Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - TUĞRUL DEMİR Başvurusuna İlişkin Karar - 11/9/2019

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Hicabi DURSUN

Kadir ÖZKAYA

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Engin GÜNDÜZ

Başvurucu

:

Tuğrul DEMİR

Vekili

:

Av. Kadir GÜNDOĞAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, nakdi tazminat isteminin reddi işleminin iptaliistemiyle açılan davada hukuka aykırı karar verilmesi ve hükme dayanak alınanbilirkişi raporunun tebliğ edilmemesi nedenleriyle adil yargılanma hakkınınihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esasincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığınagönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetleşöyledir:

7. Başvurucu Bolu 2. Komando Tugay Komutanlığı emrinde uzmançavuş olarak görev yapmakta iken Hakkari/Şemdinlibölgesinde icra edilen operasyonda görev almıştır. 29/7/2012 tarihindenişancısı olduğu roketatar ile ateş etmesi sonrasında kulağında şiddetli ağrı,yanma ve işitme kaybı meydana geldiğini üstlerine bildirmiştir. Olaydan ikihafta sonra 12/8/2012 tarihinde düzenlenen tutanağa göre başvurucuya ilkmüdahalenin mevzide yapıldığı ve ilaç tedavisi uygulandığı, çatışmaların şiddetligeçmesi nedeniyle operasyon bölgesine helikopter gönderilemediği, başvurucununtedavisine ancak olaydan beş gün sonra intikal ettirildiği Şemdinli merkezindekonuşlu tabur revirinde başlandığı anlaşılmıştır.

8. Başvurucu 3/8/2012 tarihinde Van Asker Hastanesine sevkedilmiş, buradan da akustik travma şüphesiyle ileri tetkik ve tedavi amacıylaGülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Kulak Burun Boğaz (KBB) Polikliniğine sevkedilmiştir. KBB Polikliniğinin konsültasyon talebi üzerine Psikiyatri Polikliniğincedüzenlenen 9/8/2012 tarihli raporla başvurucuya on gün istirahat verilmiştir.Sürenin bitimiyle görevine dönen başvurucu ağrılarının devam etmesi nedeniylebaşvurduğu Van Asker Hastanesi tarafından 3/9/2012 tarihinde Van Yüzüncü YılÜniversitesi Tıp Fakültesi (YYÜTF) Hastanesine sevk edilmiştir. Uygulanantedaviden fayda görülmemesi üzerine başvurucu 25/9/2012 tarihinde tekrarGATA'ya sevk edilmiş, sağ kulakta akıntı, işitme kaybı ve ağrı şikâyetleriyleyatışı yapılmış, tedavisinin ardından 4/10/2012 tarihinde sağ eksternal otit tanısıyla bir aylık hava değişimi iletaburcu edilmiştir. 5/11/2012 tarihinde GATA'da yeniden muayene olan başvurucurahatsızlığının geçmemesi üzerine müracaat ettiği YYÜTF Hastanesince bu kezHacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi (HÜTF) Hastanesine sevk edilmiş, buradaişitme kaybı tanısıyla 14/12/2012 tarihinde ameliyat olmuştur.

9. Başvurucunun tedavi sürecinde GATA tarafından düzenlenen11/2/2013 tarihli hasta tedavi kararında dışkulak yolu kazanılmış stenozu tanısı konularakaltı ay sonra kontrol muayenesi önerilmiştir. 16/7/2013 tarihli tedavikararında ise aynı tanı tekrarlanarak orta dereceli işitme kaybı bulunduğu,askerliğe elverişli olmakla birlikte işitme hassasiyeti gerektiren görevverilmemesinin uygun görüldüğü belirtilmiştir.

10. Başvurucu 26/7/2013 tarihli dilekçesi ile 3/11/1980 tarihlive 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarıncatazminat ödenmesi istemiyle Millî Savunma Bakanlığına (Bakanlık) başvurudabulunmuştur.

11. Başvurucu Bakanlık tarafından başvurusuna cevapverilmediğini belirterek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) nakdi tazminatödenmemesi işleminin iptali talebiyle 8/11/2013 tarihinde dava açmıştır. Davadilekçesinde, kadrosu nişancı yardımcısı olmasına rağmen operasyonda roketatarnişancısı olarak görev yaptığını, iç güvenlik ve asayişin korunması görevisırasında ve görevin etkisiyle sağ kulağında işitme kaybına maruz kaldığını,GATA'ya ilk sevkinde detaylı bir muayene yapılmadığını, geçici tedaviler sonucurahatsızlığının ilerlediğini ileri sürmüştür.

12. Başvurucunun 3/10/2013 tarihinde GATA'da yapılanmuayenesinde normal muayene bulgularının mevcut olduğu belirtilmiş, 9/12/2013tarihli konsültasyon raporunda ise durumunun iddia edilen olayla ilişkili olmaihtimalinin düşük olduğu, hakkındaki net kararın ilk muayene olduğu YYÜTFHastanesi ile ameliyat olduğu HÜTF Hastanesi tarafından verilmesinin uygunolduğu ifade edilmiştir.

13. AYİM Başsavcılığı uyuşmazlığa dair düşüncesinde,başvurucunun iç güvenlik operasyonu esnasında roketatar atışı sonundayaralandığı yönündeki beyanına davalı idareden bir itiraz gelmediğini, MevkiAsker Hastanesinin 16/7/2013 tarihli raporunda orta dereceli işitme kaybınınmevcut olduğuna karar verildiğini dikkate sunmuştur. Bu itibarla olayın 2330sayılı Kanun kapsamında nakdi tazminat ödenmesini gerektirir mahiyette olduğugerekçesiyle aksi yönde tesis edilen işlemin iptali gerektiğini belirtmiştir.

14. Dava süreci devam ederken Bakanlık Nakdi Tazminat Komisyonu3/4/2014 tarihli kararıyla; başvurucunun yaralanması olayının 2330 sayılıKanun'da belirtilen görevlerden kaynaklanmaması sebebiyle durumunun Kanunkapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varmış, başvurucuya nakdi tazminatödenmemesine karar vermiştir.

15. AYİM 3. Dairesi yaptığı yargılamada GATA'dan, başvurucununmuayenesinin yapılmasını ve işitme kaybı bulunup bulunmadığı, işitme kaybınınhangi sınırlarda olduğu, kulakta araz meydana gelip gelmediği, teşhis edilenrahatsızlıklarının etkenlerinin neler olduğu, rahatsızlığın roket patlamasınabağlı olup olmadığı hususlarında sağlık kurulu raporu düzenlemesini talepetmiştir.

16. GATA yaptığı muayene sonucu düzenlediği 9/7/2014 tarihliraporda, sağ dış kulak yolu stenozu + sağ kulak orta düzeyde iletim tipi işitme kaybıtanısına yer vermiştir. Ayrıca raporda, rahatsızlığın kronik dış kulak yoluenfeksiyonu, travması, doğumsal nedenler gibi birçok nedene bağlı olabileceği,akustik travmanın (sese bağlı gürültü travması) beklenen bir etyolojik neden olmadığı, akustik travma sonrası sıklıkla sensörinöral tip (sinirsel ve algısal tip) işitme kaybıbeklendiği, mevcut işitme kaybı ve dış kulak yolu stenozununkonu ile ilişkili olma ihtimalinin düşük olduğu belirtilmiştir. GATA, arayagirmiş olabilecek diğer etmenlerin, dış kulak yolu enfeksiyonu, dış kulakyolunda yabancı cisim, bireysel faktörler gibi faktörlerin tespiti için ilkmüracaat yeri olan Van Asker Hastanesi ve YYÜTF Hastanesinin bulgu ve kayıtlarıeşliğinde tıbbi kanaat bildirilmesinin uygun olduğunu ifade etmiştir.

17. AYİM, GATA'nın talebi doğrultusunda Van Asker Hastanesi veYYÜTF Hastanesinden başvurucunun tıbbi kayıt ve tetkik sonuçlarını temin ederekGATA'dan ikinci kez sağlık kurulu raporu düzenlemesini istemiştir.

18. GATA tarafından başvurucu yeniden muayene edilerekdüzenlenen 22/1/2015 tarihli raporda; sağ dış kulak yolu kemik kanalınınbaşlangıcında kanalı tam olarak kapatan sert kıvamlı yabancı cisimle uyumlulezyon izlendiği, bu nedenle kanalın medialinde kalanbölümün ve kulak zarının değerlendirilemediği belirtilmiştir. Raporda ayrıca,yabancı cisim çıkartıldıktan sonra işitme testi yapılarak karar verilebileceğianlatılmasına rağmen başvurucunun bu girişime rıza göstermediği, dolayısıylahakkında bir karar verilemediği ifade edilmiştir.

19. AYİM 13/2/2015 tarihli kararı ile davayı reddetmiştir. Karargerekçesinde, GATA Sağlık Kurulunun düzenlediği raporda yazılı açıklamalar esasalınmıştır. Buna göre dış kulak yolu stenozu rahatsızlığı ve orta düzeyde işitmekaybının sebepleri arasında enfeksiyon, devamlı kulak karıştırılması, doğumsalnedenlerin bulunduğu, sese bağlı gürültü travması sonrasında sensörinöraltip işitme kaybı meydana gelmesinin beklendiği, başvurucunun rahatsızlığınınise dış kulak yolu stenozunabağlı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, zayıf ihtimal de olsa yanında roketatarpatlaması nedeniyle rahatsızlığın oluşup oluşmadığının tespiti için kulaktakiyabancı cismin çıkarılması gerektiği, başvurucunun cismin çıkarılmasına yönelikgirişimi kabul etmediği, dolayısıyla soyut iddia dışında bir bilgi ve belgeyeulaşılamadığından işlemde hukuka aykırılık görülmediği ifade edilmiştir.

20. Başvurucu; 22/1/2015 tarihli raporun tarafına tebliğedilmediğini, raporun objektif değerlendirmeler içermediğini, birçok kez sevkedildiği halde sonuç alamadığından GATA'ya güvenmediğini, kulağında herhangibir cisim bulunmadığını, üniversite hastanesinden rapor alınması gerektiğinibelirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

21. AYİM Başsavcılığı talep hakkındaki düşüncesinde, HÜTFHastanesi kayıtlarının bilirkişi incelemesine dâhil edilmemesi ve raporunbaşvurucuya tebliğ edilmemesinin eksiklik olduğunu, rahatsızlığın roketataratışından kaynaklanma ihtimalinin mevcut olduğunu, bilirkişi raporunda buhususun aksinin ortaya konulamadığını belirtmiştir. Başsavcılık bu nedenlerletalebin kabulü ile önceki düşünceleri doğrultusunda işlemin iptaline kararverilmesi gerektiğini bildirmiştir.

22. AYİM 28/5/2015 tarihli kararıyla karar düzeltme isteminireddetmiştir. Karar gerekçesinde, başvurucunun yanında roketatar patlamışolmasının işitme kaybının bu patlamadan meydana geldiğini kanıtlamaya yeterliolmadığı, bu hususun tıbbi verilerle hekim tarafından tespit edilebileceğibelirtilmiştir. Ayrıca, GATA'nın rahatsızlığın etkenleri hakkında açıklama veayrıntılı inceleme yaptığı, başvurucunun kulağındaki cismin çıkartılmasına rızagöstermemesi nedeniyle mevcut belgelere göre karar verildiği, raporun ilme vefenne aykırı olduğuna ilişkin somut bir veri ortaya konulmaması nedeniyle raporaitibar edildiği, yeni bir hastaneye sevkine gerek görülmediği açıklanmıştır.

23. Başvurucu nihai kararı 19/6/2015 tarihinde tebellüğetmesinin ardından 10/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. AYİM'deki yargılama devam ederkenbaşvurucu hakkında, emre itaatsizlikte ısrar iddiasıyla suç dosyasıhazırlanmıştır. Dosyada başvurucunun, verilen emirlere rağmen atışlardakullanılmak üzere aldırılan kulak tıkacını operasyon günü yanına almadığı vekullanmadığı, roketatarla atış yaptığı sırada rahatsızlandığı belirtilmiştir.Dosyayı inceleyen Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı4/12/2014 tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.Kararda, şüpheliye tebliğ edildiği belirtilen emir hükümlerinin ikaz özelliğitaşıdığı, hareket tarzını düzenlediği ve tedbir mahiyetinde olduğu, doğrudanbir askerî vazifenin veya hizmetin yapılmasına veya yapılmamasına yönelikolmadığı, ayrıca şüphelinin suç kastıyla hareket ettiğine dair delil eldeedilemediği belirtilmiştir.

25. Diğer taraftan başvurucu, yaralanma olayı nedeniyle uğradığımaddi ve manevi zararların genel hükümlere göre tazmini istemiyle 8/11/2013tarihinde Bakanlığa karşı AYİM'de ayrı bir davaaçmıştır. Davanın devamı sırasında AYİM'inkaldırılması nedeniyle Ankara İdare Mahkemesine gönderilen dosyada Van İdareMahkemesinin yetkili olduğuna karar verilmiştir. Dosyada bilirkişi incelemesiyaptırılmasına karar verilerek başvurucuda meydana gelen işitme kaybınınbünyesel bir durumdan veya hastalıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı,rahatsızlığın oluşumunda roket atışının ya da genel olarak askerlik görevininsebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında Adli Tıp KurumuBaşkanlığından rapor düzenlemesi istenmiştir. Bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi üzerinden mahkeme dosyasındayapılan araştırmada bilirkişi raporunun henüz düzenlenmediği tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 2330 sayılı Kanun 'un 1. maddesi şöyledir:

"Bu kanunun amacı; barışta güven veasayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle, trafik ve yol güvenliğiniveya tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakillerini sağlamakla görevli olanların;Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığıve Emniyet Teşkilatında bulunan patlayıcı maddelerin incelenmesi, muhafazası,nakli, imha edilmesi ve zararsız hâle getirilmesi işlemlerindegörevlendirilenlerin bu görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsabile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıklarıyaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya engelli hâle gelmeleri halindeödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzdenyaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinindüzenlenmesidir."

27. 2330 sayılı Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu kanun;

a) İçgüvenlik veasayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkiki veya trafik ve yolgüvenliğini sağlamak konularında görevlendirilen:

...

2. Silahlı Kuvvetler mensuplarını,

...

kapsar"

28. 2330 sayılı Kanun'un"Nakdi tazminat" kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"Bu kanun kapsamına girenlerden;

...

b) Yaşamak için gerekli hareketleri yapmaktanaciz ve hayatını başkasının yardım ve desteği ile sürdürebilecek şekilde malül olanlara 200 katı, diğer engelli hâle gelenlere (a)bendinde belirtilen tutarın % 25'inden % 75'ine kadar,yaralananlara ise % 20'sini geçmemek üzere engellilik ve yaralanma derecesinegöre, nakdi tazminat ödenir."

29. 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı mülga Gülhane Askeri TıpAkademisi Kanunu’nun "Tanımlar" kenarbaşlıklı 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"a) Gülhane Askeri Tıp Akademisi:Genelkurmay Başkanlığının kuruluşunda, bilimsel özerkliğe sahip, Atatürkilkelerine bağlı, milli şuur ve disiplini görev bilen, Türk SilahlıKuvvetlerinin sağlık bilimleri alanında en yüksek danışma organı olan; lisansve lisansüstü düzeyde eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan,Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlıkbilimleri alanında askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki AskeriTıp Fakültesine enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleriile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığınıngerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretimkurumudur.

...

c) Askeri Eğitim Hastanesi: Gülhane Askeri TıpAkademisi Komutanlığının önerisi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ilevazifelendirilen, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç hizmet Kanununun veYönetmeliğinin öngördüğü personelin muayene ve tedavilerinin, tıpta uzmanlıköğreniminde bulunan askeri tabipler ile diğer sağlık personelinin eğitimlerininve bu eğitim ile ilgili klinik ve laboratuvar çalışmalarının yapıldığı, TürkSilahlı Kuvvetleri Kuruluş ve kadrolarında gösterilen hastanelerdir."

30. 2955 sayılı mülga Kanun’un"Görevler" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısımlarışöyledir:

"g) Askeri ve genel tababet alanlarındabilimsel araştırmalar yapmak, yayımda bulunmak, memleketin epidemiyolojikdurumunu incelemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde ortaya çıkacak salgınlarlamücadele etmek ve korunma için gerekli önlemlerin alınması maksadıyla öneridebulunmak, Türk Silahlı Kuvvetlerinin sağlığını ilgilendiren hertürlüsorunlarda danışmanlık ve hakem vazifelerini görmek,

…

i) Silahlı Kuvvetler mensuplarıyla 211 sayılıTürk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununda ve diğer kanunlarda askerikurumlarda tedavileri öngörülen kişilerin her türlü muayene ve tedavileriniyapmak,"

31. 29/9/2011 tarihli ve 28069 sayılı Resmî Gazete’deyayımlanan mülga Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği’nin "Profesörler Sağlık Kurulu"kenar başlıklı 15. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile (3) numaralıfıkrasının (a) bendinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Profesörler Sağlık Kurulu, GATF veEğitim Hastanesindeki anabilim ve bilim dallarından, Akademi Kurulu tarafındaniki yıl için seçilen birer asil ve birer yedek asker öğretim üyelerindenoluşur. Asil üyelerden herhangi birisinin yokluğu halinde, yedek üye toplantıyaçağrılır. En kıdemli üye kurula başkanlık yapar. GATF Dekanı ve EğitimHastanesi Baştabibi gerekli gördüğü hallerde toplantıya başkanlık eder.

(2) Raporlar GATF Dekanı ve Eğitim HastanesiBaştabipliğince onaylanır.

(3) Kurulun görevleri şunlardır:

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve GenelSağlık Sigortası Kanunu, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu,926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subaylarve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ... hükümleri kapsamında,TSK personelinin sağlık sorunları ve raporlarıyla ilgili anlaşmazlıkları sağlıkkurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara bağlamak, ...”

32. 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdareMahkemesi Kanunu'nun "Dosya dışındainceleme" kenar başlıklı 52. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmaktaoldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabileceklerigibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini veher türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerdenisteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerinegetirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defayamahsus olmak üzere uzatılabilir.''

33. 1602 sayılı mülga Kanun'un "İdariYargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağıhaller" kenar başlıklı 56. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde;İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.''

34. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu'nun "Dosyalarınincelenmesi" kenar başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir:

"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri,bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapar.Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini veher türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerdenisteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerinegetirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin varlığı halinde bu süre, bir defayamahsus olmak üzere uzatılabilir.''

B. Uluslararası Hukuk

35. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ileilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalarkonusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemetarafından davasının ... hakkaniyete uygun ... görülmesini isteme hakkınasahiptir. ..."

36. Sözleşme’deki hakların etkili birbiçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin 6. maddesine göretarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimdeinceleme görevi vardır (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, §33).

37. Hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurunun,yargılamanın çelişmeli olması ve taraflar arasında silahların eşitliğinin sağlanmasıolarak vurgulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme’nin 6.maddesinin (1) numaralı fıkrasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde hakkaniyete uygunyargılanma hakkını güvence altına aldığını ve mahkeme tarafından dinlenen bir bilirkişininise aynı gereksinimleri karşılamasının zorunlu olmadığını açıkçakaydetmektedir. AİHM; bununla birlikte dava ile gündeme getirilen soruları elealmak için yetkili mahkeme tarafından görevlendirilen bir bilirkişi görüşününsöz konusu mahkemenin davayı değerlendirme biçiminde belirgin bir roloynayabileceğini, bazı koşullarda bir mahkeme tarafından görevlendirilenbilirkişinin tarafsız olmamasının adil yargılanma kavramının içindekisilahların eşitliği ilkesini ihlal edebileceğini, özellikle bilirkişinin yerive rolü gibi etkenlerin dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedir. AyrıcaAİHM, uyuşmazlığın esası ile ilgili olarak görüşü istenen kurumun konumu veoluşumu nedeniyle başvuranın kaygılanabileceğini ancak önemli olan noktanın bukaygının objektif olarak kanıtlanabilmesi olduğunu belirtmiştir (Sarıdaş/Türkiye, B. No: 6341/10, 7/7/2015, §§ 35,36).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 11/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; mahkemenin talep ve iddialarını dikkatealmadığını, itirazlarını karşılamadığını, bilirkişilerin ameliyat kayıt vebelgelerini incelemeden rapor düzenlediğini, raporun tarafına tebliğedilmediğini iddia etmiştir. Ayrıca, GATA'ya ilk sevkinde detaylı muayeneyapılmayarak geçici tedavi uygulanması sonucu rahatsızlığının ilerlediğini,mahkemenin sevkinden sonra GATA'da ön yargılı tutumla karşılaştığını, "baş belası" gibi görülerekhakarete maruz kaldığını, bölük komutanı tarafından doktorlara baskıyapıldığını ifade etmiştir. Başvurucu, mahkemenin sevkine kadar yapılantetkiklerde yabancı cisimden söz etmeyen GATA'nın bilirkişi incelemesisırasında yabancı cisim nedeniyle kulağına müdahale etmek istemesinindüşündürücü olduğunu, GATA'yı güvenilir bulmadığından bilirkişi incelemesininbaşka bir hastaneye yaptırılması gerektiğini, ret hükmünün hukuka aykırıolduğunu belirterek adil yargılanma hakkı ve hak arama hürriyetinin ihlaledildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

40. Anayasa’nın "Hakarama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

41. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun iddiaları özüitibariyle, eksik ve ön yargılı inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporununkarara dayanak alınmasına ilişkindir. Bu hâle göre başvurucunun iddialarınınadil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesi yönündenincelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (MustafaKupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016, §§ 45-50; Ahmet Korkmaz, B. No: 2014/16232, 25/1/2018, § 20; Selim Türk, B. No: 2014/9017, 5/4/2018, § 23).

1.Kabul Edilebilirlik Yönünden

42. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adilyargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğunakarar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

43. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia,savunma ve adil yargılanmahakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrıolarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi,taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınmasıgerektiği anlamını da içermektedir (MehmetFidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37).

44. Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine adil yargılanma ibaresinin eklenmesineilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce degüvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiğivurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca incelemeyaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamınadâhil edilen silahların eşitliği ilkelerineAnayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkeninadil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortayaçıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyeteuygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan,§ 38).

45. Silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuleilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinindiğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarınımakul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamınagelir (Yaşasın Aslan, B. No:2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi gereğince uyuşmazlığın her ikitarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasınıkapsamaktadır (Yüksel Hançer, B.No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18).

46. Silahların eşitliği ilkesi kapsamında yapılacak inceleme,başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığınındeğerlendirilmesidir (Yüksel Hançer,§ 19).

47. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanınyürütülebilmesi için silahların eşitliği ilkesi ışığında taraflara delillerinisunma, inceletme noktasında uygun imkânların tanınması ve yargılamaya etkinkatılımlarının sağlanması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlikveya hakkaniyetsiz olma iddiaları yargılamanın bütünü kapsamındadeğerlendirilmelidir. Zira ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklereilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tümaşamalarında silahların eşitliği ilkesinin güvence altına alınarak adilyargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, §§50-52).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvuru konusu davanın tarafları arasındaki ihtilaf,başvurucunun yaşadığı sağlık sorunlarının askerlik görevinin koşullarının birsonucu olarak ortaya çıkıp çıkmadığı noktasındadır. Başvurucu, kulağındaki işitmekaybının operasyonda kullandığı roketatardan kaynaklandığını, dolayısıylarahatsızlığının yürüttüğü askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydanageldiğini öne sürmektedir.

49. AYİM kararına dayanak alınan raporda GATA, başvurucununkulağındaki yabancı cisme müdahale edilmesine rıza göstermediğini, bu nedenlehakkında değerlendirme yapılamadığını ve bir karar alınamadığını belirtmiştir.Rapora göre başvurucunun muayenesinin eksiksiz olarak yapılması hâlinderahatsızlığının sebebi hakkında bir değerlendirme yapılabilecektir. Öte yandanbaşvurucu, rahatsızlanmasından sonra sevk edildiği GATA'da yapılan tedavidenfayda görmediğini, hatta şikâyetlerinin arttığını, kendisine karşı ön yargılıbir tutum sergilendiğini, komutanı tarafından doktorlara baskı yapıldığını,önceki muayenelerinde kulağında cisim bulunduğuna dair bir tespitinyapılmadığını iddia ederek GATA'ya güven duymadığından yapılmak istenen cerrahigirişime rıza göstermediğini ifade etmiştir. AYİM olayda, başvurucunun GATA'nınyapacağı tıbbi girişimi reddetmesine dayanak gösterdiği iddiaların haklılığınıGATA'nın tarafsızlığı bağlamında ele alıp değerlendirmeden raporu yeterligörerek kararına dayanak yapmıştır. AYİM bu suretle, başvurucunun gerektiğindebaşka bir sağlık kuruluşunda muayene edilmesi veya yeniden bilirkişi incelemesiyaptırılması gibi usuli imkânlara başvurmayı seçenekdışı bırakmıştır.

50. Diğer taraftan GATA, tedavi aşamasında düzenlediği 9/12/2013tarihli konsültasyon raporunda rahatsızlığın sebebi hakkında kesin bir sonucavaramadığını belirterek YYÜTF ile HÜTF'nden görüşalınması önerisinde bulunmuş, buna karşın yaptığı bilirkişilik görevinde, dahaönce önem atfettiği HÜTF Hastanesince düzenlenen tıbbi kayıtları temin edipincelemeden raporunu düzenlemiştir. AYİM de başvurucunun talebine rağmen sözkonusu tıbbi kayıtlara neden ihtiyaç duyulmadığını araştırmamış, bu durumunolayın açıklığa kavuşturulması bakımından bir eksiklik olarak görülmemesinin gerekçesinikararında izah etmemiştir. Dolayısıyla gerek AYİM kararında,gerekse dayanak alınan GATA raporundaki değerlendirmelerde olayın özelliklerive gelişimi, başvurucunun iddiaları ve dayanağı belgeler yeterli ölçüdeincelenip tartışılmamıştır.

51. Tüm bu tespit ve açıklamalar ışığında, başvurucunun belgeyedayalı ve uyuşmazlığın çözümü için önem taşıyan iddialarının AYİM tarafındandikkate alınmadığı, diğer taraftan kesin bir kanaat içermeyen ve olayıaydınlatmaya elverişli bulunmayan bilirkişi raporu dayanak alınarak uyuşmazlıkhakkında karar verildiği görülmektedir. Bu itibarla AYİM tarafından yapılanyargılamada başvurucunun davalı idareye nazaran zayıf bir duruma düşürüldüğü,davalı idarenin ise önemli ölçüde avantajlı hâle getirildiği, katlanılması zorkülfetler yüklenen başvurucu aleyhine çıkarlar dengesinin bozulduğu ve budurumun silahların eşitliği ilkesine yönelik orantısız bir müdahale oluşturduğusonucuna ulaşılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle yargılamaya bir bütün olarakbakıldığında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanmahakkının güvencelerinden olan silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

53. Öte yandan ihlal gerekçesi ve yeniden yargılama yapılacakolması dikkate alındığında, bilirkişi raporunun başvurucuya tebliğ edilmediğiiddiasıyla ilgili olarak bu aşamada bir değerlendirme yapılmamıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden

54. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararındankaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılamayapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. ... Yeniden yargılama yapmaklayükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali vesonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden kararverir."

55. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetinihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinöncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin vebunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğumaddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğertedbirlerin alınması gerekmektedir (MehmetDoğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

56. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Bunagöre ihlal idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerindenkaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolununbelirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (MehmetDoğan, § 57).

57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak içinyeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeyegönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §58).

58. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiğihâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derecemahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesinebırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararındabelirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleriyapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,§ 59).

59. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte yargılamanınyenilenmesine ve lehine 140.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

60. Başvurucunun uyuşmazlığın çözümü için önem taşıyaniddialarını dikkate almayan ve olayı aydınlatmaya elverişli bulunmayanbilirkişi raporunu dayanak alan derece mahkemesinin başvurucuyu davalı idareyenazaran zayıf duruma düşürmesi nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındakisilahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıylasomut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

61. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacakyeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralıfıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bukapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş,öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlalkararı verilmesinin nedenlerini gideren, Anayasa Mahkemesince belirtilenilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesinekarar verilmesi gerekir.

62. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesinegönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat talebininreddine karar verilmesi gerekir.

63. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliğiilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 36. maddesinde hüküm altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamında silahların eşitliği ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin adil yargılanma hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere-Anayasa'nın geçici 21. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) altbendi gereğince- yetkili idari yargı merciine GÖNDERİLMESİNE (Karar AYİM 3.Dairesinin 13/2/2015 tarihli ve E.2013/1448, K.2015/218 sayılı kararına aitdava dosyası ile ilgilidir.),

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE11/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy