Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - TURKUAZ YEMEK TEMİZLİK GÜVENLİK HİZMETLERİ VE GIDA SANAYİ TİCARET LTD. ŞTİ. Başvurusuna İlişkin Karar - 16/9/2015

Başkan

:

Alparslan ALTAN

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Raportör

:

Yakup MACİT

Başvurucu

:

Turkuaz Yemek Temizlik Güvenlik Hizmetleri ve Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

Vekili

:

Av. Necmettin POLAT

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, farklıkurumlar tarafından gerçekleştirilen ihalelerle ilgili olarak Kamu İhaleKurumuna (KİK veya Kurum) yapılan itirazen şikâyetbaşvurularında alınan başvuru bedellerinin, lehe karar verilmesine rağmenşikâyet edene iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet, adil yargılanma ve etkilibaşvuru haklarının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvurular, 16/5/2013 ve5/6/2013 tarihlerinde Diyarbakır 2. ve 5. Asliye Hukuk Mahkemeleri vasıtasıylayapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurularda, Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Başvuruların kararabağlanabilmesi için Bölüm tarafından ilke kararı alınması gerekli görüldüğünden17/2/2014 tarihinde İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca birinci başvuru, 20/2/2014tarihinde İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca ikinci başvuru dosyalarının Bölümegönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 29/9/2014tarihinde, konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/3833 numaralı bireyselbaşvuru dosyasının, 2013/3389 numaralı bireysel başvuru dosyası ilebirleştirilmesine, incelemenin 2013/3389 başvuru numaralı dosya üzerindenyürütülmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından16/10/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikteyapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgesi ve eklerininbir örneği 16/10/2014 tarihinde görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık)gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 16/12/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesinesunmuştur.

7. Bakanlık tarafından AnayasaMahkemesine sunulan görüş, 23/12/2014 tarihinde başvurucuya bildirilmiş;başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve ekleri ilebaşvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen olaylar özetleşöyledir:

1. 2013/3389 Numaralı Başvuruya İlişkin Olaylar

9. Başvurucu şirket, Hakkari Kamu Hastaneleri Birliği tarafından yapılan “2013Yılı Malzemeli Mutfak Hizmetleri İhalesi”ne katılmışancak ihaleyi başka bir şirket kazanmıştır.

10. Başvurucu, ihalenin aşırıdüşük fiyat sorgulaması yapılmaksızın adı geçen şirket üzerinde bırakılmasınınkamu ihale mevzuatına uygun olmadığını belirterek 25/2/2013 tarihinde ihaleyiyapan kamu idaresine şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

11. İdare, 27/2/2013 tarihindeşikâyetin reddine karar vermiş; başvurucu, 6/3/2013 tarihinde KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

12. Başvurucu, 4/1/2002 tarihlive 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin (j) bendinin (2) numaralıalt bendi uyarınca, itirazen şikâyet başvuru bedeliolarak 4.013,00 TL yatırmıştır.

13. KİK’in karar organı olanKamu İhale Kurulu, 8/4/2013 tarihli ve 1715 sayılı kararı ile mevzuata aykırıihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemlerolduğunu tespit ederek ihaleye katılan bir kısım firmaların, teklifte önemli olduğutespit edilen bileşenler ile bir haftalık örnek yemek listesi bildirilmelerisuretiyle aşırı teklif sorgulaması yapılmasına ve bu aşamadan sonraki ihaleişlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine kararvermiştir.

14. Kamu İhale Kurulunun anılankararı, 18/4/2013 tarihinde başvurucu şirkete tebliğ edilmiştir.

2. 2013/3833 numaralı Başvuruya İlişkin Olaylar

15. Başvurucu şirket, aynı yıliçerisinde Beyşehir (Konya) Belediye Başkanlığı tarafından yapılan “Fen İşleriMüdürlüğüne Destek İhalesi”ne katılmış ancak ihaleyibaşka bir şirket kazanmıştır.

16. Başvurucu, ihalenin kamuihale mevzuatına uygun olmadığını belirterek 21/2/2013 tarihinde ihaleyi yapankamu idaresine şikâyette bulunmuştur.

17. İdare, 25/2/2013 tarihindeşikâyetin reddine karar vermiş; başvurucu, 6/3/2013 tarihinde KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

18. Başvurucu, Kurum hesabına itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 4.013,00 TLyatırmıştır.

19. Kamu İhale Kurulu, 24/4/2013tarihli ve 1889 sayılı kararı ile ihale işlemlerinin mevzuata aykırı olarakyapıldığını ve bu işlemlerin düzeltici işlemle giderilmeyecek nitelikteolduğunu belirterek ihaleyi iptal etmiştir.

20. Karar 7/5/2013 tarihindebaşvurucuya tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 16/5/2013tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgiliHukuk

22. Anayasa’nın 125. maddesininbirinci fıkrasının ilgili kısmı aşağıdaki gibidir:

“İdareninher türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır...

 …”

23. 4734 sayılıKanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendişöyledir:

“ İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasınakadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgilimevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyereksonuçlandırmak”

24. 4734 sayılıKanun'un 53.maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi şöyledir:

“Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

 …

Yaklaşık maliyeti beşyüz bin Türk Lirasına (Beşyüzotuzbirbinsekizyüz Türk Lirasına) kadar olanihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin yüzdoksan Türk Lirası),beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzotuzbirbin sekizyüz TürkLirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon yüzyirmiyedibinikiyüz Türk Lirasına) kadar olanlarda altıbin Türk Lirası (Altıbinüçyüzseksenbir Türk Lirası), iki milyonTürk Lirasından (İkimilyonyüzyirmiyedibin ikiyüz TürkLirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onbeşmilyon dokuzyüzellidörtbinTürk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Dokuzbin beşyüzyetmişiki Türk Lirası), on beş milyon TürkLirası (Onbeşmilyondokuzyüzellidörtbin Türk Lirası) veüzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onikibin yediyüzaltmışüç TürkLirası) tutarındaki itirazen şikâyetbaşvuru bedeli.”

25. 4734 sayılıKanun'un 57. maddesi şöyledir:

“Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafındanverilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusuedilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.”

26. 6/1/1982 tarihli ve 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 12. maddesi aşağıdaki gibidir:

“1. İlgililertarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınmasıdeğiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksaişlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bubaşvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış güniçinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halindedava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürede hesaba katılır.”

27. 2577 sayılı Kanun’un 12.maddesi şöyledir:

“İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruyatam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabileceklerigibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, buhusustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararıntebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icratarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu haldede ilgililerin 11 inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

28. Mahkemenin 16/9/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/5/2013 tarihli ve 2013/3389numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

29. Başvurucu şirket, 2013 yılı içerisindeHakkari Kamu Hastaneleri Birliği ve Beyşehir Belediyesinin gerçekleştirdiğiihalelerin iptali istemiyle KİK’e yaptığı itirazenşikâyet başvurularının kabul edildiğini, Kurum hesabına yatırmış olduğu başvurubedellerinin, haklılığının tespit edilmesine rağmen iade edilmediğini, ilgiliKanun’da başvuru bedelinin iade edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını,KİK’in bu konuda daha önce yapılan bir başvuruyu reddettiğini, şikâyetin kabuledilmesinin sonucu olarak idarenin hukuka uygun işlem yapması gereği ve kamumenfaatinin gerçekleştiği dikkate alındığında bedelin iade edilmemesi nedeniylemaddi zarara uğradığını, bu hususta yasal düzenleme mevcut olmadığı içinbaşvuru yolunun bulunmadığını, bu açıdan tüketilebilecek etkili başvuru yolununolmadığını belirterek Anayasa’nın 35., 36. ve 40. maddesinde düzenlenenhaklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

30. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

“…. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması şarttır.”

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale nedenolduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari veyargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan öncetüketilmiş olması gerekir”

32. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında,bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuruyollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hakihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanunyollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13,2/7/2013, § 26).

33. Ancak belirtilen hükümlerdeyer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleriaçısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabileceknitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılmasıgerekmektedir. Ayrıca başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne de şeklîolarak uygulanabilir bir kural olup bu kurala riayetin denetlenmesinde münferitbaşvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda, yalnızca hukuksisteminde birtakım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunlarınuygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimdeele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuruyollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getiripgetirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan/Türkiye, 22277/93, 27/7/2000, §§ 56-64).

34. İYUK’un 11. ve 12. maddelerinde,idarenin hukuka aykırı işlemi nedeniyle haklarının ihlal edildiğini iddiaedenlerin, idari dava açmadan önce idari işlemin kaldırılması, geri alınması,değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması için üst makamdan, üst makam yoksaişlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde taleptebulunabilecekleri gibi ilgili mahkemelere doğrudan doğruya tam yargı davasıveya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri veya ilk önce iptaldavası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veyakanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işleminicrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresiiçinde tam yargı davası açabilecekleri hususları düzenlenmiştir.

35. Yine 4734 sayılı Kanun’un 57. maddesinde şikâyetler ile ilgili, Kurum tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceğibelirtilmiştir.

36. Somut olayda başvurucu,Beyşehir Belediyesi ve Hakkari Kamu Hastane Birliğitarafından yapılan hizmet alım ihalesi işlemlerine karşı önce ilgili idarelereşikâyet başvurusunda bulunmuş, başvurusunun reddedilmesi üzerine KİK’e itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak Kurum hesabına ayrıayrı 4.013 TL başvuru bedeli yatırmıştır. Kamu İhale Kurulu, 8/4/2013 ve24/4/2013 tarihli kararları ile başvurucu şirketin itirazenşikâyet başvurularını kabul etmiştir. Başvurucu, haklı görülüp itirazen şikâyet başvurusu kabul edilmesine rağmen başvurubedelinin kendisine iade edilmediğini belirterek Anayasal haklarının ihlaledildiğini iddia etmiştir.

37. Bakanlık; başvurucuşirketin, itirazen şikâyetinde haklı çıkmasınedeniyle başvuru bedelinin iadesine ilişkin talebini, öncelikli olarak KİK’eiletmesi gerektiğini, KİK’ten alacağı cevaba göre de yargı yoluna başvurmasıgerektiğini belirtmiştir.

38. Başvurucunun, itirazen şikâyet başvurusu sırasında Kurumca kendisindentahsil edilen bedellerin iade edilmesi konusunda KİK’ten talepte bulunması,Kurumun bu talebe olumsuz cevap vermesi hâlinde bu işleme karşı idaremahkemelerinde dava açması yasal olarak mümkündür. Yine başvurucunun da ifadeettiği, şikâyet başvuru bedelinin yargılama gideri olarak kabul edilmesi vebuna bağlı olarak kurul kararıyla iadesine hükmedilmesi gerektiği yönündekiitirazlarını, kararlara karşı idare mahkemesinde açacağı davada ileri sürmesiimkânı da bulunmaktadır. Nitekim başvuru bedelinin niteliğinin ne olduğu,ilgili kanunda hüküm olmamasına rağmen şikâyetin haklılığının tespit edilmesihâlinde şikâyetçiye iadesinin gerekli olup olmadığı hususlarının yargılamayapılarak mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan, hukuki yollarınetkisiz olduğunu ortaya koyan somut, kabul edilebilir gerekçeler sunmayanbaşvurucunun, tüketilebilecek etkili bir hukuk yolunun bulunmadığına yöneliksoyut değerlendirmeleri başvurucuyu yargı yoluna başvurma yükümlülüğündenkurtarmaz. Bunun yanında şikâyete konu iddialar açısından, başvuru yollarınıntüketilmesi kuralına istisna tanınmasını gerektiren özel bir durumun dabulunmadığı görülmektedir.

39. Yukarıdaki tespitlerışığında, başvuru konusu olayın özelliği göz önüne alındığında başvurucununihlalin giderilmesi için kendisine tanınan bütün imkânları kullanmadan ve diğeryargı organlarına ihlalin ortadan kaldırılması fırsatını tanımadan ihlaliddiasını doğrudan Anayasa Mahkemesine getirmesi mümkün değildir.

40. Bu nedenle başvurucutarafından, başvuruya konu ihlal iddiası ile ilgili olarak etkili bir giderimyolu olan dava açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğuanlaşıldığından başvurunun “başvuruyollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

 Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun “başvuruyollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ

OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

16/9/2015tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy