer alan haklardan birinin kullanılmasındauygulanan farklı muamele, yalnızca meşru bir amaç izlememelidir: Kullanılanaraçlar ve gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılıkilişkisi olduğu açıkça ortaya koyulmadığı taktirde, 14. madde aynı şekildeihlal edilmiş olacaktır.” (bkz, Belçika’da Eğitim Dili Davası/Belçika,B. No. 1474/62, 23/7/1968,§ 10)

121.    AİHM’in ortaya koyduğu ölçüt ikiunsuru içermektedir: devlet açısından bir yükümlülük olan, farklı muamele içinmeşru bir amacın belirtilmesi ve farklı muamele ile izlenen amaç arasında “makulbir orantılılık ilişkisi” olup olmadığının değerlendirilmesi.

122.    Anayasa Mahkemesinin önüne gelenfarklı muamele davranışları incelenirken, devletin, iddia edilen ayrımcılığıherhangi bir şekilde haklı kılamaması durumunda, başvurucunun bu iddiası,istisnai durumlar dışında sonuca ulaşacaktır. Farklı muamele davranışınınamacına ilişkin olarak açıklamalarda bulunuluyorsa, ortaya konulangerekçelendirmelerin makul bir temelinin olması ve gerekçelendirmelerin kanıtlaradayandırılması gerekir.

123.    Adalet Bakanlığı görüş yazısında, Ankara 11. Aile Mahkemesi hâkiminin, başvurucununbaşörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenle duruşmanınyapılamayacağını belirtmek suretiyle gerçekleştirdiği farklı muamele davranışınınamacı konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Üstelik Bakanlık, başvurucuya karşıyapılan davranışın farklı bir muamele oluşturduğunu kabul etmiş görünmektedir (§105).

124.    Bu aşamada Ankara 11. AileMahkemesinin gerekçesinin meşru ve makul bir temelinin olup olmadığı ve toplumunmenfaatlerinin korunması ile Anayasa’da koruma altına alınan hak ve özgürlüklerarasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi yapılmalıdır.

125.    Ankara 11. Aile Mahkemesi,başvurucunun başörtülü olarak duruşmada görev yapamayacağı ve bu nedenleduruşmanın yapılamayacağına ilişkin kararını “başörtüsünün laiklik karşıtıgüçlü bir dini simge ve siyasal simge” olduğu gerekçesine dayandırmıştır (§13).

126.    Herhangi bir dini inancın dışa vurumdavranışının farklı muameleye temel oluşturması halinde bunun meşru kabuledilebilmesi ancak dinin dışa vurum davranışının “başkalarının hak veözgürlüklerinin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” amacınamatuf olması ile mümkündür (Sözleşme’nin 9.maddesi bağlamında kullanılan ölçütler için bkz, Leyla Şahin/Türkiye, B.No. 44774/98, 29/6/2004, § 108). Ankara 11. AileMahkemesinin kararında başörtülü bir avukatın duruşmada görev yapmasıyla başkalarınınhak ve özgürlüklerinin nasıl zarar göreceği ve kamu düzeninin nasıl bozulacağıaçıklanmadığı gibi, avukatların dini kimliklerini ifade eden sembollertaşımasının hangi sebeple zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç karşılığı engellenmesigereken bir davranış olduğu da belirtilmemiştir.

127.    Bir dini sembolün onu kullanan dinmensuplarınca zorunlu bir dini vazife olarak telakki edilmesi anlaşılabilir birdurumdur. Denetlenmesi gereken mesele, dini bir sembolün zorunlu olarakalgılanmasının başkaları üzerinde oluşturduğu etkidir. İster bir dinden isterseseküler bir dünya görüşünden kaynaklansın her sembol, ona karşı olanlarüzerinde psikolojik bir baskı oluşturabilir. Bu etkiler farklı inanç vedüşüncelere sahip insanların yaşadığı çoğulcu toplumlarda kaçınılmazdır.Çoğunluğun belirli bir dine mensup olduğu toplumlarda azınlıkta kalanlarınkendilerini böyle bir baskı altında hissetmeleri ise daha kolaydır. Bu durumdaDevletin görevi, varsayımlara dayanarak inançların sembollerini yasaklamak,başka bir deyişle hak ve özgürlükleri kısıtlamak değil (benzer bir yaklaşımiçin bkz. Şerif/ Yunanistan, B. No. 38178/97,14/12/1999, § 53); hem çoğunluğun din ve vicdan özgürlüğünü yerine getirmesineengel olmayacak, hem de çoğunluk karşısında azınlığın ezilmesine engel olacakve bireylerin karşılıklı tanıma ve tahammül içerisinde yaşamasını sağlayacaktedbirleri almaktır (bkz. § 132).

128.    Nitekim AİHM, başka bir bağlamda “içindeanlaşmazlığın ortaya çıktığı durumlarda yetkililerin rolü, çoğulculuğu elimineederek gerilimin nedenini ortadan kaldırmak değil, fakat rakip guruplarınbirbirlerini tolere etmesini sağlamaktır” demiştir (bkz, Supreme HolyCouncil of the Muslim Community/ Bulgaristan, B. No. 39023/97, 16/12/2004, § 96). Başka bir deyişle devletinöncelikli görevi, inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışaninsanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisiniifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamaktır.

129.    Bu bağlamda, demokratik toplumunideallerinin ve değerlerinin kişilerin karşılıklı ödün vermelerini gerektirecekbir diyaloğa ve uzlaşma ruhuna dayanması gerektiği hatırlanmalıdır. Bundan sonrademokratik devletin görevi, ortaya çıkabilecek baskı kurma, zorlama ve şiddetebaşvurma gibi suç oluşturacak davranışlar karşısında gerekli tedbirlerialmaktır. Çoğulculuğun ve siyasal tarafsızlığın bu gerekliliği yerine, toplumdagerilim konusu oluşturabilecek unsurları yasaklamaya kalkışmak, baskıcı,totaliter ve homojenleştirmeyi hedef alan bir rejim ortaya çıkartma potansiyelitaşır (benzer değerlendirmeler için bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, Tulkens’in muhalefet şerhi, § 1).Çoğulculuk, kimlikleri bastırılmış, özgürlükleri kısıtlanmış bireylerin bir aradayaşamasını ifade eden bir kavram değildir. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyleortak mekânlara katılabilmesini gerektirir.

130.    Bazı dinsel davranışların “azınlıktakilerikoruma” amacıyla sınırlandırılabileceği argümanının (bkz, Leyla Şahin/Türkiye,B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 99) geçerliolabilmesi, olasılıklara dayanarak değil ancak mevcut olayın şartlarınındeğerlendirilmesine dayanan olgusal durumun analiz edilmesiyle mümkün olabilir.Başörtülü kadınların çoğunlukta oldukları gösterilse bile başörtülü avukatlarınhangi surette kendileri gibi görünmeyenler üzerinde baskı oluşturduklarınınsomut olgulara dayanarak gösterilmesi gerekir. Doğru yargılama ilkesi de bunugerektirir. Ancak Türkiye’de başörtüsünün hangi surette başkaları üzerindebaskı oluşturduğu yönünde herhangi bir iddia ve somut olgulara dayalı veriortaya konulabilmiş değildir.

131.    Son olarak başörtüsü yasağınıntoplumda “tarafsızlığı” ve “çoğulculuğu” sağlamak için gerekliolduğu yönündeki bir düşünce beraberinde din ve inanç alanında devletin “normal”ve “doğru” olanı belirleme yetkisine sahip olduğu düşüncesini getirir.Herhangi bir dinsel davranış gibi başörtüsünün de dini bir inancın değil desiyasi bir görüşün ifadesi olup olmadığına karar vermek Anayasa Mahkemesininilgi alanının dışındadır. Öte yandan insanların üzerlerinde taşıdıklarısembollere siyasal anlamlar yüklemelerinin yanlışlığı, “zorlayıcı birtoplumsal ihtiyacın” ortaya konulması ile bağlantılıdır.

132.    Ankara 11. Aile Mahkemesi, kararında “başörtüsününlaiklik karşıtı güçlü bir dini simge” olduğu gerekçesine yer vermiştir.Başörtüsü ile laiklik arasındaki ilişkinin çözümlenmesi için AnayasaMahkemesinin, laiklik ile din ve vicdan özgürlüğü arasındaki ilişkiyideğerlendirildiği yakın tarihli bir kararda ortaya konulan bazı ilkelerinhatırlatılması gerekmektedir.

133.    Laiklik, 1937 yılından itibarenanayasalarımızda yer alan temel ilkelerden biridir. Laiklik kavramı,Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174.maddelerinde yer almaktadır. Söz konusu maddelerde laiklik, devletin diniinançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarakdüzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle, laiklik, bireyin ya da toplumun değil,devletin bir niteliğidir (Bkz. AYM, E.2012/65,K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

134.    Laikliğin tarihsel gelişimiincelendiğinde, din olgusuna yönelik yaklaşım farklılıklarına bağlı olarak,kavramın iki farklı yorumu ve uygulamasının bulunduğu görülmektedir. Bunlardan,katı laiklik anlayışına göre din, bireyin sadece vicdanında yer bulan, bunundışına çıkarak toplumsal ve kamusal alana kesinlikle yansımaması gereken birolgudur. Laikliğin daha esnek ya da özgürlükçü yorumu ise dinin bireyselboyutunun yanında aynı zamanda toplumsal bir olgu olduğu tespitinden yolaçıkmaktadır. Bu laiklik anlayışı, dini sadece bireyin iç dünyasınahapsetmemekte, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarakgörmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasalsistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşamtarzı devletin müdahalesi dışında ancak, koruması altındadır. Bu anlamdalaiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

135.    Dinler ve inançlar, mensuplarınınyaşam biçimlerini, kimliklerini ve diğer insanlarla ilişkilerini etkiler. Dinve inanç yönünden toplumların çeşitlilik arzettiği, toplumda farklı dinlerin,inançların ya da inançsızlıkların bulunduğu da tarihsel ve sosyolojik birgerçekliktir. Bu nedenle, demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri,toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barışiçinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

136.    Laiklik, devletin din ve inançlarkarşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındakihukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal birilkedir. Laik devlet, resmî bir dine sahip olmayan, din ve inançlar karşısındaeşit mesafede duran, bireylerin dini inançlarını barış içerisinde serbestçeöğrenebilecekleri ve yaşayabilecekleri bir hukuki düzeni tesis eden, din vevicdan hürriyetini güvence altına alan devlettir. Devletle dinin ayrılığı, dinve vicdan hürriyetinin bir gereği olmanın yanında, dinin siyasi müdahalelerdenkorunması ve bağımsızlığını sürdürmesi için de gereklidir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

137.    Farklı dini inançlara sahip olanlarya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır.Nitekim Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre, “Hiçbirzaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebesahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğervatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir.”Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak içingerekli önlemleri almak zorundadır (Bkz.AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012).

138.    Bu anlamda laiklik, devlete negatifve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, devletin bir diniya da inancı resmî olarak benimsememesini ve bireylerin din ve vicdanhürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir.Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engellerikaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bununiçin gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğindevlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24.maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre, Devletin, temel amaç vegörevlerinden biri “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukukdevleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal,ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığınıngelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

139.    Laikliğin vazgeçilmez bir ilke veAnayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 tarihli kararında belirtildiği gibi Türkiye’dedemokratik sistemin korunması açısından gerekli olduğu (Bkz. AYM, E.1989/1, K.1989/12, K.T. 7/3/1989) tartışmakonusu değildir. Bununla birlikte din ve vicdan özgürlüğü de demokratiktoplumların temellerinden biridir ve çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsalgörünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletinmüdahalesi dışında ancak, koruması altında tutarak din ve vicdan özgürlüğününgüvencesi haline gelir (§ 137).

140.    Demokratik ve laik devletin temelamaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin sahip olduklarıinançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşaetmektir (§ 135). Çoğulcu laiklikanlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzlarıbirbirleriyle çatışan insanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlüinancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır.Bu olanaklar değerlendirilmeden çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği toplumsalbirliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitikbir toplum anlayışını doğurur.

141.    Başvurucu laiklik ilkesini kendisininde benimsediğini ve bu ilkeyi tartışma konusu yapma niyetinde olmadığınıbelirtmiştir. Diğer yandan, laiklik gerekçesi meşru olsa bile makul bir temelininbulunması gerekir ve bu kapsamda başvurucunun davranış, tutum ya daeylemlerinin bu ilkeyi ihlal ettiğine dair yeterli kanıt ileri sürülmeli velaiklik gerekçesinin delillendirilmesi gerekmektedir. Delillendirme, AİHM’inkararlarında her zaman uyguladığı bir testtir (bkz. (Kokkinakis/Yunanistan,B. No. 14307/88,25/5/1993, § 49).

142.    Laiklik gerekçesinin makul bir temeliolduğundan bahsedilebilmesi için, başvurucunun dini bir gereklilik olaraktaktığını ileri sürdüğü başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarınamüdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacıbulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklarave düzensizliklere neden olduğunun gösterilebilmesi gerekir. Fakat bu tür biriddia ne Bakanlık tarafından dile getirilmiş ne de Ankara 11. Aile Mahkemesininkararında gösterilmiş değildir.

143.    Bir dinin herhangi bir dışa vurumdavranışının tek anlamının laik devlete dini bir meydan okuma olarak yorumlamakise, bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymakanlamına gelir. Anayasa’da güvence altına alınan herhangi bir hakka yöneliksınırlandırmanın meşru kabul edilebilmesi kaygılar ve varsayımlarla değil,yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyeceknedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir. AİHM’in bu yöndeki içtihadıtemel bir hak ve özgürlüğe bir müdahale yapılması durumunda basit iddialarınyeterli olmadığı, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiğiyönündedir (Smith ve Gray/Birleşik Krallık, B. No. 33985/96 ve 33986/96, 27/9/1999, § 89).Bu sebeple, doğru yargılama ilkesi gereğince bir din veya inancın dışa vurumdavranışının laikliğin çoğulcu anlamına aykırı olduğunu somut delillerlekanıtlamak yükümlülüğü başvurucuya değil, bu gerekçeyle sınırlandırma yapandevlete düşer. Hukuk, “olanı” esas alır ve kuşkuya ve gelecektekiolasılıklara göre karar verilemez.

144.    Son olarak, başörtüsünün “laiklik karşıtı” bir “dini vesiyasal simge” olduğu varsayımının ifade özgürlüğü bağlamındadeğerlendirilmesi, başörtüsü takanların takmayanlar üzerindeki yaratabileceğietkileri değerlendirmemize kolaylık sağlayabilir. AİHM, herkes tarafındanbenimsenmediği ve başkalarını rahatsız edebileceği gerekçesiyle ifadeözgürlüğüne yapılan müdahaleleri hiçbir zaman kabul etmemiştir. Gerçekten de Anayasa’nın26. maddesi bağlamında, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne içerikbakımından bir sınırlama getirilmemiş yalnızca ırkçılık, nefret söylemi, savaşpropagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya teröreylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olanalanlarda Devlet otoritelerinin müdahalelerinde daha geniş bir takdir marjınasahip oldukları kabul edilmiştir (benzer yöndeki bir AİHM kararı için bkz. Gözelve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010 § 56). O halde dinveya inanç temelinde nefrete teşvik olarak nitelendirilebilecek sözlerdüşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında korunabiliyorken (Gündüz/Türkiye,B. No: 35071/97, 4/12/2003 § 40); başörtüsü takarak dinin açıklanmasınınyasaklanabilmesi için de benzer şekilde başkalarının hak ve özgürlüklerindenyararlanmalarını engelleyen çok önemli gerekçelere dayanılması gerekir.

145.    Bu aşamada incelenmesi gereken devletinkullandığı araç ile gerçekleştirmeye teşebbüs ettiği amaç arasında, gerçektenmakul bir orantılılık ilişkisinin ortaya konulup konulmadığıdır. Farklı muamelene kadar ciddi kabul edilirse, devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak içindaha önemli gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddibir ayrımcılık söz konusu olduğunda, genellikle devlete tanınan takdir alanıdaha dar olacaktır.

146.    Anayasa’nın 10. maddesinin birincifıkrasında “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din vemezhep” sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonrafıkranın devamında “benzeri sebeplerle” de ayırım gözetilmeyeceğibelirtilmiştir. Böylece Anayasa koyucu bazı türde farklı muamelelere özel önemvermiş ve ismen saymış, ayrıca aynı fıkrada, “benzeri sebepler”le ayrımyapılamayacağı esası getirilmiş olmakla, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağınınpotansiyel kapsamı sınırlandırılmamıştır. Anayasa’nın ismen saydığı farklımuamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan muamelelerin ancak“çok önemli gerekçeler” ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceğibelirtilmelidir.

147.    Alınan bir önlemin ölçülü sayılabilmesiancak demokrasinin gereği olan çoğulculuğu koruyarak toplumsal çatışma vegerilimleri azaltmanın mümkün olmaması durumunda söz konusu olabilir. Bunun içindevletin öncelikle başkalarının hak ve özgürlüklerini ve çoğulculuğu koruyarakgerilimi kaldırmak için gerekli önlemleri almaya çalışması, bu önlemlerinyeterli gelmemesi durumunda ve somut koşulların gerektirdiği kadarsınırlandırma yapması gerekmektedir. Devletin bu görevini ne ölçüde yerinegetirdiği sorgulanmadan, bu konuda sağlıklı bir karar verilemez.

148.    Somut olayda başvurucuya yöneltilenfarklı muamelenin din özgürlüğü hakkından yararlanma ile ilgili olduğu açıktır.Başvurucunun başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasınaengel olduğuna ilişkin olarak Ankara 11. Aile Mahkemesinin soyutdeğerlendirmesi dışında somut olgular ileri sürülmediği gibi temel bir hak veözgürlüğün sınırlandırılmasından önce çoğulculuğu korumak için hangi önlemlerinalındığı da gösterilmemiştir. Bu durumda başvurucunun başörtülü olarakduruşmalara kabul edilmemesinin ölçülü olduğundan söz edilemez.

149.    Avrupa Konseyi ParlamenterlerAsamblesi’nin 1999 yılında yayımladığı tavsiye kararında devletlerin dinlerarasında hoşgörüyü destekleme, giyim de dâhil olmak üzere dini teamüllerikolaylaştırmak ödevi altında olduğu belirtilmiştir (1396 sayılı TavsiyeKararı, 27/6/1999, § 8). Tavsiye kararına göre bu koruma alanının dışındakalan tek görüş başkalarının hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engelleyenaşırı davranışlardır. O halde bir din veya inancın dışa vurum davranışınayönelik sınırlandırmanın makul olduğunu ileri sürebilmek için o davranışın başkalarınınhak ve özgürlüklerini engellediğinin somut olgulara dayanarak gösterilmesigerekir. Din veya inanca yönelik sınırlandırmaların makul olduğunun gösterilemediğidurumlarda o din ve inancın gereklerini yerine getirmek için başörtüsütaktığını ifade edenler ile diğerlerine yönelik farklı uygulamalar nedeniyleayrımcılık yapılmış olabilir.

150.    Ayrımcılık yasağına ilişkinuluslararası metinlerde devletlerin sadece ayrımcılık yapmaması değil, aynızamanda ayrımcılığı toplumsal hayatın tamamında engellemek için gerekliönlemleri alması beklenmektedir. Nitekim konuyla doğrudan ilgili, BirleşmişMilletler Genel Kurulu’nun 25/11/1981 tarihli Din ve İnanca Dayanan Her TürlüHoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesi Bildirisi’nin 4. maddesindeise “bütün devletler, kişisel, ekonomik, siyasi, sosyal ve kültürel yaşamınher alanında insan haklarının ve temel özgürlüklerinin tanınması, kullanılmasıve bunlardan yararlanılması sırasında din ve inanca dayanan ayrımcılığı önlemekve tasfiye etmek için etkili tedbirler alır” denilmiştir.

151.    Aynı şekilde BM Medeni ve SiyasiHaklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin ayrımcılığa ilişkin 2. maddesindede din veya inanca dayanan ayrımcılığın önlenmesi ödevini devletlereyüklemiştir. Adı geçen Sözleşme’nin 2. maddesi şöyledir:

“1.Bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altındabulunan bütün bireylere ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başkafikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statübakımından hiçbir ayırım gözetmeksizin bu Sözleşme'de tanınan hakları sağlamakve bu haklara saygı göstermekle yükümlüdür.

2.Mevcut mevzuatta ve diğer yasal tedbirlerde henüz düzenleme bulunmayandurumlarda, bu Sözleşme'ye Taraf her Devlet, kendi anayasal kurallarına ve buSözleşme'nin hükümlerine uygun olarak, bu Sözleşme'de tanınan haklarınuygulanmasını sağlamak bakımından gerekli olan yasama ve diğer tedbirlerialmakla yükümlüdür.”

152.    Başvurucu avukatlık yapmaktadır vedaha özel olarak Avukatların mesleki faaliyetlerini yaparlarken herhangi birayrımcılığa uğramalarını engellemek için de uluslar arası anlaşmalar kabuledilmiştir. 7/9/1990 tarihinde kabul edilen BMAvukatların Rolüne Dair Temel Prensipler (HavanaKuralları)’nın 23. maddesinde “Avukatlar, diğer vatandaşlar gibi ifade,inanç, örgütlenme ve toplanma özgürlüğüne sahiptir” denilmiştir. Aynıbildirgenin 10. maddesinde ise devletlere, avukatların da diğer vatandaşlargibi inançlarından dolayı ayrımcılığa maruz bırakılmaması ödeviniyüklemektedir:

“Hükümetleriavukatların meslek örgütleri ve öğretim kurumları, hukuk mesleğine girişte vemesleğin icrası dışında bir kimseye karsı ırk, renk, cinsiyet etnik köken din,siyasal veya başka bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum,ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmamasınısağlar...”

153.    Somut olayda, başvurucunun diniinançlarının bir gereği olarak kullandığı başörtüsü ile duruşmalarakatılmasının engellenmesinde makul ve nesnel bir temel gösterilmediği gibibaşvurucunun taktığı başörtüsünün başkalarının hak ve özgürlükleriniyararlanmalarına engel ve toplumsal çatışma ve gerilimlerin kaynağı olduğuyönünde hiçbir iddia ve somut olgulara dayalı veri de ortaya konulabilmişdeğildir. Sonuç olarak, başörtülü bir avukat, duruşmalara girmesininengellenmesi suretiyle başörtüsü takmayanlara göre dezavantajlı durumadüşürülmüştür.

154.    Bu gerekçelerle, Anayasa’nın 24.maddesiyle birlikte ele alınan Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

c. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

155.    Başvurucu, 50.000,00 TL manevitazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

156.    Adalet Bakanlığı görüşünde,başvurucunun tazminat talebine ilişkin görüş bildirilmemiştir.

157.    6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespitedilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarınıortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeyegönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerdebaşvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılmasıyolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

158.    Mevcut başvuruda müdahaleninkanuniliği şartının sağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ve başörtülübayan avukatların başörtülü olmayanlara göre dezavantajlı duruma düşürülmesinedeniyle Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla,ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgili Mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi gerekir.

159.    Başvurucu tarafından manevi tazminattalebinde bulunulmuş olmakla beraber, kararın gereğinin yerine getirilmesi içindosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin başvurucununihlal iddiası açısından yeterli bir tazmin oluşturduğu anlaşıldığından,başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

160.    Başvurucu tarafından yapılan vedosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 206,10 harç ve 1.500,00 TL vekâletücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesinekarar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvurucunun,

Savunma hakkının ve mahkemeye erişim hakkının ihlaledildiği yönündeki iddialarının “kişi yönünden yetkisizlik” nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasınınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasınınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

OY BİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdanhürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyu,

Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılıkyasağının İHLAL EDİLDİĞİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ınkarşıoyları

ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. İhlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için dosyanın ilgiliMahkemesine gönderilmesine,

D. Başvurucunun manevi tazminata ilişkin talebinin REDDİNE,

E. Başvurucu tarafından yapılan 206,10 TL harç ve 1.500,00 TLvekâlet ücretinden oluşan toplam 1.706,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYAÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığınabaşvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olmasıhalinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre içinyasal faiz uygulanmasına,

25/6/2014 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuruların incelenmesinde Avrupa İnsan HaklarıMahkemesince (AİHM) kabul edilen ve Anayasa Mahkemesinin de 23.9.2012tarihinden bu yana AİHM ölçütleri doğrultusunda istikrar kazanan içtihatlarındabenimsenen sistem, temel hak ve özgürlüklerden birinin ihlal edildiğisaptandığında, ihlale ve ihlalin giderimine ilişkin hüküm tesis etmek ve ayrıcaayrımcılık yasağının (eşitlik ilkesinin) ihlaline ilişkin bir inceleme yapmamakşeklindedir.

2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 14. maddesinde yeralan Ayrımcılık Yasağı ve bunun Anayasamızdaki karşılığı olan 10. maddeninKanun Önünde Eşitlik ilkesi, her somut olayda başvurucu yönünden ayrı bir temelhak incelemesine konu olamaz. Aksi halde her ihlal kararında, başvurucunun aynızamanda toplumda aynı temel hak veya özgürlükten yararlanan diğer bireyleregöre farklı bir muameleye tabi tutulduğuna ve dolayısıyla ayrımcılık yasağınınihlal edildiğine de hükmetmek gerekir ki, böyle bir uygulama esasen AİHS veAnayasanın ayrımcılık yasağına ilişkin maddelerinin soyut ve ilkeselniteliğiyle bağdaşmaz.

 3. Olayda başvurucuya yapılan engellemede, meslek kuralları ileAİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatları gerekçe gösterilmiştir. Oysa aynı dönemdeDanıştay kararı üzerine, başörtülü kimi avukatların duruşmalara girebildikleribilinmektedir. Dolayısıyla, başvurucunun maruz kaldığı temel hak ihlali,mevzuatın ve farklı yargı kararlarının mahkemece yorumlanmasındaki takdirhakkının kullanımından kaynaklanmıştır.

 4. Anayasa Mahkemesince başvurucunun iddiaları, kanuni dayanak,demokratik bir toplumda zorunluluk ve ölçülülük noktasından değerlendirilerek,Anayasa’nın 24. maddesindeki temel hakkın ihlal edildiğine karar verilmiştir.Kararın bu bölümüne tamamen katılmaktayım. Öte yandan, bu ihlal tespiti,başvuruya ilişkin özel durum için geçerli olup, diğer bütün kıyafetler gibi,dini kıyafet veya sembollere her hal ve şart altında ve her ortamda mutlak birserbesti tanınması gerektiği anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesinin E: 2008/16,K: 2008/116 sayılı kararında ve karar gerekçesinde yollamada bulunulan AİHMkararlarında ayrıntılarıyla açıklanan, kamu düzeninin ve başkalarınıninançlarının korunmasını teminen dine ilişkin ritüel ve simgelerin yeri veşekli konusunda, kanunla ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmakkaydıyla, bazı sınırlamalar öngörülebileceği şeklindeki değerlendirmelergeçerliliğini korumaktadır.

 5. Bu nedenle başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelikihlalin giderimi ile doğrudan ilgisi bulunmayan “ayrımcılık yasağı”açısından, karar gerekçesinde yapılan değerlendirmelere katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

 Osman Alifeyyaz PAKSÜT

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak çalıştığını,bir duruşmaya başörtülü olarak katılması nedeniyle hakimin duruşmanınyapılmayacağını belirterek müvekkiline kendisini bir başka avukatla temsilettirmesi için süre vermesi ve duruşmayı ertelemesinin din ve vicdan özgürlüğü,savunma hakkı ve mahkemeye erişim hakkı, çalışma hakkı ve ayırımcılık yasağınaaykırılık oluşturduğu iddiası ile başvurmuştur.

 2. Başvurucunun kamusal nitelikte bir görevi yürütmekte olduğugözetildiğinde, Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 günlü E.1989-1 K.1989-12 sayılı,9.4.1991 günlü E.1990-36 K.1991-8 sayılı, 5.6.2008 günlü E.2008-16 K.2008-116sayılı kararlarında belirtildiği üzere kamu düzeni bakımından Anayasa’nın 24.maddesinde belirtilen din ve vicdan hürriyeti ve 10. maddesinde belirtilenkanun önünde eşitlik ilkesine göre bir hak ihlali bulunmadığı düşüncesiyle aksiyöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

 

 

Full & Egal Universal Law Academy