TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
TURGAY KARACA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/34343)
Karar Tarihi: 27/1/2021
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
Celal Mümtaz AKINCI
Rıdvan GÜLEÇ
Basri BAĞCI
Raportör
:
Hilal YAZICI
Başvurucu
:
Turgay KARACA
Vekili
:
Av. İbrahim TOKTAMIŞ
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, isim değişikliği talebinin reddedilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 30/10/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:
8. 1985 doğumlu olan başvurucu 11/12/2017 tarihindeBergama Nüfus Müdürlüğüne karşı Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme)isim değişikliği davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde on yılı aşkın birsüredir cinsel yönelimine uygun ve benimsediği bir isim olan Sanem Özeladını kullandığını, çevresinde de bu isimle bilindiğini belirtmiş ve isminin buşekilde değiştirilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesinde; küçüklüğünden berikendisini kadın olarak hissettiğini ve yaşı büyüdükçe de yaşantısını, giyimtarzını buna göre sürdürdüğünü, maddi imkânsızlıklar sebebiyle cinsiyetdeğiştirme ameliyatı olamadığını dile getirmiştir. Bu kapsamda nüfuskayıtlarındaki isminin Turgay olmasının karışıklıklara sebep olduğunuifade etmiştir.
9. Mahkeme, Bergama İlçe Emniyet Müdürlüğünden araştırmayapılmasını talep etmiştir. Emniyet Müdürlüğünce Mahkemeye gönderilen yazıdabaşvurucunun yaşadığı çevrede Sanem ismi ile bilindiği belirtilmiştir.Mahkeme 29/3/2018 tarihli duruşmada tarafları sözlü olarak dinlemiş ve 8/4/2018tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, nüfus kaydınagöre erkek olan başvurucunun kadın ismi kullanabilmesi için öncelikle cinsiyetdeğişikliği davası açması ve bu davanın sonucunu beklemesi gerektiğibelirtilmiştir.
10. Başvurucu dava dilekçesindeki iddialarınıtekrarlayarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesi (İstinaf Mahkemesi) 17/9/2018 tarihli kararıyla istinafbaşvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Kararın usul ve yasaya uygunolduğunu belirten İstinaf Mahkemesi; nüfus davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğunu,talebin kabulü hâlinde kamu düzeninde karışıklığa neden olabileceğini ve erkekolan birinin isminin Sanem olarak değiştirilmesini kabul etmenin hukukenmümkün olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca erkek olan başvurucunun kadın kimliğinibenimsemiş olmasının ve çevresinde Sanem Özel olarak tanınmasının haklıbir neden teşkil etmediğini değerlendirmiştir.
11. Nihai karar başvurucuya 1/10/2018 tarihinde tebliğedilmiştir.
12. Başvurucu 30/10/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. İlgiliMevzuat
13. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk MedeniKanunu’nun "Adın değiştirilmesi" kenar başlıklı 27. maddesişöyledir:
"Adın değiştirilmesi, ancakhaklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.
Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıtve ilân olunur.
Ad değişmekle kişisel durum değişmez.
Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse,bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararınınkaldırılmasını dava edebilir."
14. 4721 sayılı Kanun’un "Cinsiyetdeğişikliğinde" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:
"Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse,şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesiniisteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşınıdoldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyetdeğişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırmahastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.
Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbîyöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmîsağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gereklidüzeltmenin yapılmasına karar verilir."
2. İlgiliYargıtay Kararları
15. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2/11/2017 tarihli veE.2017/6122, K.2017/14423 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Hangi hallerin haklı sebepteşkil ettiği konusu her davadaki özel koşullara göre mahkemecebelirlenecektir. Bu belirleme yapılırken objektif koşullardan çok değiştirmeisteminde bulunanın mahkemeye sunacağı özel nedenlerin dikkate alınmasıgerekir. Bu özel ve kişiye özgü nedenler; istemde bulunanın kişiliği, sosyalstatüsü, aile ilişkileri de gözönünde bulundurularak hakim tarafından değerlendirilmelidir.Ad ve soyadı kişiliğin ayrılmaz bir unsurudur. Kişi bununla anılır ve tanınırve tanımlanır. Ad veya soyadı niteliği gereği onu taşıyan kişi tarafındanbenimsendiğinde anlam taşır. Adını benimsemeyen kişiliği ile özdeşleşmeyenkimsenin, adını değiştirmek istemesi en doğal hakkıdır. Böyle bir durumda, addeğiştirme istemlerini içeren davalarda davacının tercih ve arzusunun ön plandatutulması ve öncelikle dikkate alınması gerekir.
TürkMedeni Kanununun öngördüğü 'haklı sebep' bu kapsam içinde değerlendirildiğindehakimin bu konudaki takdiri ileri sürülen sebebin ve yeni alınmak istenen adveya soyadının toplum değerlerine ve kanunun buyurucu hükümlerine tersdüşmeyen, özellikle başkalarına veya çevreye zarar vermeyen, incitmeyen niteliktebulunduğunun tespiti gerekir. Yargıtay uygulamalarında, kişinin toplumiçerisinde bilinip tanındığı soyadı ile anılmayı ve onu kayden de taşımayıistemesinin haklı sebep teşkil edeceği kabul edilmiştir.
Mahkemece;yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının dilekçesinde dayandığısebepler ile tarafların göstereceği deliller toplanıp, tanıklar dinlendiktensonra davacının isteminin haklı sebebe dayanıp dayanmadığının denetimeelverişli biçimde dosyaya yansıtılması ile oluşacak sonuca göre bir kararverilmesi yerine, uygun bulunmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesidoğru görülmemiştir...".
16. Yargıtayın benzer yöndeki kararları için bkz. 18.Hukuk Dairesinin 22/10/2007 tarihli ve E.2007/7881, K.2007/8649 sayılı kararı;18. Hukuk Dairesinin 28/4/2011 tarihli ve E.2011/3049, K.2011/5810 sayılıkararı; 8. Hukuk Dairesinin 9/3/2017 tarihli ve E.2017/1156, K.2017/3268 sayılıkararı; 8. Hukuk Dairesinin 12/4/2018 tarihli ve E.2017/7435, K.2018/11219sayılı kararı.
B. UluslararasıHukuk
17. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özelve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamumakamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik birtoplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzeninkorunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarınınhak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda sözkonusu olabilir."
18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarındaözel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğubelirtilmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayatkavramını AİHM oldukça geniş yorumlamakta ve bu kavrama ilişkin ayrıntılı birtanım yapmayı uygun bulmamaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09,19/7/2012, § 51).
19. Kişinin bireyselliğinin yani bir kişiyi diğerlerindenayıran ve onu bireyselleştiren niteliklerin hukuken tanınması ve bu unsurlarıngüvence altına alınması son derece önemlidir. Birçok uluslararası insan haklarıbelgesinde kişiliğin serbestçe geliştirilmesi kavramına yer verilmekleberaber Sözleşme kapsamında bu kavrama açıkça işaret edilmediği görülmektedir.Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında bireyinkişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramının özel hayata saygıhakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özelhayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeğikarşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkarbu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu kapsamda dış dünya ile ilişki kurmanoktasında son derece önemli olan isim hakkı da Sözleşme denetim organlarıtarafından ön ad ve soyadını kapsayacak şekilde maddenin güvence alanı içindeyorumlanmıştır (Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Stjerna/Finlandiya,B. No: 18131/91, 25/11/1994, § 37).
20. Bu bağlamda isimleri üzerinde değişiklik yapılmasıhususunda ciddi nedenlere sahip olan kişilerin belirli şartlar altında buimkâna sahip olması, Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanına girmektedir.Ancak AİHM'e göre nüfus bilgilerinin eksiksiz olarak kaydedilmesi, kimliğinbelirlenmesi veya belli isimdeki kişilerin belli bir aile ile bağlantılarınınkurulabilmesi gibi kamu yararının gerektirdiği durumlarda isim değiştirmeimkânına yasal birtakım sınırlamalar getirilmesi mümkündür (Stjerna/Finlandiya,§ 39; Kemal Taşkın ve diğerleri/Türkiye, B. No: 30206/04…, 2/2/2010, §48).
21. AİHM Güzel Erdagöz / Türkiye (B. No: 37483/02,21/10/2008) kararında, isim değişikliği talebinin kabul edilmemesine ilişkinbaşvuruda Sözleşme'nin 8. maddesinin asıl amacının güvence altına alınan hakkınkullanılmasında kamu erklerinin keyfî müdahalelerine karşı bireyi korumakolduğunu vurgulamakla birlikte buna ek olarak özel hayatın korunmasına saygıgösterilmesini sağlayacak pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesigerektiğinin altını çizmiştir. Buna göre Sözleşme'nin 8. maddesi bağlamındadevletin pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınırı kesin olaraktanımlamak mümkün değildir. Her hâlükârda uygulanabilecek ilkeler birbirinebenzemektedir. Her iki hâlde de bir bütün olarak bireyin ve toplumun yarışanmenfaatleri arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekir (GüzelErdagöz/Türkiye, §§ 44-46).
22. AİHM; A.P., Garçon ve Nicot /Fransa, (B.No:79885/12, 52471/13...,6/4/2017) kararında ise daha önce geçirdikleri cinsiyetdeğişikliği ameliyatına dayalı olarak doğum belgelerinde cinsiyet hanesinin aitolduklarını hissettikleri cinsiyete uyumlu şekilde değiştirilmesi taleplerineilişkin şikâyeti pozitif yükümlülükler kapsamında incelemiştir (A.P., Garçonve Nicot/Fransa, §§ 97, 98). AİHM, doğum belgesinin cinsiyethanesinde değişiklik yapılabilmesi için mahkemelerin koşul olarak cinsiyetkimliği bozukluğunun varlığı koşulunu aramalarına ve bunun için başvurucununtıbbi bir raporu mahkemeye sunması gerektiğine ilişkin şartı medeni statünündevredilmezliği, medeni statü kayıtlarının güvenilirliği ve tutarlılığı ileyasal kesinlik ilkesinin korunmasına yönelik kamu yararına vurgu yaparak budurumun pozitif yükümlülüklerin ihlali anlamına gelmeyeceğini değerlendirmiştir(A.P., Garçon ve Nicot/Fransa, §§ 139-144).
23. Bu çerçevede AİHM taraf devletlerin geniş bir takdiryetkisi bulunduğunu, bu takdir yetkisi kullanılarak getirilen düzenlemelerisoyut olarak denetlememekle birlikte düzenlemelere dayanılarak alınan kararlarınSözleşme'nin ihlaline yol açıp açmadığının incelenmesi gerektiğinin altınıçizmiş (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 47, 48), özel hayat ve ailehayatına saygı hakkına getirilen kısıtlamanın gerekli olup olmadığının ortayakonulabilmesi için özellikle müdahaleyi gerçekleştiren kamu makamları veyamahkemeler tarafından talebi reddetmek için dayanılan gerekçenin incelemeyeesas alınacağını ifade etmiştir (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 49, 50). Bunagöre özellikle başvurucunun isim değiştirme talebine dayanak oluşturansebeplerin haklı bir neden teşkil edip etmediğinin ve bunun bir başka özelyarar ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının ortaya konulmadığı durumdaSözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edileceği sonucuna ulaşmıştır (GüzelErdagöz/Türkiye, §§ 51-56).
V. İNCELEME VEGEREKÇE
24. Mahkemenin 27/1/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
25. Başvurucu; sosyal çevresinde Sanem Özelismiyle bilindiğini, resmî kayıtlarda yer alan ismi ile bilinen isminin farklıolması nedeniyle iş ve sosyal hayatında zorluklarla karşılaştığını, isimdeğişikliği için cinsiyet değişikliği ameliyatı olmasının bir koşul olarakkabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve talebinin keyfî gerekçelerlereddedildiğini iddia etmiştir. Derece mahkemelerince dayanak alınandüzenlemenin isme değil cinsiyete ilişkin olduğunu, süreç içinde verilenkararlar nedeniyle mağdur olduğunu, bu nedenlerle ayrımcılık yasağının ve özelhayata saygı hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.
B. Değerlendirme
26. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanakalınacak 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir..."
27. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:
"Devletin temel amaç ve görevleri,… Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur vemutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletive adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik vesosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
29. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasındaherkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğudüzenlenmiştir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuruhâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan birive vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olanisim hakkının da kişinin özel hayatının bir unsuru olduğu açıktır. Dolayısıylaisim üzerinde değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkı da Anayasa'nın20. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir (Sevim Akat Eşki, B. No:2013/2187, 19/12/2013, § 30; Aslan Faruk Toprak, B. No: 2013/2957,24/3/2016, § 34).
1. KabulEdilebilirlik Yönünden
30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. EsasYönünden
a. Genelİlkeler
31. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiylebirlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitifyükümlülükler hak ve özgürlüklere ilişkin gerçekleştirme yükümlülüğünü deiçerir. Buna göre etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkingüvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idarimakamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili veadil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (SemraÖzel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).
32. Kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlarından olanismin vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olmaniteliklerinin kişinin mevcut statüsünü etkilemesi muhakkak olduğundan kişininisminin korunması ve kamu düzenini bozmadığı müddetçe değiştirilmesine imkântanınması yönünde devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğudeğerlendirilmektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, somut olayınözellikleri gözönünde bulundurularak idari ve yargısal karar vericilertarafından kişilerin bu yöndeki makul taleplerinin karşılanmasını veya taleplerinreddi durumunda buna ilişkin ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmasınıgerektirir (Hacı Ahmet Eskikanbur, B. No: 2015/2944, 9/1/2019, §32).
33. Bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemlihaklar ya da hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha darolup bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığışarttır. Takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir.Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun bireybakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmaktaveya genişlemektedir (M.K., B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 59, 60; SerapTortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 50, 51).
34. Anayasa’nın 20. maddesi koruma alanının kişilerinisimleri üzerinde tasarrufta bulunmasının gerekli olduğu durumlarda genişyorumlanmalıdır. Bu yorum, isim hakkı konusunda mevzuat oluşturulurken veuyuşmazlıklar çözümlenirken konu ile ilgili olan ve taraf olunan uluslararasısözleşmelerde yer alan koruyucu hükümlerin asgari düzeyde hayata geçirilmesinide kapsamalıdır (Aslan Faruk Toprak,§ 43; Hacı Ahmet Eskikanbur,§ 30).
35. Bu bağlamda devletin Anayasa'nın 20. maddesindenkaynaklanan pozitif yükümlülükleri isim değişikliğine imkân sağlayan yasaldüzenleme yapılmasını da içermektedir. İsim üzerinde belirli koşullar altındadeğişiklikler yapılabilmesinin bireylerin özel hayatlarının bir unsuru olankimliğin belirlenmesi açısından bir gereklilik olduğu hususu gözardıedilmemelidir (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak, § 44; HacıAhmet Eskikanbur, § 30). Bu çerçevede isim değişikliği taleplerinin hangikoşullar altında olumlu karşılanacağı, bu tür taleplerin hangi usul ve esaslarçerçevesinde yerine getirileceği hususunda idari ve yargısal makamlara belliölçüde takdir yetkisi tanınabileceği kabul edilmelidir. Ancak bu takdiryetkisinin isim değişikliği taleplerinin değerlendirilmesi yolunu tamamenkapatacak ve sonuç alınmasını imkânsız kılacak şekilde kullanılmaması gerektiğiönemle vurgulanmalıdır (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak,§§ 39, 40; Hacı Ahmet Eskikanbur, § 34).
36. Kamunun üstün yararının söz konusu olduğu istisnaidurumlarda isim değişikliğine ilişkin taleplerin kabul edilmemesi makulkarşılanabilir. Ancak bu gibi hâllerde kamu makamları buna ilişkin ilgili veyeterli gerekçe sunmalıdır. İdari ve yargısal otoriteler her durumda bireyinismini değiştirebilmesindeki kişisel yararı ile kamu menfaatleri arasında adilbir denge kurmalıdır.
b. İlkelerinOlaya Uygulanması
37. Somut olayda başvurucu, kendisini ait hissettiğini veyaşamını bu çerçevede şekillendirdiğini ileri sürdüğü cinsiyete uygun bir isimdeğişikliği talebiyle dava açmıştır. Başvurucu gerek dava dilekçesinde gerekseyargılama sürecinde uzun bir süredir Sanem Özel ismini kullandığını,sosyal çevresinde isminin Sanem Özel olarak bilindiğini, resmîkayıtlardaki ismiyle farklılık olması nedeniyle güçlüklerle karşılaştığınıifade etmiştir.
38. İlk derece mahkemesi 4271 sayılı Kanun'un 40.maddesine dayanarak isim değişikliği için açılmış bir cinsiyet değişikliğidavasının bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi isekonunun kamu düzenini ilgilendirdiğini ve erkek olan başvurucunun kadın ismialmak istemesinin kabulünün hukuken mümkün olmadığını vurgulamıştır. Ayrıcabaşvurucunun bir kadın ismini almak istemesine rağmen henüz cinsiyetdeğişikliği ameliyatı olmadığını, erkek olan başvurucunun kadın cinsiyetinibenimsemiş olmasının haklı bir sebep olarak kabul edilemeyeceğinideğerlendirmiştir.
39. 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesinde haklı sebepleredayanılarak isim değişikliği davasının açılabileceği hükme bağlanmıştır.Dolayısıyla isim değiştirmeye ilişkin yasal altyapı oluşturulduğu konusundatereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun yasal altyapı yetersiz olduğuylailgili bir iddiası da mevcut değildir. Bu aşamada Anayasa Mahkemesinin önündekimesele derece mahkemelerinin yorumlarının Anayasa'nın 20. maddesi ile uyumluolup olmadığıdır.
40. Başvurucu, isim değişikliği talebinde bulunmasının sebebiniçevresinde Sanem Özel şeklinde bilinmesi olarak açıklamıştır. İlk derecemahkemesinin buna yönelik bir değerlendirmesi bulunmamaktadır. Mahkeme,başvurucunun isim değişikliği talebinde bulunabilmesi için cinsiyet değişikliğidavası açmasının zorunlu olduğunu kabul etmiştir.
41. 4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinin cinsiyetdeğişikliği davasının açılmış olmasını bir şart olarak koşmadığının altıçizilmelidir. Nitekim Yargıtay kararlarında da haklı nedenin ön planaçıkarıldığı ve cinsiyet değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin ek birkoşulun aranmadığı görülmektedir (bkz. §§ 15-16). Bununla birlikte uyuşmazlıktauygulanacak hukuk kurallarını yorumlamak esas itibarıyla Anayasa Mahkemesiningörevi değildir. Bu sebeple derece mahkemelerinin yorumunun isim değişikliğihakkına etkisi irdelenecek ve kamu yararıyla özel yarar arasında adil bir dengekurulup kurulmadığı değerlendirilecektir.
42. Hak ve özgürlüklerin asıl, sınırlamanın istisnaolduğuna ilişkin yorum ilkesi bir hak ve özgürlük için getirilmişdüzenlemelerin yorum sınırlarını zorlayarak diğer hak ve özgürlük alanlarını daetkileyecek şekilde uygulanmamasını gerektirir.
43. Derece mahkemelerince dayanılan 4271 sayılı Kanun'un40. maddesi cinsiyet değişikliği talebinin kabulüne ilişkin şartlarıdüzenlemektedir. İsim değişikliği ile ilgisi bulunmayan bu kuralın özel hayatasaygı hakkının farklı boyutlarını da daraltacak şekilde yorumlandığıgözlemlenmektedir. Derece mahkemeleri, tercih edilen ismin adeta cinsiyeti debelirleyeceği şeklinde oldukça dar bir yorumu benimsemiştir.
44. Ayrıca ilgili mevzuatın nüfus kaydındaki cinsiyetbilgisinin değiştirilebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı olunmasınıgerektirdiği anlaşılmaktadır. Bu gereklilik dikkate alındığında kişininkendisini psiko-sosyal durumu itibarıyla daha iyi hissedeceği bir ismialabilmesi için vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahaleye rıza göstermek zorundabırakılması kişiye aşırı bir külfet yükler. Öte yandan nüfus kaydında erkekolan bir kimsenin kadın ismi almasının kamu düzeni açısından sorunlaryaratabileceği de gözardı edilemez. Bu sebeple derece mahkemelerinin kamuyararı ile bireysel menfaatler arasında denge kurarken bu hususu gözetmelerimakul karşılanabilir. Ancak başvurucuya yüklenen cinsiyet değiştirme ameliyatıolma külfetinin ağırlığı karşısında kamunun bundan elde edeceği yararın önemderecesi oldukça düşük kalmaktadır.
45. Diğer taraftan İstinaf Mahkemesi, ilk derecemahkemesinin gerekçesine ek olarak nüfus kaydındaki cinsiyeti erkek olanbaşvurucunun kadın ismi kullanmasının kamu düzeni bağlamında karışıklığa nedenolabileceği şeklinde bir değerlendirmede bulunmuştur. Hâlbuki yaygın toplumsalkabullerle erkek ismi veya kadın ismi olduğu değerlendirilen isimlerin farklıcinsiyetler tarafından kullanılabildiği hatta bazı isimlerin kadın veya erkekcinsiyetine atfedilemeyecek nitelik arz ederek her iki cins tarafından dakullanılabildiği gözlemlenebilmektedir. Mahkemenin bu kapsamda yaptığı yorumisim değişikliğinin kabul edilmesinin yolunu başvurucu açısından tamamen kapatmaktave bu hakkın tanınmasını anlamsız hâle getirmektedir. Dolayısıyla kamu düzenibağlamında karışıklık çıkma endişesi başvurucunun isim değişikliği talebininreddedilmesi bakımından ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez.
46. Ayrıca isim değişikliği hakkının tanınmış olmasıbaşvurucuya birtakım yükümlülükler yüklenemeyeceği anlamına gelmez. Bu bağlamdabaşvurucunun haklı nedenini ortaya koyma ve buna ilişkin delillerini mahkemeyesunma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu aşamadan sonra haklınedenin bulunup bulunmadığını anayasal güvenceleri de gözeterek değerlendirmekderece mahkemelerinin görevidir.
47. Somut olayda başvurucu, çevresinde Sanem Özelolarak bilindiğini ileri sürmüş; ilk derece mahkemesi tarafından kolluk marifetiyleyapılan araştırma sonucunda bu durum tespit edilmiştir. Mahkemenin başvurucununhaklı nedenini ortaya koymak bakımından üzerine düşen yükümlülükleri yerinegetirmediğine dair bir tespiti bulunmamaktadır. Ayrıca Mahkemenin kollukgörevlilerince yapılan tespitin yeterli olup olmadığıyla ilgili birdeğerlendirmesi de yoktur. Kuşkusuz kolluk tarafından yapılan tespitin yeterligörülüp görülmeyeceğini takdir etmek derece mahkemelerinin yetkisindedir. Ancakderece mahkemesinden, bunu yeterli görmemesi hâlinde gerekçelerini açıklamasıbeklenir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun iddialarının tutarlı olupolmadığını anlamak için uzman raporu alınması gibi daha derin bir araştırmayapılması gerektiğinden de bahsetmemiştir. Bu koşullarda derece mahkemeleriningerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı görülmektedir.
48. Somut başvurunun koşullarında derece mahkemelerincebaşvurucunun isim değişikliği neticesinde elde edeceği menfaat ile buna ilişkintalebin reddedilmesi durumunda kamunun sağlayacağı yarar arasında adil birdenge kurulduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Zira kişinin varlığının vekimliğinin ayrılmaz bir parçası özel hayatı, ailesi ve çevresi ile olanilişkilerinde önemli bir araç olan adın değiştirilmesi talebi hakkında konuyudüzenleyen normların Anayasa'ya uygun biçimde yorumlanarak uygulanmadığı vebaşvurucunun koşullarına özgü ikna edici gerekçelerin ortaya konulamadığıanlaşılmaktadır.
49. Neticede isim değişikliği konusunda çatışanmenfaatlerin dengelenmesine yönelik somut başvuru özelinde değerlendirmeyapılmaması ve ret kararının anayasal güvenceleri gözeten ilgili ve yeterligerekçe içermemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitifyükümlülüklerinin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.
50. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.
Engin YILDIRIM ek gerekçeyle bu sonuca katılmıştır.
3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
51. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"(1) Esasinceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğinekarar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal birmahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak içinyeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yenidenyargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehinetazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolugösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AnayasaMahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
52. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ( [GK],B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasılortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesidiğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için iseöncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlaleneden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
55. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadankaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruyaözgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesitarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde,usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgilimahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi birtakdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisineulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin AnayasaMahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam edenihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (MehmetDoğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).
56. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliğitalebinin reddine ilişkin verilen karar nedeniyle özel hayata saygı hakkıyönünden devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucunaulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
57. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasındahukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin vesonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derecemahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkemekararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir kararverilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılamayapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
58. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2017/417, K.2018/151)GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazineve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge AdliyeMahkemesi 1. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 27/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
EK GEREKÇE
1. Nüfus kaydında erkek olan başvurucu cinsiyet kimliğiolarak kendisini kadın hissettiğini, fiziksel dış görüntüsünün de öyle olduğunubelirterek Turgay Karaca olan ismini Sanem Özel olarak değiştirmekistemektedir. İlk derece Mahkemesi, başvurucunun bu talebini öncelikle açılmasıgereken bir cinsiyet değişikliği davasının olması gerektiği gerekçesiylereddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi de erkek olan başvurucunun kadın kimliğinibenimsemesinin ve çevresinde Sanem Özel olarak tanınmasının haklı bir nedenteşkil etmediğini belirterek istinaf talebini kesin olarak reddetmiştir.
2. Kişinin dış dünya ile ilişki kurması açısından sonderece önemli olan isim hakkı üzerinde belli şartlar altında değişiklik yapmakistemesi özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM), isim değişikliği ile ilgili başvurularda, isimdeğiştirme talebinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının ve bunun başka birözel ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının tespit edilmediği durumlardaSözleşmenin 8. maddesinin ihlal edileceği yönünde karar vermektedir (GüzelErdegöz/Turkey, B. No: 37483/02, 21/10/2008, §§ 51-56).
3. AİHM, cinsiyet kimliğinin kendi kaderini tayinhakkının veya kendini belirleme hakkının en temel unsurlarından biri olduğunuçeşitli kararlarında kabul etmiştir (Y.Y/.Turkey, B. No: 14793/08,10/03/2015, § 102; Van Kück/Germany, B. No: 35968/97, 12/09/2003, § 69, ChristineGoodwin/the United Kingdom [GC], B. No. 28957/95, 11/07/2002). Mahkeme birkararında da hukuki olarak cinsiyetin tanınması için bazı tıbbi tedavilerin vemüdahalelerin zorunlu tutulmasının Sözleşmesi’nin 8. maddesini ihlal ettiğinehükmetmiştir (A.P., Garçon and Nicot/France), B. No: 79885/12, 52471/13ve 52596/143, 06/07/2017, §§ 134-135).
4. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, transseksüelkişilerin tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasınınkolaylaştırılması ve diğer insan haklarını ihlal etmeyecek şekilde, tercihedilen cinsiyetle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesiiçin tedbirler alınmasını tavsiye etmiştir.1Yüksek Komiserlik cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin kişilik, vatandaşlık,adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna da işaret etmiştir.2 BM İnsan Hakları Komitesi de2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete KarşıKorunma” başlıklı kararı kabul etmiştir.3
5. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014)ülke olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve BunlarlaMücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğinin de ayrımcılık yasağı kapsamında olduğukabul edilmiştir.4
6. Endonezya’nın Yogyakarta kentinde 2006 yılında biraraya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında uzmanlardan oluşanbağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyleİlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Uygulanmasına DairYogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraberuluslararası kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğibazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir.5 Kısaca Yokyakarta İlkeleri olarakbilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslıayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının mevcutolduğu belirtilmiştir.
7. Mahkememiz ihlal sonucuna varırken başvurucunun isimdeğişikliği için öne sürdüğü gerekçelerin derece mahkemelerince haklı sebeplerolup olmadığının araştırılmadan cinsiyet değişikliği ameliyatının ön koşulolarak ileri sürülmesi gerekçesinden hareket etmiştir. Önümüzdeki başvurudaderece mahkemeleri 4271 sayılı Kanun’un 40. maddesini dikkate alarak nüfuskayıtlarındaki cinsiyete ilişkin kayıtların değiştirilmesi için cinsiyetdeğişikliğini ön şart olarak görmüştür. Halbuki 4271 sayılı Kanun’un 27.maddesi isim değişikliğinin haklı sebeplere dayalı olarak mümkün olduğunu ifadeetmektedir. Bu maddede isim değişikliği için cinsiyet değişikliği şartına yerverilmemiştir.
8. Başvurucunun isim değiştirme talebinin ilgili veyeterli bir gerekçe sunulmadan reddedilmesi yasalarca tanınan bu hakka yönelikbir müdahale oluşturmaktadır. Derece mahkemelerinin başvurucunun isimdeğişikliği talebini cinsiyet değiştirme şartına bağlamaları Anayasa’nın 10.maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı bakımından da ciddi birsorun oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin artık iyice yerleşmiş olan 10.madde içtihadına göre aynı durumda bulunan kişilerden bir kısmına haklı birneden olmaksızın farklı kurallar uygulanması, farklı muamelede bulunulmasıeşitliğe aykırı olacaktır.
9. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzerisebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilirken beşincifıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanunönünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” ibaresibulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idarimakamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.6
10. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğerinsan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilkeolarak kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi bu ilkeden faydalanacakkişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. 10. maddenin ilkfıkrasındaki “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağınınpotansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler”le de ayrımyapılamayacağı esası getirilmiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsiyetkimliğine sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yerverilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmalarıgerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel vecinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişiseltercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbirşekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlarsunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir.7
11. Mahkememize göre ayrımcılık temelleri yalnızcamaddede sayılanlarla sınırlı değildir.8Anayasa’nın 10. maddesinde cinsiyet kimliği ile ilgili özel bir düzenlemebulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir.Anayasa Mahkemesi, örneğin cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddibir ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerindenbirini oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir.9Cinsel yönelim bağlamında yapılan bu değerlendirmeler cinsiyet kimliği yönündende kamu makamlarının bireylere farklı muamelede bulunmalarının ayrımcılıkyasağı temellerinden biri olduğu AYM tarafından kabul edilmektedir.10
12. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızınkonuyla ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muameledebulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklıbir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaçarasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılık ortayaçıkmaktadır.11
13. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılıktemeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecekyeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan vedinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinindoldurulmasının önünü açmıştır. “Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler”ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir kararında “...eşitlikaçısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlıdeğildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmeksuretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerekvurgulamıştır.12Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzerisebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleriaçısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, buibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekildeyorumlanmasını mümkün kılmıştır.13
14. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işleminayrımcı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdakikişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvurudilekçesinden başvurucunun cinsiyet kimliğinin trans birey olduğuanlaşılmaktadır. Mahkeme isim değişikliği talebini cinsiyet değişikliğiningerçekleştirilmesine bağlayarak, başvurucunun erkek olan biyolojik cinsiyetininkadın olarak değiştirilmesini sağlayacak bir ameliyata geçirmesini zorunlututmuştur. Somut başvuruda böyle bir ön koşul istenmesi başvurucunun cinsiyetkimliğinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, cinsiyet kimliği transseksüel olan,yani biyolojik cinsiyeti ile hissedilen ve deneyimlenen cinsiyetin aynıolmadığı kişilerle, biyolojik cinsiyet ile hissedilen ve yaşanılan cinsiyetinaynı olduğu kişiler arasında isim değişikliğine ilişkin olarak, ilk grubayönelik olarak cinsiyet kimliklerinden kaynaklı ayrımcı bir muameleyapılmıştır. Kısaca söylemek gerekirse hukuksal durumu aynı olan kişilercinsiyet kimlikleri nedeniyle haklı bir nedene dayanmaksızın farklı birmuameleyle karşılaşmaktadır.
15. Başvurucunun cinsiyet kimliği nedeniyle aynı veyabenzer konumda olan diğer kişilerden farklı bir muameleye uğradığıtespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olupolmadığına bakmamız gerekmektedir.
16. Kişinin kendisini ait olduğunu düşündüğü cinsiyetehukuken kavuşup, bunu hukuk alemine kabul ettirmesi için derece mahkemelerincebeden bütünlüğünü bozma riski taşıyan bir ameliyat olmaya zorlanması kamudüzeni ile bireysel menfaat arasında birey aleyhine ciddi bir yükgetirmektedir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen trans bireylerkendilerini ait olmadıklarını hissettikleri cinsiyetin nüfus cüzdanını taşımakve bunun hukuki sonuçlarıyla gündelik hayatlarında sık sık karşı karşıya gelmekdurumunda kalmaktadırlar.
17. Somut başvuruda, transseksüel birey kamu düzeni adınakendisi açısından iki olumsuz durumdan birini tercih etmek durumundakalmaktadır: Ya kendisini ait hissettiği cinsiyetin hukuken tanınmamasına razıolacak ya da kendi fiziksel ve bedensel bütünlüğüne müdahaleye katlanacaktır.Bu şekilde trans bireyler bedensel bütünlükleri ile ait olduklarınıdüşündükleri cinsiyetlerinin hukuken tanınmamasından birini seçmeyezorlanmaktadır.
18. Elbette, kişinin kendi cinsiyet kimliğini belirlemehakkıyla toplumun ve hukukun o kişinin cinsiyetiyle ilgili algısınındengelenmesi gereklidir. Ancak bu yapılırken toplumun hukuki ve biyolojikcinsiyetleri örtüşmeyen kişilerden rahatsızlık duyması trans kişilerin cinsiyetkimliğinin ve vücut bütünlüğünün hiçe sayılmasını gerekli kılmaz. Öyleyse, bukişiler yönünden getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makulbir dengenin kurulduğundan söz etmek de mümkün değildir.
19. Bireyin kişiliğinin meşru ve ayrılmaz bir yönü olancinsiyet kimliği kişilik hakkının ve kendini ifade etmenin önemli bir unsuruolup, kişisel özerklik ve insan haysiyetiyle yakından ilgilidir. Somutolayımızda, derece mahkemelerinin ilgili kuralı dar yorumlamalarından dolayıtransseksüel kişiler kendilerini ruhen ve duygusal olarak ait hissetmedikleribir cinsiyetin kimliğini hukuken taşımak zorunda bırakılmıştır.
20. Tüm bu anlatılanlar ışığında başvurucunun Anayasa’nın20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna 10. maddede yer alan ayrımcılık yasağının da dikkate alınarakulaşılması gerekmektedir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesindeyer alan eşit muamele görme hakkı da ihlal edilmiştir.
Üye
Engin YILDIRIM