Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ÜMMÜHAN SEÇİL SUCU Başvurusuna İlişkin Karar - 19/11/2020

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Raportör

:

Gizem Ceren DEMİR KOŞAR

Başvurucu

:

Ümmühan Seçil SUCU

Vekili

:

Av. Hasan KOP

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasındakolluk görevlilerinin orantısız güç kullanımı nedeniyle hayati tehlike doğacakşekilde yaralanma meydana gelmesi ve bu olay hakkında etkili bir cezasoruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 16/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, kamuoyunda Gezi Parkı olayları olarakbilinen gösteri yürüyüşleri sırasında 3/6/2013 tarihinde Dolmabahçe Sarayıönünde kafasına gaz fişeği isabet etmesi sonucu yaralandığı gerekçesiylehastaneye götürülmüştür.

10. Başvurucunun Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenensağlık raporunda; 3/6/2013 tarihinde başına gaz kapsülü geldiği ifadesiyleTaksim E.A. Hastanesine kabul edildiği, düzenlenen sağlık raporunda solfrontalde cilt altı hematom, periorbital hematom, solfrontalde fraktür, sol ince subdural hematom olduğu, bilinç uykuyameyilli olduğu, frontal kemikte ince lineer fissür hattı görünümüolduğu, fraktür hattının anterior orbita tavanında yer yerparçalı karakter kazandığı, solda epidural mesafede hematom ve havahabbeciği görünümü olduğu, pnömosefalinin rezörbe olduğunun kayıtlıolduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun frontal kemik kırığına vebeyin kanamasına neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan birdurum olduğu, saptanan kemik kırığının hayati fonksiyonları orta derecedeetkileyecek nitelikte olduğu rapor edilmiştir.

11. Başvurucu olaya ilişkin olarak İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Şikâyet dilekçesi ile adli ve idarisüreçlerde alınan beyanlarında özetle demokratik haklarını kullanarak katıldığıprotestolar kapsamında 2/6/2013 tarihinde yürüyüşe başladıklarını, 3/6/2013günü sabaha karşı Dolmabahçe Sarayı önüne geldikleri sırada resmî kıyafetlipolisler tarafından gruba müdahale edildiğini, yürüyüş grubunun içindebulunduğu sırada kafasında kask olan Çevik Kuvvet polislerinden bir tanesininkendisine beş metre kadar yaklaşıp kasıtlı olarak ve hedef gözeterek gazkapsülünü ateşlediğini ifade etmiştir. Başvurucu; kafasına isabet eden gazkapsülünün ağır yaralanmasına sebebiyet verdiğini, darbe aldıktan sonrahastaneye götürülme aşamalarını parça parça hatırladığını, yürüyüşe katılan diğerkişilere cop ile müdahale edilerek kendisini hastaneye götürme çabalarına engelolunduğunu, olay yerinde bulunan E.T.G. isimli kişinin olaya tanık olduğunu vekendisini sırtında taşıyarak hastaneye götürdüğünü belirtmiştir. Başvurucu;olaydan sonra beyin kanaması geçirmesi nedeniyle başka bir hastaneye sevkiningerçekleştirildiğini ve bir hafta sonra taburcu edildiğini, hayati tehlikegeçirdiğinin, kafasında kemik kırıkları oluştuğunun, geçici görme bozukluğuyaşadığının sağlık raporlarıyla sabit olduğunu, olay nedeniyle ayrıcapsikolojik travma yaşadığını ve buna ilişkin tedavisinin devam ettiğini beyanetmiştir.

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyetekonu eylemin idari görev sırasında meydana geldiği gerekçesiyle 2/12/1999tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin YargılanmasıHakkında Kanun kapsamında soruşturma izni talebinde bulunulmuştur.

13. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci sıfatıylaİstanbul Valiliği tarafından şikâyet konusuna ilişkin ön inceleme başlatılmış,ön incelemeci olarak bir emniyet müdürü görevlendirilmiştir. Ön incelemeaşamasında başvurucunun beyanı alınmış, ilgili emniyet müdürlüklerinden olayyerini gösterir kamera kayıtları, polislerin görev çizelgeleri ile müdahaletutanakları talep edilmiştir. Gelen cevap yazılarında, ilgili adreste MOBESE yada işyeri kameralarının mevcut olmadığı, olay yerinde başvurucu ya da başka birkişi hakkında yapılmış bir işlem bulunmadığından herhangi bir kamera görüntüsü,fotoğraf, Olay Tutanağı benzeri bilgi ya da bilginin söz konusu olmadığıbelirtilmiş; yirmi dört saat süreyle olay yeri ve çevresinde görev yapanpolislerin listeleri gönderilmiş, il dışından gelen kuvvetlerin isekayıtlarının olmadığı bildirilmiştir.

14. Ön inceleme raporunda; görevli personelin kendilerinekanunlarla verilen yetkiyi kullanarak eylemlere müdahale ettiği, eylemcilereyönelik olarak kullanılan gaz fişeğinin herhangi bir kasıt olmaksızın şahsınyaralanmasına sebebiyet vermiş olabileceği ancak başvurucunun kendisini yaralayanpolisi teşhis edemeyeceğini belirttiği, teşhise uygun somut bir bilgi, tanık yada delil ortaya koyulamadığı bu nedenle görevli personelin kusurlubulunmadığının değerlendirildiği ifade edilmiştir. Göz yaşartıcı gazlarınmevzuata uygun şekilde ve bu konuda eğitim almış uzman personel tarafındanhedef gözetilmeksizin kullanıldığı, başvurucunun yaralanmasına sebebiyet verencismin gaz fişeği olduğuna dair herhangi bir bilgi, belge, görgü tanığı, kameragörüntüsü, fotoğraf benzeri delil bulunmadığından iddialara dayanak teşkiledecek suç unsuruna rastlanmadığı, iddiaya konu eylemi gerçekleştiren polismemurlarının tespit edilemediği gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesiyönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

15. 6/1/2016 tarihinde İstanbul Valiliği tarafındansoruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir: "KamuoyundaGezi Parkı Olayları olarak bilinen olaylara müdahale eden görevlilerin 2559Sayılı Polis Vazife ve Selahiyete Kanunu ve 2911 sayılı Toplantı ve GösteriYürüyüşleri Kanunu'nun ilgili maddelerinden doğan yetki çerçevesindegörevlerini yerine getirdikleri esnada eylemleri önlemek amacıyla herhangi birkasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikayetçi şahsın yaralanmasına sebebiyetverme ihtimali olmakla birlikte, şikayetçi şahıs alınan ifadesinde kendisiniyaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği, iddialar hakkındaaçık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, şahit, beyan ve delil ortaya koymaimkanı olmadığı ve ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi, belge ve kayıtiçeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsurunarastlanmadığı... [anlaşılmıştır.]"

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındansoruşturma izni verilmemesi kararına karşı itiraz edilmemiştir. 13/6/2016tarihinde, şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmemesine dair verilenkararın kesinleştiği gerekçesiyle 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin sonfıkrası uyarınca soruşturma yapılmasına yer olmamasına (şikâyetin işlemekonulmamasına) itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

17. Anılan kararın tebliği üzerine soruşturma izniverilmemesine dair karardan haberdar olan başvurucunun itirazı İstanbul Bölgeİdare Mahkemesince 29/9/2016 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesişöyledir:

"...İlgiler hakkında, hazırlıksoruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariylemevcut olmadığı anlaşıldığından itirazın reddine..."

18. Anılan ret kararından sonra 17/5/2017 tarihindeİstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesine dair kararınkesinleştiğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiğianlaşılmaktadır. Kararın başvurucuya tebliğ edildiğine dair bilgi ve belgeyerastlanmamıştır.

19. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığıncaverilen 13/6/2016 tarihli karara karşı yaptığı itiraz ise İstanbul 3. Sulh CezaHâkimliğinin 9/12/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan karar başvurucuvekiline 17/1/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 16/2/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Polisin GüçKullanımı Yönünden

21. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife veSalâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini yaparken direnişlekarşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zorkullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında,direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecekşekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunîşartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnenkişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilerekarşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop,basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller,polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgilileredirenmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarıyapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak,ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamındadirenmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağızorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarakmüdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç vegereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

22. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kollukbirimlerine gönderilen 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı GazSilahları ve Mühimmatları” konulu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan“Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı”na atıfyapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gaz silahlarının özelliklerini, kullanımyöntemlerini ve gazın etkilerini açıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğütarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılıhâle getirilen bu talimatın ilgili kısmı şöyledir:

"…

2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları veMühimmatlarını Kullanma Taktikleri

...

-Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibindensorumlu amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktikdoğrultusunda ve belirttiği dozda kullanılır.

...

-Göz yaşartıcı maddelerin dozutopluluğun veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademelibir şekilde arttırılır.

-Göz yaşartıcı gaz fişekleri doğrudaninsan vücudunu hedef alacak şekilde atılmaz.

-Göz yaşartıcı maddeler direniş vesaldırısına son vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.

-Göz yaşartıcı gaz mühimmatı kullananveya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiği kullanmatalimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.

3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları veMühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri

a) Açık Alanlarda

-Toplumsal olaylarda kalabalığı dahaküçük parçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflataraktahrikçilerin etkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddelerkullanılabilir.

-Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı maddekullanımında aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.

...

-Gazdan etkilenen şahısların kaçışyolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmakmümkün olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar.Ayrıca, kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribatyapabileceği, iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgeleregeçiş kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalaraayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.

-Kullanılacak olan mühimmatlarınmenzilinin ne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıpulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca,mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayındurumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.

-Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğüdikkate alınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatlarıatıldığında içeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyüktopluluğun dış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabileceklerive ezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.

...

4. Göz Yaşartıcı Gazla MüdahaleKademeleri

-Topluluk ile polis arasındaki mesafeyegöre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gaz mühimmatlarına ilişkin esaslaraşağıda belirtilmiştir.

a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre)Gaz Spreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattınayüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15metre etki altına alabilir.

b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre)Gaz El Bombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonundadağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşıkullanılır. Meteorolojik şartlara göre değişmekle birlikte bir adet gaz elbombası 50 metre kare alanı etkisi altına alabilir.

c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre)37/38 mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleyemüteakip toplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmekamacıyla kullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal havaşartlarında yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."

2. Polisin GüçKullanımı Sonucu Meydana Gelen Yaralanmalar ile Bunların SoruşturulmasıYönünden

23. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenarbaşlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar vediğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayıyargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecekusulü düzenlemektir."

24. 4483 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenarbaşlıklı 2. maddesinin son fıkrası şöyledir:

"765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma vekovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

25. 4483 sayılı Kanun’un "Olayın yetkili mercieiletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler" kenar başlıklı 4.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlarve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkinherhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumuöğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunandelilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veyaşikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızınevrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.

...

 (Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2md.) Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbarve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişiveya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbarveya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile işveya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

 (Değişik dördüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2md.) Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyetbaşsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz vedurum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir..."

26. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenarbaşlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, buKanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılışekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

27. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanlarınyetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilenkişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciinbütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda CezaMuhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılanmemur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileridahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren birrapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön incelemebirden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyleayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerinesoruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlardagerekçe gösterilmesi zorunludur."

28. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenarbaşlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izniverilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına,hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsaşikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkinkarara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi;soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veyaşikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymamakararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir...

...

...Verilen kararlar kesindir."

29. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk CezaKanunu'nun 245. maddesi şöyledir:

"Kuvvei cebriye imaline memurolanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada vemafevkınde bulunan amirin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvaldenbaşka surette bir kimse hakkında sui muameleye veya cismen eza verecek halecür'et eder yahut ol kimseyi darp ve cerh eyler ise bir aydan üç seneye kadarhapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalariyle cezalandırılır. Eğerişlediği cürüm bu fiillerin fevkınde ise o cürümlere terettüp eden cezaya üçtebir miktarı zammolunur. "

30. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nunYürürlük ve Uygulama Şeklinde Hakkında Kanun'un "Yollamalar" kenarbaşlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mevzuatta, yürürlükten kaldırılanTürk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda buhükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır."

31. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Kanun'un "Zorkullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256.maddesi şöyledir:

"Zor kullanma yetkisine sahip kamugörevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiğiölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkinhükümler uygulanır.

32. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama"kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acıveren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi,bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...

 (3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğunüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,verilecek ceza yarı oranında artırılır."

33. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyleağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili,mağdurun;

...

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma.

...

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye görebelirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkrayagiren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

..."

34. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama"kenar başlıklı 89. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Taksirle başkasının vücudunaacı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olankişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

 (2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

...

e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

...

Neden olmuşsa, birinci fıkraya görebelirlenen ceza, yarısı oranında artırılır."

35. Yargıtay 4. Ceza Dairesi 21/1/2009 tarihli veE.2008/15833, K.2009/405 sayılı kanun yararına bozma kararında, 765 sayılıKanun'un 245. maddesinde yer alan suçun karşılığını oluşturan, 5237 sayılıKanun'un 256. maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırınaşılması suçunun 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznine tabi olmayacağınıbelirterek kanun yararına bozma istemini yerinde bulmuştur.

B. UluslararasıHukuk

36. Göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili uluslararasıbelgeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) göz yaşartıcı gazkullanılmasında kullandığı ilkeler Özlem Kır (B. No: 2014/5097,28/9/2016, §§ 31-35) kararında, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüneilişkin usul boyutunun ihlal edildiği iddialarının incelenmesinde kullandığıilkeler ise Yasin Ağca (B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 91-96)kararında yer almaktadır.

37. AİHM, başvuruculara karşı fiziki güç kullanan kollukgörevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin şikâyeti incelediği İşerive diğerleri/Türkiye (B. No: 29283/07, 9/10/2012, § 42) kararında 4483sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca soruşturma konusu fiilin soruşturma iznigereken bir suç olmadığına işaret edip daha önceki içtihatlarına da atıfyaparak idari makamlar tarafından yürütülen soruşturmanın bağımsız bir makam tarafındanyürütülen bir soruşturma olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir (benzeryöndeki bir başka karar için bkz. Karahan/Türkiye, B. No: 11117/07,25/3/2014, § 45).

V. İNCELEME VEGEREKÇE

38. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu; Taksim Gezi Parkı'nın kaldırılmasıçalışmalarını barışçıl şekilde protesto etmek için Dolmabahçe Sarayı önündebulunduğu sırada resmî kıyafetli, kasklı bir Çevik Kuvvet polisi tarafından beşmetre mesafeden yüzüne nişan alınarak gaz kapsülü ateşlendiğini, kapsülünyüzüne isabet etmesi sonucu ağır yaralandığını, olay yerinde bulunan diğerprotestocular tarafından hastaneye götürülmesinin polis tarafından engellenmeyeçalışıldığını, protestocular tarafından götürüldüğü hastanede rapordüzenlendiğini, olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmediğini, yaralanmanedeniyle hayati tehlike geçirdiğini ve yaşadığı olayın psikolojik travmayasebebiyet verdiğini belirterek yaşam hakkı, kötü muamele yasağı ile adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde özetle 2013 yılının Mayıs ayınınsonundan başlayarak yaklaşık üç buçuk ay boyunca devam eden Gezi Parkıolaylarında çok sayıda göstericinin katılımıyla yasa dışı ve şiddet unsurutaşıyan gösteriler organize edildiği, bu sırada göstericiler tarafından gerekpolis memurlarına gerekse bireylere ait mal varlıklarına ciddi saldırılaryapıldığı, bu saldırıları ve yasa dışı gösteriyi engellemek isteyen kollukgörevlilerinin 3/6/2013 gününde eyleme devam eden, başvurucunun da aralarındabulunduğu göstericilere müdahale ederek kalabalığı dağıtmaya çalıştığı, polisile eylemciler arasında yer yer çatışmalar yaşandığı, polis memurlarınınkademeli olarak güç kullandığı, başvurucunun da başından yaralanma hadisesininbu esnada meydana geldiğinin ileri sürüldüğü belirtilmiş; şikâyet üzerineyetkili Cumhuriyet savcısı tarafından resen soruşturma başlatıldığı,başvurucunun soruşturma sürecine etkili katılımının sağlandığı, gerekli tümdelillerin toplandığı, olaydan sonra düzenlenen tıbbi evrakların temin edilerekadli tıp raporu düzenlendiği, olay anını gösteren kamera kayıtlarınıntoplandığı, soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yürütüldüğüifade edilmiştir. Bunun dışında Bakanlık başvurucunun iddialarına ilişkinolarak ön inceleme yapılması için müfettiş görevlendirildiğini, yapılan öninceleme kapsamında müfettiş tarafından başvurucunun ve kolluk amirlerininbeyanlarının alındığını, olay yerinde görev yapan polis memurlarının listesinintemin edildiğini, yapılan tüm bu incelemeler sonucunda fail polis memurununtespit edilemediğini, başvuruya konu olayda hem ceza soruşturması hem dedisiplin soruşturması kapsamında atılabilecek tüm soruşturma adımlarınınatıldığını, buna rağmen failin tespit edilemediğini belirtmiştir.

41. Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurucu,göstericilerin dağıtılması için gaz silahlarının keyfî kullanılamayacağını vegöstericilerin yüzüne doğru hedef gözeterek ateşlenemeyeceğini ancak zorunluhâllerde ve orantılı güç kullanma çerçevesinde gaz kapsülünün yukarıya doğru 45derece açıyla fişeğin havada patlayacağı şekilde atılmasının zorunlu olduğunubelirtmiş; AİHM'in Abdullah Yaşa/Türkiye (B. No: 44827/08, 16/7/2013)kararına atıfta bulunmuştur.

B. Değerlendirme

42. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî vemanevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncüfıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama... hakkınasahiptir.

...

 (Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.;21/1/2017-6771/16 md) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarınınyerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, birayaklanma veya isyanın bastırılması (…) veya olağanüstü hallerde yetkilimerciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanununcevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkrahükmü dışındadır."

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri"kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç vegörevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti veadalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyalengelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gereklişartları hazırlamaya çalışmaktır."

44. Ölüm gerçekleşmese dahi bazı hâllerde başvurununyaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B.No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20) ve bu hâllerde başvurunun yaşam hakkıkapsamında incelenip incelenmeyeceğinin tespitinde diğer faktörlerle birliktekişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü, kullanımının ardında yatan niyetve amaç birlikte değerlendirilir (Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B.No: 2014/7227, 12/1/2017, § 69).

45. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucu, kolluk görevlilerinin keyfî güç kullanımı nedeniyle hayatitehlike geçirecek ölçüde yaralandığını ve bu olayla ilgili etkili bir cezasoruşturması yürütülmediğini ileri sürmektedir. Netice itibarıyla ölümgerçekleşmemiş olsa da başvurucunun yaşamının tehlikeye girdiğinin sağlıkraporlarıyla sabit olması karşısında iddiaların yaşam hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Melih Dalbudak,B. No: 2016/16050, 13/2/2020, § 72).

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşamhakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.

2. EsasYönünden

a. Genelİlkeler

47. Devletin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal biryetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbirbireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51). Anılan bu yükümlülük,hem kasıtlı öldürme hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımıiçin geçerlidir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "meşrumüdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, birtutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanınbastırılması ve olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerinuygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunludurumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağıbelirtilmiştir.

49. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

50. Anayasa’nın yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacakmüdahalelere ilişkin hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha öncevermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancakAnayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı mutlakzorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıyakalınan güce nispeten- ölçülü bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiğisöylenebilecektir (Cemil Danışman,§ 50; Nesrin Demir ve diğerleri,B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 113).

51. Öldürücü gücün Anayasa'da belirtilen hâllerde vebaşka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılmasızorunluluğu ve yaşam hakkının dokunulmaz niteliği dikkate alınarak ölümlesonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği veölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir (İpek Deniz ve diğerleri,B. No: 2013/1595, 21/4/2015, § 117)

52. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkineylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanangörevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolüdâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Nesrin Demirve diğerleri, § 108). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmedebir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl birseyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman,§ 57).

53. Ayrıca ölümle sonuçlanan olayın gerçekleşmeşartlarının dikkate alınması, kendisine karşı güç kullanılan kişinin öncekieylemlerinin ve kendisinin yarattığı tehlikenin de değerlendirilmesi gerekir (CemilDanışman, § 63).

54. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayıgerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayıfiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadecekaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali RızaÖzer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

55. Göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan birşekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da yaralanmalara yolaçma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabuledilen ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımında dadeğerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerekir (Turan Uytun ve KevzerUytun, § 59).

56. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitifyükümlülüklerinin usule ilişkin yönü ise doğal olmayan her ölüm olayınınsorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabileceketkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek busoruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekildeuygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumluluklarıaltında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümlernedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, § 54).

57. Yaşama hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülükolayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarlayerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölümolaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitinive cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütmeyükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminatdavaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlaligidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, § 55).

58. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölümolaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşımbenimsenebilir. Bu kapsamda yaşama hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlalinekasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlakaceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hattadisiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, § 59).

59. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniylemeydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliğiaşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen sözkonusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli birfaaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterliönlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuşolsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkındabir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 60).

60. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşamahakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesapvermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç eldeetmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesibaşvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırmahakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevide yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

61. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifaetmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılıolarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ilekarşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesininbelirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (HidayetEnmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

62. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncıfıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddiaedilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenenistisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hükümaltına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

63. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasakurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularakuygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamugörevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyenkurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (HidayetEnmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

64. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamugörevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürüleniddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve buşekilde her türlü korku ve endişeden uzak tutulmaları yoluyla kamuhizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından cezasoruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme,memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri isnatolunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari mercilertarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılmasıiçin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmaküzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusueylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi,delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır. Amaç, suçun varlığınailişkin iddianın ve maddi olayın durumunun ilgili hakkında yargılama yapılmaküzere soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı konusundatakdir kullanmayı sağlayabilecek bir araştırma yapılmasıdır (Dilek Genç vediğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018, § 77).

65. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gereksesoruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendirenidari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerinsoruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek vesoruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına yada kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasınaizin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir (DilekGenç ve diğerleri, § 78).

66. Şüpheli bir ölüm olayı hakkında yürütülen cezasoruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğununkabul edilebilmesi için;

- Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşenölümler yönünden soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerdenbağımsız olması (Cemil Danışman, § 96),

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz,resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumlularınbelirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, § 57),

- Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması vemeşru menfaatlerini korumak için ölen kişinin yakınlarının soruşturma sürecinegerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §58),

- Soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi (SalihAkkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30)

- Tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmesive mağdur açısından uygun bir giderim sağlanması (Süleyman Deveci, B.No: 2013/3017, 16/12/2015, § 116) gerekmektedir.

b. İlkelerinOlaya Uygulanması

67. Somut olayda başvurucunun baş bölgesinden ciddişekilde yaralandığı, hayati fonksiyonlarını orta derecede etkileyecek şekildekemik kırıkları oluştuğu ve beyin kanaması geçirdiği, yaralanmaların başvurucuiçin hayati risk teşkil ettiği sağlık raporları ile sabittir. Başvurucu buyaralanmanın katıldığı gösteri yürüyüşleri sırasında kafasına hedef gözetilerekatılan gaz kapsülü nedeniyle oluştuğunu ifade etmektedir.

68. İdarenin başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerdegerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birliktepolis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı yada yaralanmasına başka bir olayın sebep olabileceği hususlarında bir itirazıbulunmamaktadır. Bunun aksine idare, eylemleri önlemek amacıyla herhangibir kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikâyetçi şahsın yaralanmasınasebebiyet verme ihtimalinin olduğunu belirtmektedir (bkz. §§ 14, 15).

69. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konueylemin idari görev sırasında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 4483 sayılıKanun kapsamında kaldığı değerlendirilerek soruşturma izni talebindebulunulduğu anlaşılmaktadır. Öncelikle şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanunkapsamında kaldığına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılandeğerlendirmenin incelenmesi gerekmektedir.

70. 4483 sayılı Kanun, devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamugörevlilerinin görevleri sebepleriyle işledikleri suçlar hakkında izinsisteminin uygulanacağını düzenlemektedir. Bu genel kapsama ise kişi ve suçyönünden getirilen birtakım istisnalar bulunmaktadır. Başvuru konusu süreçteCumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilen idari-adli görev ayrımı,istisnalardan yalnızca birini oluşturmaktadır. Suç konusuna ilişkin getirilenistisnalar bununla sınırlı değildir.

71. 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesine 2003 yılındaeklenen fıkra ile 765 sayılı Kanun'un 243. ve 245. maddeleri kapsamındaaçılacak soruşturma ve kovuşturmalarda izin sisteminin uygulanmayacağıdüzenlenmiştir.

72. 765 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olup mevzuatta765 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların 5237 sayılı Kanun'da bu hükümlerinkarşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

73. 4483 sayılı Kanun’un anılan maddesindeki istisnalar5237 sayılı Kanun’un 94. ve 95. maddelerinde düzenlenen işkence suçu ile 256.maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisinde sınırın aşılması fiillerinekarşılık gelmektedir. Özetle 5237 sayılı Kanun’un 94., 95. ve 256. maddelerindedüzenlenen suçlar idari görev sebebiyle işlenmiş olsa dahi genel hükümlere göresoruşturma yürütülecektir.

74. Şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamındasoruşturma izni alınması gereken suçlar arasında olmadığının tespit edilmesisoruşturma yapma yetkisinin doğrudan Cumhuriyet savcısında olduğu anlamınagelecek ve derhâl soruşturma işlemlerine başlanarak delillerin toplanmasıyönünde önem arz edecektir. 4483 sayılı Kanun kapsamına girmeyen bir suç ya dakişi yönünden soruşturma izni istenmesi etkili soruşturma yükümlülüğü yönündensorun teşkil etmektedir. Gerek soruşturmayı yürütmekle görevli Cumhuriyetbaşsavcılığı gerek Cumhuriyet başsavcılığı tarafından verilen karara karşıyapılan itirazı incelemeye yetkili merci tarafından şikâyete konu eylem ve suçisnat edilen kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığının titizlikleincelenmesi gerekmektedir.

75. Başvuruya konu soruşturma sürecinde şikâyete konueylemin yukarıdaki istisna hükümleri uyarınca Cumhuriyet savcısının resensoruşturma yetkisinde kalıp kalmadığının tartışılmadığı görülmektedir. YineCumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen karara karşı yapılan itirazıincelemeye yetkili Sulh Ceza Hâkimliği tarafından da söz konusu istisnahükümlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilipdeğerlendirilmediği hususunun dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

76. İkinci aşamada, soruşturma izni prosedürüne ilişkinsürecin değerlendirilmesi gerekmektedir. Soruşturma izin verilmemesi yönündegörüş bildirilen ön inceleme raporu ile soruşturma izni verilmemesine ilişkinkararda başvurucunun gaz fişeğini atan polis memurunu teşhis edememesi iledosyada başka bir delil de bulunmaması gerekçelerinin öne çıktığıanlaşılmaktadır.

77. Soruşturma izni prosedürü gereği Cumhuriyet savcısısuç isnadının 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığına karar verdiği takdirdedelil toplamaksızın dosyayı idari merciye göndermektedir. Bu aşamada dosyadabüyük çoğunlukla şikâyetçinin iddiası ve varsa sunduğu deliller dışında birdelil bulunması mümkün olmamaktadır. Şikâyetçinin elinde ise delil bulunmasıher somut olayda mümkün olmamaktadır.

78. Soruşturma izni talebi hakkında karar verilmesiaşamasında sorumluların belirlenmesi ve suç isnadının ispatlanması için uygunaraçlar henüz devreye girmemiştir. Lehe ve aleyhe delillerin toplanmasınailişkin kamusal yükümlülük uyarınca sorumluların belirlenmesi ve iddialarınispatlanması için gerekli araştırmayı yapmak soruşturma aşamasını yürütenCumhuriyet savcısının görevidir.

79. Bu durumda soruşturma izni verilmesi için suçunişlendiğine dair kesin nitelikte delil aranması, henüz delillerin elde edilmesiiçin uygun araçlar kullanılamadığından bu araçların devreye girmesi önündeengel teşkil edecek ve hakkında suç isnat edilen kamu görevlisinin atılı suçuişleyip işlemediğinin açıklığa kavuşturulmasını olanaksız kılacak hatta somutolayda olduğu gibi suç isnat edilen kamu görevlisinin kimliği dahi tespitedilemeden adli sürecin sonlanmasına sebebiyet verecektir. Suç isnadına konuedilen bir eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin kimliğinin tespit edilmesişikâyetçiden beklenemeyecek olup bu yükümlülük idari merciye ve adli makamlaraaittir.

80. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamugörevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürüleniddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları, bu şekildekamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından cezasoruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Yapılacakincelemeyle, kamu görevlisi hakkında isnat edilen suçun ceza soruşturmasıbaşlatılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığının anlaşılması ve buşekilde kamu görevlisi hakkında gereksiz yere soruşturma açılmasının önünegeçilmesi amaçlanmaktadır.

81. Bu amaç kapsamında, ön inceleme aşamasında yapılanaraştırmada isnatların asılsız olduğunun net olarak anlaşılması ve ortayakonabilmesi hâlinde soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma yükümlülüğüyönünden sorun teşkil etmeyebilecektir. İzin prosedürünün amacına uygun şekildeişletilmesi ancak bu yolla mümkün olacaktır. Suç işlendiğine ilişkin iddianınaçıkça temelsiz olmaması, suçun işlenmiş olabileceği yönünde emareler bulunmasıve bu emarelerin ön inceleme aşamasında net olarak ortadan kaldırılamamışolması ceza soruşturması başlatılabilmesi için yeterli olmalıdır. Aksi biruygulama, soruşturma izni prosedürünün kamu görevlilerine isnat edilen suçlarınaraştırılmasında uygun araçların kullanılmasının önüne geçmesi sonucunudoğurur.

82. İnceleme konusu olayda, başvurucunun yaralanmalarısağlık raporları ile sabit olup başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerdegerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birliktepolis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı yada başvurucunun yaralanmasına başka bir olayın sebep olduğu gibi somut birbulgu ortaya konmaksızın soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturmayükümlülüğünün gerekleriyle uyumlu değildir.

83. Açıkça mesnetsiz olduğuna ilişkin veri bulunmayaniddia yönünden failin idari merci tarafından tespit edilememesi hâlinde dahisoruşturma izni verilerek Cumhuriyet savcısı tarafından failin ve suç isnadınınaraştırılmasına imkân tanınması etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında birgereklilik olarak ortaya çıkmaktadır.

84. Soruşturma izni vermeye yetkili idari mercitarafından yapılacak değerlendirmelerde olduğu gibi soruşturma izni verilmemesiişlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca dasoruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirmemesi vesoruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olmaması, kamu görevlilerininceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmaması gerekliliklerine özen gösterilmesigerektiği açıktır. Somut olayda soruşturma izni verilmemesi işlemine karşıyapılan itirazın da soruşturma izni prosedürünün amacına uygun şekilde veetkili bir soruşturma yürütülmesine engel olmayacak şekilde uygulanmasıgerekliliğine dikkat edilmeksizin Bölge İdare Mahkemesince reddedildiğianlaşılmaktadır.

85. Sonuç olarak bireysel başvuru konusu olaydabaşvurucunun sağlık raporlarıyla tespit edilen yaralanmaları ve açıkça asılsızolduğu ortaya konulamayan iddiaları karşısında idari merci tarafındanşikâyetçinin kendisini yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği,iddialar hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, tanık, beyan vedelil ortaya koyma imkânı olmadığı, ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi,belge ve kayıt içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suçunsuruna rastlanmadığı gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesininsorumluların ve olayın gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılmasını olanaksızhale getirdiği ve etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi önünde engel teşkilettiği sonucuna ulaşılmıştır.

86. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.

87. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınanyaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin bu aşamadaincelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

3. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

88. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”

89. Başvurucu yaşadığı psikolojik travma nedeniyleokulunu bir yıl dondurması, iş hayatına bir yıl geç başlayacak olmasıgerekçesiyle 50.000 TL maddi tazminata ve 100.000 TL manevi tazminatahükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

90. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

91. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi,ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (MehmetDoğan, §§ 55, 57).

92. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yenidenyargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

93. Başvuruda, yaşam hakkının usule ilişkin boyutununihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin nihai olarak soruşturma izniverilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili İstanbulBölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesinin kararından kaynakladığıanlaşılmaktadır.

94. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasıiçin yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yenidenyargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireyselbaşvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2)numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasınayöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılmasıgereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadankaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenlerigideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesindenibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereİstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16,K.2016/116) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

95. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesininbaşvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağıaçıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütünsonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararlarıkarşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine kararverilmesi gerekir.

96. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesiiçin başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlalarasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belgesunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesigerekir.

97. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşamhakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutununihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul Bölge İdare MahkemesiBirinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16, K.2016/116) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığına (S. No. 2015/57977, K.2016/43706), İstanbul Valiliğine (KararNo. 2016/14), İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğine (D.İş 2016/3438)GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy