TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
TUĞBA ÇETİNKAYA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/17932)
Karar Tarihi: 14/10/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Hicabi DURSUN
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Tuğba ÇETİNKAYA
Vekili
:
Av. Zübeyir ÇETİNKAYA
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun barolevhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 4/6/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Konu ve kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle2019/4703 numaralı başvuru dosyasının 2018/17932 numaralı başvuru dosyası ilebirleştirilmesine, incelemenin 2018/17932 numaralı başvuru dosyası üzerindenyürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
8. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyandabulunmamıştır.
III. OLAY VEOLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
A. OlağanüstüHâl Sürecinde Uygulanan Tedbirler
10. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasındauzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı TerörÖrgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilenterör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbeteşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelindeilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirlerAnayasa Mahkemesininönceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (AydınYavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza GenelKurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).
11. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerininuygulanmasına da karar verilmiş, bu konuda genel ve soyut normlar ihdasedilmiştir. Örneğin 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KanunHükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. maddesinde, millî güvenliğetehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatıolan hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kuruluncameslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına kararverileceği hüküm altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerineilişkin detaylı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).
12. Yine 667 sayılı OHAL KHK'sının 4. maddesinde, kamugörevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibiunvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakamve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfatve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarıdüzenlenmiştir.
13. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, AvrupaKonseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS,Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve SiyasiHaklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıyaalma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasınailişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş MilletlerGenel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).
B. BaşvurucununBaro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç
14. Başvurucu, 2008 yılında hukuk fakültesini bitirmiş,hâkim ve savcı adayı olarak kamudaki görevine başlamıştır.
15. Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) Genel Kurulunun17/3/2017 tarihli kararıyla, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihtehâkim olarak görev yapan başvurucunun millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespitedilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğudeğerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun meslekte kalmasının uygunolmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Söz konusu kararakarşı yapılan yeniden inceleme talebi de aynı Makamın 4/5/2017 tarihlikararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.
16. Hâkimlik ve savcılık mesleğinden ihraç edilmesininardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle KütahyaBarosuna (Baro) başvurmuştur. Başvurucunun talebi, 667 sayılı OHAL KHK'sıgereğince başvurucunun bir daha kamu hizmeti yapamayacağı gerekçesiyle BaroYönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
17. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığınıileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itirazetmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasınıtalep etmiştir.
18. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığıve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olaraknitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 4/11/2017 tarihinde itirazın kabulüne veBaro Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararının kaldırılmasına kararvermiştir.
19. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafındanyerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 11/10/2017 tarihinde TBB'ye gerigönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde;
i. HSK tarafından meslekten çıkarılan başvuru hakkındaİstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY'ye üye olmasuçu kapsamında soruşturma başlatıldığı ve HSK'da şikâyet dosyasının bulunduğubelirtilmiştir.
ii. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun5. maddesinde avukatlığa engel olan suç tiplerinin sayıldığı, aynı düzenlemeyegöre söz konusu suçlardan kovuşturma altına olanların avukatlığa alınmaisteklerinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerektiği, bu kapsamdakiavukatlığa engel hâli bulunan başvurucunun baro levhasına yazılmasına kararverilmesinin yerinde görülmediği ifade edilmiştir.
iii. Ayrıca 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2., 38. ve57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapankişilerden sayıldığı vurgulanmıştır.
iv. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasınınzorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa edenserbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir.
v. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin enyoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğubelirtilmiştir. Kararda; 667 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınantedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği veavukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiğihususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisiolarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır.Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörlemücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilininbir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.
vi. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idarehukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasınınmemur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağıve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahipyargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğibelirtilmiştir.
20. TBB Yönetim Kurulu, 4/11/2017 tarihli kararıyla,önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebininkabulüne karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde; başvurucununBaşsavcılık tarafından soruşturulduğu, henüz soruşturma kapsamında olan bir suçnedeniyle 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin uygulanamayacağı ve Bakanlığıngeri gönderme kararının usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.
21. Kararın kesinleşmesi üzerine 13/12/2017 tarihinde antiçen başvurucunun ismi baro levhasına yazılmıştır.
22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 30/11/2017 tarihindeiptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara 13.İdare Mahkemesi (Mahkeme) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde;
i. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçukapsamında Başsavcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü ve HSK'da şikâyetdosyasının bulunduğu belirtilerek bu durumun 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesigereğince avukatlığa engel hâl oluşturduğu iddia edilmiştir.
ii. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalardabulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasındagerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden vekamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegalfaaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleriile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığıve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekildemücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır.
iii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerinsadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilenbüyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbe teşebbüsününakabinde Devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyetideğerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHALKHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.
iv. Bu kapsamda yürürlüğe giren 667 sayılı OHAL KHK'sının4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamugörevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğininhükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevindençıkarma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığındauygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğekarşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.
v. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlıkmesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygunolarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hakve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanmasıbakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bubağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına,yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçetemsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.
vi. 1136 sayılı Kanun'un 1. maddesinde avukatlıkmesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un 2. maddesindeyer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasınadayandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamuhizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 6.maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
vii. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idarehukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılankişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamugörevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamugörevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifadeedilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesigerektiği ileri sürülmüştür.
viii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararınayer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak ikiyönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetininen yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğubelirtilmiştir. 667 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamugörevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğineilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmetiniteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifaettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade edilmiştir.Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarakçalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmayacağıve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.
ix. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukukuesaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memurve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukukdevletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargınınkurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceğivurgulanmıştır. Bu nedenlerle 667 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraçedilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığıve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabetbulunmadığı ileri sürülmüştür.
23. Davalı TBB tarafından sunulan 25/1/2018 tarihli cevapdilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesineilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu vedavanın reddine karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir. Cevap dilekçesinde;
i. Başvurucu hakkında bir ceza soruşturmasının bulunduğuancak kovuşturma aşamasına geçildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgeninbulunmadığı, bu nedenle 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen koşulların oluşmadığıbelirtilmiştir.
ii. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veyaişlem yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkısunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifaettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayanve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların isekamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir.
iii. Kamu görevi kavramı; yasama ve yargı faaliyetlerininyanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi içindevlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukukukurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtanetkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletinikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceğietkinlikler şeklinde açıklanmıştır.
iv. Serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamuhizmeti olduğu yasalarca kabul edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluştaçalışmadıkları sürece kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği ifadeedilmiştir.
v. Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamugörevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarınınözel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığıyönünde Bakanlığın uygulamasına zıt bir görüş bildirildiği belirtilmiştir.
vi. Ayrıca yürütmenin durdurulması için gerekli olankoşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiğiileri sürülmüştür.
24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.
25. Mahkeme, 31/1/2018 tarihli kararıyla koşullarıoluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinindurdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu kararın gerekçesinde;
i. Başvurucunun 667 sayılı OHAL KHK'sına dayalı olarakkamu görevinden çıkarıldığı, başvurucu hakkında devam eden bir soruşturmanınbulunduğu, bu nedenlerle baro levhasına yazılma talebinin soruşturma sonucunakadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağı,dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.
ii. Ayrıca avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması vetaşıdığı önem dikkate alındığında, dava konusu işlemin uygulanması hâlindetelafisi güç ya da imkânsız zararlar doğabileceğinin açık olduğubelirtilmiştir.
26. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölgeİdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/4/2018tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, yürütmenindurdurulması kararının verilebilmesi için gerekli olan iki koşulun birliktegerçekleşmediği ifade edilmiştir.
27. Mahkeme, 4/5/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde 31/1/2018 tarihindeverilen yürütmenin durdurulması kararında yer alan gerekçeler tekraredilmiştir.
28. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinafkanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, 8/11/2018 tarihli kararıyladavalı TBB'nin istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararıngerekçesinde avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılankişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veyadolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılankişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanınıkullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir.
29. Nihai karar 16/9/2019 tarihinde öğrenilmiştir.
30. Başvurucu, yargılama devam ederken 4/6/2018 tarihindebireysel başvuruda bulunmuştur.
C. BaşvurucuHakkındaki Ceza Soruşturmasına İlişkin Süreç
31. Başvurucu hakkında terör örgütü üyesi olma suçukapsamında yürütülen soruşturmada, başvurucunun FETÖ/PDY ile ilgisini veiltisakını ortaya koyacak bilgi, belge ve delilin bulunmadığı gerekçesiyleGaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına kararverilmiştir.
IV. İLGİLİHUKUK
32. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.
33. 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler, 18/10/2016tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkinKanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ilekanunlaşmıştır.
V. İNCELEME VEGEREKÇE
34. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli YardımTalebi Yönünden
35. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarınıkarşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.
36. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No:2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçiminiönemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksunolduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardımtalebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Başvuruyuİnceleme Usulü
37. İlkeleri Anayasa Mahkemesinin Tamer Mahmutoğlu(aynı kararda bkz. §§ 86-91) kararında açılandığı üzere başvuruyu incelemeusulünün Anayasa’nın OHAL dönemi için öngördüğü denetim rejimine tabiolabilmesi için tedbirin OHAL ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerinbertaraf edilmesine yönelik olması ve OHAL süresiyle sınırlı olarak uygulanmasıgerekir. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir tedbiri konu edinenbireysel başvurunun incelenmesinde OHAL dönemlerinde Anayasa’nın temel hak veözgürlüklerin kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15.maddesi esas alınabilir.
38. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açıktır. Ziradevlet bu tedbirle FETÖ/PDY ile irtibatlı ya da iltisaklı olanların kamuhizmetine girişini engellemeye çalışmaktadır. Ancak somut olaydaki tedbir OHALdöneminin sona ermesinin akabinde uygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresiniaştığı durumlara ilişkin yapılacak incelemelerde ise Anayasa’nın 15. maddesidikkate alınamaz. Bu durumda somut başvuru, Anayasa’nın ilgili hükümleri ileolağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temelöneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir. Diğer bir deyişleAnayasa'nın 15. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvencerejimi mevcut başvuru koşullarında dikkate alınmayacaktır.
C. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucu;
i. Hakkında yeterli araştırmalar yapılmadan hâkimlikmesleğinden çıkarıldığını ve akabinde hukuka aykırı bir süreç işletilerekavukatlık yapma hakkından yoksun bırakıldığını ifade etmiştir.
ii. Derece mahkemelerince hakkında verilen kararınkamudan çıkarılma işlemine dayandırıldığını, yargılama sürecinin masumiyetkarinesine aykırı şekilde tamamlandığını, iddialarının dikkate alınmadığını veön yargılara dayalı olarak hukuka aykırı şekilde kararlar verildiğini ilerisürmüştür.
iii. Serbest şekilde icra edilebilen avukatlığın devletmemuriyeti anlamında kamu hizmeti teşkil etmediği, OHAL KHK'larının serbestavukatlık faaliyetinde bulunulmasını yasaklamadığını ve kendisiyle aynımahiyette olan hekimlerin böyle bir yasaklamayla karşılaşmadığını iddiaetmiştir.
iv. Verilen karar nedeniyle sosyal çevresinde suçlumuamelesi gördüğünü, diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme imkânınınelinden alındığını, uzun yıllar eğitimini aldığı mesleğini yerine getirememesinedeniyle yetkinliğinin azaldığını, yaşamını kazanma ve ailesinin geçiminisağlama konusunda önüne büyük bir engel konulduğunu belirten başvurucu bugerekçelerle özel hayata saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, masumiyetkarinesinin, etkili başvuru hakkının ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğiniileri sürmüştür.
40. Bakanlık görüşünde, şu hususların dikkate alınmasıgerektiği ileri sürülmüştür:
i. OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevindençıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulananyaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşıfaaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir.
ii. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarındanolan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunların veanlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukukkurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerininkorunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal birönem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamuhizmeti olarak tanımlanmıştır.
iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasızorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göreçalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce yerinegetirilir. Diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olaraknitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa edenserbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir.
iv. OHAL KHK'ları, demokratik hukuk devletine karşısadece tehdit oluşturmakla kalmayan, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsündebulunmak suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşıbüyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyetideğerlendirilen kamu görevlilerinin devlet kurumlarından hızlı bir şekildearındırılması amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin,avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak veyetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerekbir daha "kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmaksuretiyle idare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarakçalışamamak" şeklinde değerlendirilmesi OHAL KHK'larının amacıylabağdaşmayacaktır. Ayrıca bu durum avukatlık mesleğinin itibarını dazedeleyecektir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygı hakkına birmüdahalede bulunulduğu kabul edilse dahi söz konusu müdahalenin yasaylaöngörüldüğü ve demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olduğudüşünülmektedir.
2. Değerlendirme
41. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."
42. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
43. Başvurucunun iddialarının, baro levhasına yazılmatalebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın İdareMahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasınınengellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerin mesleki hayatlarınınonların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatınayönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerindeözel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikteöncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).
44. Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması veyapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayatasaygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
a. UygulanabilirlikYönünden
45. Anayasa Mahkemesi, önceki birçok kararında özelhayata saygı hakkının kişinin çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkınıiçerdiğini, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi güvence altına aldığını ve kişilerinmesleki hayatlarının özel hayatlarıyla sıkı bir ilişki içinde olduğunuvurgulamıştır (K.Ş., B. No: 2013/1614, 3/4/2014, § 36; Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 37; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666,10/12/2015 § 62; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 31; Ö.Ç.;B. No: 2014/8203, 21/9/2016, § 50; Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433,13/10/2016, § 27; E.G. [GK], B. No: 2014/12428, 13/10/2016, § 34).
46. Anayasa Mahkemesi yakın tarihte açıkladığı TamerMahmutoğlu kararında özel hayata ilişkin hususların kişinin mesleği ileilgili tasarruflara esas alındığı durumlarda özel hayata saygı hakkının uygulanabilirolduğuna ve özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanılmaksızın meslekihayata yönelen müdahalelerin özel hayata saygı hakkı kapsamındadeğerlendirilebilmesi gerekli olan koşulların neler olduğuna ilişkin detaylıdeğerlendirmelerde bulunmuştur (Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-90).
47. Öncelikle belirtilmelidir ki başvurucunun serbestavukatlık faaliyetinde bulunmasının engellenmesine yönelik müdahale özel hayatasaygı hakkının otomatik olarak uygulanabilirliğini sağlamaz. Özel hayata saygıhakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılabilmesi için belirtilenkararlarda açıklanan kriterler kapsamında somut olayın değerlendirilmesi gerekir.
48. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânınıönemli ölçüde zayıflatmasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısındanciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı değerlendirilmektedir. Bu durumda sonucadayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamındaincelenebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
b. KabulEdilebilirlik Yönünden
49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. EsasYönünden
50. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).
51. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).
(i) MüdahaleninVarlığı
52. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusukararın Bölge İdare Mahkemesinin 8/11/2018 tarihli kararıyla kesinleşmesi ve busuretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucununözel hayata saygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
(ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
53. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 20. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak veancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
54. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme,Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük koşullarını sağlayıp sağlamadığınınbelirlenmesi gerekir. Bu bakımdan öncelikle müdahalenin kanuni dayanağınınbulunup bulunmadığı incelenmelidir.
(1) Genelİlkeler
55. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
56. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).
57. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).
58. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarınamüdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından biröngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
59. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).
60. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerinOlaya Uygulanması
61. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilenkararlardan kaynaklanan müdahalede, 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Başvuruya konu süreçte verilennihai kararda avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılankişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veyadolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılankişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanınıkullanmasına imkân bulunmadığı ifade edilmiştir.
62. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanakolarak kabul edilen 667 sayılı OHAL KHK'sı, 6749 sayılı Kanun ile 18/10/2016tarihinde kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyleözel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şekli anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilikölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıcakanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesigerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
63. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukatunvanını uzman sıfatıyla yerine getirdiği kamu görevi dolayısıyla elde etmediği,kamu görevine girmeden önce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında,kamu hizmetine girişi yasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanınınyeniden kullanılmasına ve serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğinisöyleyebilmek güçtür. Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilirolduğu konusunda derece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 111).
64. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen667 sayılı OHAL KHK'sında ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 6749 sayılıKanun'da, kamu görevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamuhizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarakgörevlendirilemezler" şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derecemahkemelerinin dava konusu işlemi hukuka aykırı bulmalarının temelgerekçelerinden birinin bu düzenlemeye dayandığı anlaşılmaktadır. Derecemahkemelerine göre, kamu hizmeti yönü güçlendirilen avukatlık mesleği idarehukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbest mesleklerden önemli ve farklıbir konuma taşındığından söz konusu düzenlemelere göre başvurucunun barolevhasına yazılması mümkün değildir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).
65. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).
66. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunupbulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğu açık olanavukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
67. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
68. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
69. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdamedilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerinkeyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemezbir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun barolevhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanunidayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
70. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
71. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.
d. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Esasinceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğinekarar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal birmahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak içinyeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
73. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
74. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
75. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
76. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).
77. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
78. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.
79. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
80. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâletücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesigerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
D. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3463, K.2018/930) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.