Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ÜMİT SADE Başvurusuna İlişkin Karar - 28/1/2021

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Hicabi DURSUN

Muammer TOPAL

Recai AKYEL

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Duygu KALUKÇU

Başvurucu

:

Ümit SADE

Vekili

:

Av. Mehmet Fatih İÇER

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 19/1/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Aralarında kişi yönünden irtibat bulunması nedeniyle2017/8819 numaralı başvuru dosyasının 2017/4972 numaralı başvuru dosyasıylabirleştirilmesine, incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına kararverilmiştir.

5. Komisyonca tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetidışındaki iddialar yönünden kabul edilemezlik kararı verilmiş, başvurununtutuklamanın hukukiliğine ilişkin iddianın kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülkegenelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargıorganları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çokuzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı TerörÖrgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilenbir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri[GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

10. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülkegenelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiylebağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargımensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıklarıtarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu günAnkara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında Yüksek Mahkeme üyelerinin debulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarınınbulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkındagözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri,§§ 51, 350).

11. En son Gaziantep Adliyesinde Cumhuriyet savcısıolarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK)16/7/2016 tarihli kararı ile başvurucunun görevden uzaklaştırılmasına;24/8/2016 tarihli karar ile de meslekten ihracına karar verilmiştir.

12. Darbe teşebbüsü sonrasında Gaziantep CumhuriyetBaşsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma kapsamında başvurucu 16/7/2016tarihinde gözaltına alınmıştır.

13. Başvurucu 19/7/2016 tarihinde Gaziantep CumhuriyetBaşsavcılığında ifade vermiştir. Başvurucunun ifade alma işlemi sırasındamüdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde özetle 1999 yılındaCumhuriyet savcısı olarak başladığı meslek hayatında sırasıyla Aydın, Kayseri,Elâzığ ve Nevşehir'de görev yaptığını, 2005 yılında adalet müfettişi olarakBakanlığa atandığını, burada 5 yıl çalıştıktan sonra HSYK müfettişliğinegetirildiğini, 2014 yılında ise görevden alınarak tekrar Cumhuriyet savcısıolarak görevlendirildiğini ve meslekten ihraç edilene kadar geçen süreçteAnkara Batı Adliyesi ile Gaziantep Adliyesinde görev yaptığını belirtmiştir. 2009yılında 9 aylık bir süre için İngiltere'ye dil eğitimine, 10 günlük bir süreiçin de müsteşar ve müsteşar yardımcıları ile birlikte Amerika'ya iş ziyaretinegittiğini, 2011 yılında ise 1 yıllık bir süre için yine İngiltere'ye yükseklisans eğitimi için gönderildiğini ifade etmiştir. Başvurucu ne kendisinin nede aile fertlerinden herhangi birinin eğitim hayatı boyunca örgüte müzahir okulya da dershanelere gitmediğini, ev ve yurtlarında kalmadığını ya da farklı birşekilde örgüt ile temas hâlinde olmadığını, aynı şekilde gazete veya dergiaboneliğinin bulunmadığını, kurban ya da bağış altında herhangi bir yardımyapmadığını belirtmiştir. Hâkimlik eğitimi sırasında Adalet Akademisinde sınıftemsilciliği veya Albüm Kurulu üyeliği yapmadığını ifade eden başvurucu HSYKseçim sürecinde de herhangi bir faaliyetinin olmadığını belirtmiştir.

14. Başvurucu, Başsavcılık tarafından anayasal düzeniortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarındantutuklanması istemiyle 20/7/2016 tarihinde Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğinesevk edilmiştir. Başvurucu, müdafii huzurunda yaptığı savunmasında öncekianlatımlarına benzer beyanlarda bulunmuştur.

15. Başvurucu, Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğinceyapılan sorgusunun ardından 20/7/2016 tarihinde, anayasal düzeni ortadankaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarındantutuklanmıştır. Tutuklama kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...dosya kapsamında göre somutdelillere dayalı kuvvetli suç şüphesi altında bulundukları, soruşturmanın halendevam etmekte olup delillerin henüz toplanmamış olması, atılı suçun CMK'nın100/3 maddesinde belirtilen katalog suçlardan olduğu ve bu nedenle birtutuklama nedeninin var kabul edildiği, atılı suçun alt ve üst sınırları ileişin önemi, verilmesi beklenen muhtemel cezaya göre tutuklama tedbirinin ölçülüolacağı adli kontrol tedbirinin bu aşamada yetersiz kalacağı anlaşılmaklaşüphelilerinin silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni değiştirmeyeteşebbüs etme suçlarından ayrı ayrı CMK 100/3 ve devamı maddeleri gereğinceTUTUKLANMALARINA... [kararverildi.]"

16. Başvurucu, tutuklama kararına itiraz etmiş; Gaziantep1. Sulh Ceza Hâkimliği 1/8/2016 tarihinde itirazın reddine kesin olarak kararvermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Şüphelilerin üzerine atılıanayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme, Silahlı Terör Örgütüne ÜyeOlma suçunun niteliği, mevcut delil durumu, delillerin toplanmamış olması,tutuklama nedenlerinin varlığı ve adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalıpsuça konu olayla ilgili tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu, tutuklamaşartlarının halen devam ettiği, tüm dosya kapsamından anlaşıldığından CMK'nın100 ve müteakip maddeleri gereğince şüpheliler müdafilerinin TUTUKLULUĞA İTİRAZTALEBİNİN REDDİ ile ... TUTUKLULUK HALLERİNİN ... DEVAMINA... [karar verildi.]"

17. Başsavcılık 11/11/2016 tarihli yetkisizlik kararı iledosyanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

18. Başvurucunun tutma hâli ile ilgili olarak Ankara 8.Sulh Ceza Hâkimliği 7/12/2016 tarihli kararı ile tutukluluğun devamına kararvermiş; bu karara karşı yapılan itiraz da Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin2/1/2017 tarihli karar ile kesin olmak üzere reddedilmiştir. Başvurucu nihaikararın 12/1/2017 tarihinde tebliğ edildiğini beyan etmiştir.

19. Başvurucu 19/1/2017 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

20. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 23/1/2017 tarihindeyetkisizlik kararı ile dosyanın Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınagönderilmesine karar vermiştir.

21. Başvurucu hakkında 8/7/2017 tarihinde GaziantepCumhuriyet Başsavcılığı tarafından anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüssuçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilmiş; aynı tarihliiddianame ile de silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasıistemiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede bu suçlamaya esas alınanolgular şöyle özetlenebilir:

-Başvurucu, HSYK'nın 24/8/2016 tarihli kararı ilemeslekten ihraç edilmiştir.

-İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülensoruşturma dosyası kapsamında şüpheli sıfatıyla 17/2/2017 tarihinde ifadesialınan M.G., başvurucu ile ilgili olarak "...sicil numaralı Ümit Sadeve ... sicil numaralı Y.G. ise Teftiş Kurulu'nda görev yapıklarından örgüt ilebağlantılı olduklarını biliyorum..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülensoruşturma dosyası kapsamında şüpheli sıfatıyla 10/1/2017 tarihinde ifadesialınan A.Ş. başvurucu ile ilgili olarak "... Ben uzun bir süre AdaletBakanlığı Teftiş Kurulu başkanlığı, HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığında ve AdaletBakanlığı Personel Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığım için adliyargıdan da bu yapıya müzahir olan çok sayıda kişiyi tanıyorum. Bu kişilerdenhatırladıklarım; ...Ümit Sade..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-Başvurucunun dil öğrenimi için 1 yıl süre ile yurtdışında görevlendirildiği, ayrıca yurt dışına meslek gezileri çerçevesindegönderildiği tespit edilmiştir.

22. Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesi 18/7/2017 tarihindeiddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/126 sayılı dosya üzerindenkovuşturma aşaması başlamıştır.

23. Mahkeme 2/10/2017 tarihinde yaptığı ikinci duruşmadabaşvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucu savunmasında özetle tanıkbeyanlarında sadece isminin zikredildiğini, bunun haricinde tarafına yöneliksomut bir eylem belirtilmediğini, bu nedenle tanık beyanlarını kabuletmediğini, dil eğitimine şartları taşıdığı için gönderildiğini, haricî biretkenin olmadığını, aynı şekilde yurt dışı gezilerine de kendi talebi üzerinedeğil başkan ve bakan görevlendirmesi ile katıldığını belirtmiş ve üzerineatılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir. Aynı tarihli duruşmadabaşvurucunun tahliyesine karar verilmiştir.

24. Devam eden kovuşturma sürecinde başvurucu ile ilgilibirtakım HTS kayıtları ve tanık beyanlarına ulaşılmıştır. Bunlar şöyleözetlenebilir:

-28/2/2018 tarihinde dosyaya giren tutanak içeriğine göreörgüt içinde sivil yargı imamı olarak görev alan S.K.nın ByLock programıüzerinden, yine örgütün sivil yargı imamlarından K.T. isimli kişiye gönderdiğimesajın içeriğinde başvurucudan örgüt jargonuyla murakebe olarakbahsedildiği tespiti yapılmıştır. Bu kapsamda 26/9/2019 tarihli duruşmada tanıkolarak ifadesi alınan S.K. başvurucu ile ilgili olarak "...benim takipettiğim kişilerden değildir. K.T. Murat kod ismiyle örgüt içerisinde benim birüst konumumda olan birisiydi, bana okumuş olduğunuz 9/1/2016 tarihli K.T. ilearamda geçtiği söylenen ve sanıkla ilgili olan konuşma içeriğinihatırlayamadım. Murakabe, 17/25 Aralık sürecinden sonra cemaati eleştiren vecemaatle arasına mesafe koyan hâkim savcılara verilen isimdi. Bu kişileruzaklaşmaya çalışsa da cemaat onu takip etmeye devam ediyordu. Bu kişilere demurakabe deniliyordu. Ben sanığı tanımam. Murakabe bilgisi üstten gelirdi, enson görev yaptığı yerdeki sivil imamın görüşleri doğrultusunda murakabe olaraksınıflandırılırdı, yeni gittiği yerde tedbir amacıyla sivil imamlagörüştürülmezdi." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-10/9/2018 tarihli tutanak içeriğine göre başvurucununörgütün tepe yöneticilerinden O.H.Ö. ile telefon irtibatının olduğu tespitiyapılmıştır. Bu kapsamda anılan delille karşı 21/11/2018 tarihli duruşmadabaşvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu ifadesinde "...benO.H.Ö.'yü tanımıyorum. 2011 yılında Doğuş Oto'dan bir araç satın aldım. Araçbana teslim edilirken trafik sigortasını Seyfi isminde bir sigortacınınilgilendiği bir firmadan yaptıklarını, kaskoyu da buradan yapabileceğimisöylemeleri üzerine söz konusu numaradan Seyfi olarak bildiğim şahıs ilegörüşüp kasko yaptırdım. Yine 2013'de de aynı numaradan bu şahıs ile görüştümve kasko yaptırdım. Ben bu şahsı Seyfi Gör olarak tanıyordum. Kendisini hiçgörmedim, telefonla görüştüm. Buna ilişkin yazılı beyanlarımı ve ekinde trafikpoliçe detayları, araç ruhsatı, kredi hesap özetlerini dosyayasunuyorum..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-Tanık olarak ifadesine başvurulan M.Ş.B. beyanındaözetle başvurucuyu 2011 yılında Mersin Adliyesinde gerçekleştirilen teftişmünasebetiyle tanıdığını, başvurucunun teftiş sırasındaki davranışlarınedeniyle belli bir amaçla adliyeye gönderildiği intibası bıraktığını, nitekimmüfettiş olarak görev yapan başvurucunun yanındaki bir diğer müfettiş M.E.Ö.ile gerçekleştirdiği denetim neticesinde adliyede görev alan birçok hâkim vesavcının tayininin çıktığını, zabıt kâtiplerine hâkim ve savcılar ile ilgili ifadelerkonusunda baskı yapıldığı hususlarının adliye içinde sıkça konuşulduğunu, sözkonusu meslek mensuplarının gittikleri lokantaya varana kadarsoruşturulduklarını, lojmanda görev yapan bekçilerin dahi ifadelerininalındığını, adliye personelinin gece geç saatlerde evlerinden alınarak adliyeyegetirtildiği hatta birçok personelin memuriyetlerine son verilmekle tehditedildiğini belirtmiştir. Başvurucunun bu soruşturmaları yaparken o tarihteMersin'de görev yapan ve birçoğu şu an ihraç edilmiş hâkim ve savcılar ile çoksamimi bir ilişki içinde gözüktüğünü, onlarla sık sık bir araya geldiğini ifadeetmiştir. Kendisinin de haksız bir şekilde bu teftiş kapsamında soruşturmageçirdiğini ifade eden tanık, buradaki amacın örgüt mensubu hâkim ve savcılarınönünü açmak olduğunu belirtmiştir.

-Tanık olarak ifadesine başvurulan Y.T.Y. beyanındaözetle başvurucuyu 2011 yılında Mersin Adliyesinde gerçekleştirilen teftişmünasebetiyle tanıdığını, bu teftiş sırasında kendisinin de aralarındabulunduğu birçok hâkim ve savcının mağduriyet yaşadığını, soruşturma sürecindekeyfî ve kanun dışı işlemlere muhatap kaldıklarını ve tayine tabitutulduklarını, bu teftiş nedeniyle başvurucu hakkında HSYK'ya suç duyurusundabulunduğunu, o dönemki soruşturmalar sırasında başvurucunun da aralarındaolduğu bazı kişilerin örgüt içinde oldukları ve onların güdüm ve talimatlarınagöre hareket ettiklerinin söylendiğini fakat kendisinin bu konuda somut ve netbir bilgiye sahip olmadığını ifade etmiştir.

-Tanık olarak ifadesine başvurulan A.Ç. beyanında özetlebaşvurucuyu 2011 yılında Mersin Adliyesinde gerçekleştirilen teftişmünasebetiyle tanıdığını, başvurucunun FETÖ mensubu olduğunun ve FetullahGülen'in tetikçisi olduğunun konuşulduğunu, özellikle söz konusu örgüttarafından üstü çizilen kişilerin teftişine başvurucuyu gönderdiklerini,nitekim başvurucunun Mersin Emniyeti İstihbarat Şubesi ile iş birliği yaparakkendisi hakkında da isnat uydurduğunu ve soruşturma başlattığını, bu nedenlebaşvurucu hakkında HSYK'ya suç duyurusunda bulunduğunu belirtmiştir.

-Tanık olarak ifadesine başvurulan M.K. beyanında özetlebaşvurucuyu 2011 yılında Kurtalan Adliyesinde gerçekleştirilen denetimsırasında müfettiş olarak görev alması münasebetiyle tanıdığını, başvurucununsonrasında hakkında örgüt mensubu olma isnadıyla işlem yapılan hâkim vesavcılar ile iş birliği yaparak hakkında kumpas yoluyla işlem yaptığını vetayinin çıkmasına sebep olduğunu, yapmış olduğu soruşturmada tamamen taraflıhareket ettiğini belirtmiştir.

-Soruşturma sürecinde ifadesi alınan A.Ş., kovuşturmasürecinde tekrar alınan ifadesinde başvurucu hakkında "Ben Ümit Sade'yihem HSYK hem de Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulunda müfettişlik yaptığım dönemdentanıyorum. 2011 yılı Eylül ayına kadar FETÖ cemaati ile bağlantım vardı. Butarihten sonra bu yapı ilgi ve alakamı tamamen kestim. Ümit Sade isimli kişi deFETÖ cemaatine mensup bir kişidir. Bu kişinin bu yapıyla ilgili olduğunu vebağının bulunduğunu iyi biliyorum. Kendisi ile herhangi bir sohbet ortamındabulunmadık. Kendisinin bu yapı içindeki faaliyetlerini bilmiyorum ancak buyapının içinde olduğunu biliyorum. Ancak ben ayrıldığım 2011 yılı Eylül ayındansonra bu kişinin de FETÖ cemaati ile bağının devam edip etmediğinibilmiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-Soruşturma sürecinde ifadesi alınan M.G. kovuşturmasürecinde tekrar alınan ifadesinde özetle kendisinin 2005-2009 yılları arasındateftiş kurulunda görev yaptığını, bu dönemde örgütün teftişteki sohbet grubununiçinde yer almasına rağmen sohbet adı altında organize edilen toplantıların çokazına katıldığını ve 2011'den sonra da bu grupla irtibatını tamamenkopardığını, bununla birlikte teftiş kurulunda görev yapan örgüte mensupkişilerin birbirini kesinlikle tanıdıklarını, bu doğrultuda başvurucuyuherhangi bir toplantıda görmemiş olmakla birlikte kendisinin örgüt ilebağlantısı olduğunu net olarak bildiğini belirtmiştir.

25. Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yapılanyargılamada 10/12/2019 tarihli duruşmada Cumhuriyet savcısı başvurucununcezalandırması talepli mütalaasını ibraz etmiştir. Mütalaanın ilgili kısmışöyledir:

"...

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğisuçundan hakkında kovuşturma yürütülen sanık Ümit Sade'nin örgüt hiyerarşisiiçerisinde yer aldığı, sanık kabul etmese de tanıklar A.Ş. ve M.G.'un beyanıile sanığın teftiş kurulunda çalıştığı dönemde örgüt içerisinde bulunduğu,ayrıca örgüt içerisinde hâkim savcılardan sorumlu sivil yargı imamı olanS.K.'ın kullandığı bylock programı üzerinden yine örgütün sivil yargıimamlarından K.T. isimli şahsa gönderdiği mesaj içeriğinde sanıktan örgütjargonuyla murakebe olarak bahsettiği, murakebe ibaresinin ise örgüt jargonunda17-25 Aralık 2013 sürecinden sonra örgüte karşı mesafeli yaklaşan, örgütüeleştiren, örgütle arasına mesafe koyan kişileri ifade ettiği, mesaj içeriğiitibariyle de sanığın 17-25 Aralık 2013 sürecinden önce de örgüt içindebulunduğunun sabit olduğu, yukarıda belirtilen deliller ve tüm dosya kapsamıitibariyle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahilolup örgütle organik bağ kurduğu, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektireneylem ve faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmakla sanığın eylemine uyan TCK'nun314/2, 3713 sayılı TMK'nun 5/1 maddeleri gereğince cezalandırılmasına... kararverilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur."

26. Mahkeme ise 10/12/2019 tarihli karar ile başvurucununberaatine hükmetmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...

Bu iddiaların incelenmesinde; Sanıkhakkında beyanda bulunan M.G., 2005 yılında Adalet Bakanlığı Teftiş KuruluBaşkanlığına Adalet Müfettişi olarak atandıktan sonra sanığı tanıdığını, sanıkile ortak hiçbir sohbet toplantısına katılmayıp denetime çıkmasa da örgütünişleyiş şekli ve çalışma yöntemi itibariyle aynı birim içerisinde görev yapankişilerin birbirlerini tanıması nedeniyle, sanığın örgüt ile bağlantısıolduğunu bildiğini, 2009 yılından sonra da sanık ile hiç görüşmediğini beyanetmiş, bu beyanı görgüye dayalı olmadığı, sanığın örgütsel eylemlerine ilişkinsomut olgular içermediği, ayrıca beyanların 2009 yılı öncesine ait olması nedeniyleatılı suça delil olamayacağı anlaşıldığından hükme esas alınmamıştır.

Tanık olarak dinlenen A.Ş.'inbeyanlarının da tanık M.G. ile benzer olduğu 2011 yılına kadar ki bir sürecikapsadığı, bu yıllarda bu yapının silahlı terör örgütü olarak bilinmediği sanığında bilmesinin beklenemeyeceği, bildiğine dair dosya kapsamında bir delilbulunmadığı, ayrıca tanık beyanlarının görgüye dayalı olmadığı ve somuteylemler de içermediği anlaşıldığından bu tanık beyanı da sanık aleyhinedeğerlendirilmemiş ve hükme esas alınmamıştır.

Dosya kapsamında tanık olarak dinlenenM.Ş.B., Y.T.Y., M.K., A.Ç.'ın beyanlarının duyuma, tahmine dayalı olması, bubeyanların sanığın müfettiş olduğu dönemlerde yaptığı teftişlerin o dönemtarafsız olmadığı görüntüsü vermesi ve bunun da örgütle bağlantısı olmasınedenine dayanıyor ihtimalini tanıklarda uyandırmasına dayalı olması, bubeyanların sanığa atfedilebilecek somut eylemler içermedikleri içinde atılı suçbakımından delil olarak kabul edilemeyeceği sebepleriyle hükme esas alınmamıştır.

Sivil yargı imamı olan tanık olarakdinlenen S.K.'ın kullandığı bylock programı üzerinden yine örgütün sivil yargıimamlarından K.T. isimli şahsa gönderdiği mesaj içeriğinde sanıktan örgütjargonuyla murakebe olarak bahsettiği, murakebe ibaresinin ise örgüt jargonunda17-25 Aralık 2013 sürecinden sonra örgüte karşı mesafeli yaklaşan, örgütüeleştiren, örgütle arasına mesafe koyan kişileri ifade ettiği tanıkbeyanlarından anlaşılmış, bu mesaj içerikleri dosyada bulunan başka bilgibelgeler ile doğrulanamamış, doğruluğu kabul edilse bile sanığın örgütün gerçekyüzünün ortaya çıktığı 17-25 Aralık 2013 sürecinden sonra örgütten koptuğunugöstermesi nedeniyle de atılı suça delil olarak kabul edilemeyeceğinden hükmeesas alınmamıştır.

Dosyaya giren 10.09.2018 tarihli tutanakiçeriğine göre sanığın örgütün tepe yöneticilerinden O.H.Ö. ile telefonirtibatının olduğu tespiti yapılmış ise de, 17/25 Aralık süreci öncesindeyapılan bu görüşmelerin içeriğinin bilinememesi, sanığın araç sigortasınıyaptırmak için bu tepe yönetici ile görüştüğü savunması ve sigorta poliçeleriile araç ruhsat bilgilerini dosyaya sunması, telefon ile görüşme tarihleri ilesigorta poliçe tarihlerinin uyumluluk göstermesi, sanık savunması aksinigösterir bir delilin dosyada bulunmaması nedenleriyle sanık savunmasına itibaredilmiş ve bu husus hükme esas alınmamıştır.

Sanığın dil öğrenimi için 1 yıl süre ile2008-2009 yıllarında yurt dışına görevlendirildiği atılı suç için deililmahiyetinde iddianamede yer alsada, sanık savunması aksine örgüt ile bağlantılıolarak bu görevlendirilmenin yapıldığı, sanık savunmasında meslek gezisi olarakadlandırılan yurtdışı gezilerinin de örgütsel amaçlar doğrultusunda yapıldığınadair dosya kapsamında bir bilgi belge bulunmaması karşısında bu husus hükme esasalınmamıştır.

Her ne kadar iddianamede sanığın HSKkararıyla ihraç edildiği belirtilmiş ise de; sanığın örgütle irtibatlı veiltisaklı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden ihraç edilmesi kararının idaribir işlem olduğu, idari işlemin her zaman iptalinin mümkün olduğu, kararı verenidari mercii tarafından geri alınabileceği, bu nedenle bu idari işlemin atılısuçla ilişkilendirilmesi gereken eylem olarak kabul edilemeyeceğianlaşıldığından bu husus atılı suç bakımından sanık aleyhine değerlendirilmemişve hükme esas alınmamıştır.

Sanıktan ele geçirilen dijitalmateryallerin incelemesi sonrası düzenlenen 28.06.2017 tarihli bilirkişiraporuna göre atılı suç bakımından delil mahiyetinde bir hususun materyallerdebulunmadığı anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında dosyamuhteviyatındaki tüm bilgi, belge ve deliller birlikte değerlendirildiğinde;Her ne kadar sanık Ümit Sade hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundanhakkında iddianame düzenlenmiş ve mahkememizde kamu davası açılmış ise de;yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın silahlı terör örgütü ile aralarındaorganik bağ kurarak hiyerarşik yapısına dahil olduğunu, örgütün amacı vetalimatları doğrultusunda faaliyette bulunduğunu gösterir biçimde çeşitlilik,süreklilik ve yoğunluluk içeren faaliyetlerde bulunduğuna dair her türlüşüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, sanığa isnatedilen eylemlerin mahkememizce sanık aleyhine değerlendirilmediği ve sanığınsilahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olmadığı anlaşılmaklasanığın CMK'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi yolundamahkememizde vicdani kanaat oluşmakla aşağıdaki şekilde hükümkurulmuştur."

27. Beraat kararına karşı Cumhuriyet savcısı tarafından,delillerin mahkûmiyet kararı için yeterli olduğu gerekçesiyle kurulan hükmünkaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

28. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarihitibarıyla istinaf incelemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİHUKUK

29. İlgili hukuk için bkz. Adem Türkel, B. No: 2017/632,23/1/2019, §§ 24-39); Mustafa Özterzi [GK], B. No: 2016/14597,31/10/2019, §§ 33-48; ilgili Yargıtay kararları için bkz. A.L., B. No:2016/63999, 9/1/2020, §§ 33-35.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

30. Mahkemenin 28/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucu; kuvvetli suç şüphesi olmaksızın vegörevinden kaynaklanan güvencelere riayet edilmeksizin görevli olmayan birmahkeme tarafından tutuklandığını, olayda tutuklama nedenlerinin bulunmadığını,tutuklamanın orantısız bir tedbir olduğunu ve adli kontrol tedbirinin nedenyetersiz kalacağının değerlendirilmediğini belirterek kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

32. Bakanlık görüşünde, tutuklama kararının verildiğiandaki genel koşullar ve somut olayın özel koşulları dikkate alınarak sulh cezahâkimlikleri tarafından verilen kararların içeriği birliktedeğerlendirildiğinde başvurucu yönünden kaçma ve delilleri etkileme tehlikesineyönelen tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olmadığının söylenemeyeceğibelirtilmiştir.

33. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genelhatlarıyla başvuru formunda belirttiği iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

34. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

35. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti vegüvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncüfıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti vegüvenliğine sahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirtibulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veyadeğiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılanve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."

36. Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa'nın19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.

1. UygulanabilirlikYönünden

37. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerinkullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstühallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla,durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veyatamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırıtedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlardada, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişininyaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din,vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayısuçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ilesaptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

38. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerininuygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvurularıincelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklereilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstübir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruyakonu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumlabağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarıncayapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

39. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen vetutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındakiyapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. AnayasaMahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarlailgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No:2016/49158, 26/7/2017, § 57).

40. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesikapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucununtutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğermaddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek,aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin buaykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz vediğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığıanlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamıştır.

3. EsasYönünden

a. Genelİlkeler

42. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkatealınacak genel ilkeler için bkz. Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354,4/4/2018, §§ 54-60; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, §§ 38-45.

b. İlkelerinOlaya Uygulanması

43. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasınınkanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

44. Başvurucu 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk CezaKanunu'nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Beşinci Bölümü'nde ''Anayasal Düzeneve Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar'' başlığı altında düzenlenen 309/1maddesi kapsamında tutuklanmıştır. Devam eden soruşturma sürecinde suçunniteliğinde değişikliğe giden soruşturma makamı başvurucunun tutukluluğunu,Kanun'da aynı başlık altında yer alan 314/2 maddesine dayandırmış ve darbeteşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin mensubuolduğu suçlamasıyla devam ettirmiştir. Başvurucu 4/12/2004 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır.

45. Diğer taraftan başvurucu 24/2/1983 tarihli ve 2802sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda hâkimlerle ilgili olarak öngörülen usuleilişkin güvencelerin hiçbirine riayet edilmeksizin, yetkili ve görevli olmayan mahkemecetutuklandığını iddia etmektedir.

46. Anayasa Mahkemesi, Yıldırım Turan ([GK], B.No: 2017/10536, 4/6/2020, §§ 102-147) kararında ilgili kanunlarçerçevesinde konuyu etraflıca değerlendirmiş ve Yargıtay içtihatlarına dadeğinerek terör örgütüne üye olma suçunun kişisel bir suç olduğunu, YüksekMahkeme üyelerinden farklı olarak hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden ağırceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli bulunmasa da kişisel suçlarınailişkin olarak soruşturma yürütülmesi için izin şartı bulunmadığını belirterekvergi mahkemesi üyesi (hâkim) olan başvurucunun tutuklanmasının kanunidayanağının bulunduğu sonucuna varmıştır.

47. Somut olayda anılan karardan ayrılmayı gerektiren birdurum söz konusu değildir. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucununkanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarlabaşvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağıbulunmaktadır.

48. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklamatedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden öncetutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtibulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

49. Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklamakararında; suçun niteliği, mevcut delil durumu, kuvvetli suç şüphesininvarlığını gösteren somut olguların varlığı, başvurucunun delilleri yok etme,gizleme ve değiştirme ihtimalini gösteren olguların bulunması gerekçe olarakgösterilmiştir (bkz. § 15).

50. İddianamede başvurucunun meslekten ihraç edilmesine,iki tane tanık beyanına, dil eğitimi için yurt dışına gitmesine ve meslekgezilerine katılmasına dayanılmıştır (bkz. § 21). Kovuşturma sürecinde isebaşvurucu hakkında tanık beyanlarının yanı sıra HTS kayıtlarına ilişkinbirtakım tespitler yapılmıştır (bkz. § 24).

51. Somut olayda özellikle başvurucu hakkındaki tanıkbeyanlarının ve HTS kayıtlarının da kuvvetli suç belirtisi yönündendeğerlendirilmesi gerekmektedir.

52. Başvurucu hakkındaki tanık beyanlarından bir kısmımüfettişlik yaptığı dönemde hakkında soruşturma yürüttüğü kişilere ait olmaklabirlikte söz konusu ifadelerin esas itibarıyla örgüt bağlantısına yönelik somutbir beyan içermediği görülmektedir. Ancak başvurucunun teftiş yaptığıadliyelerde, sonrasında örgütle iltisakı nedeniyle haklarında meslekten ihraçkararı verilen hâkim ve savcılarla yakın ilişkiler geliştirdiği, diğerlerihakkında ise genel olarak soruşturma işlemleri yürüttüğü, bu kapsamda da başvurucuhakkında görevi kötüye kullandığı isnadı ile HSYK tarafından soruşturmabaşlatıldığı anlaşılmıştır. Buna ek olarak ifadelerine başvurulan tanıklar M.G.ve A.S. soruşturma aşamasında başvurucunun örgüt ile bağlantılı olduğunu ifadeetmişler; kovuşturma aşamasında da HSYK/Adalet Bakanlığı Teftiş Kurullarındabirlikte görev yaptıkları başvurucunun örgütle bağlantısına dair ifadeleriniteyit etmişlerdir. Tanıkların -çok sayıda kişinin görev almadığı- teftişbirimlerinde başvurucuyla birlikte çalışmış olmaları dolayısıyla anlatımlarınınsoyut ya da varsayımsal bir kabule dayandığını söylemek mümkün değildir.Başvurucuyla ilgili olarak örgüt içinde yer aldığına dair kesin ifadeler içerenbeyanları bir bütün olarak ele alındığında tanık ifadelerinin kuvvetli suçşüphesi yönünden dikkate alınabileceği değerlendirilmiştir.

53. Dosyaya delil olarak yansıyan bir diğer husus ByLockyazışmalarıdır. Örgüt mensupları arasında ByLock üzerinden yapılan yazışmalardabaşvurucudan murakebe olarak bahsedildiği görülmektedir. Buna ilişkinolarak yazışmayı yapan kişilerden örgütün sivil yargı imamı olan tanık S.K.nınbu kavramı "17/25 Aralık sürecinden sonra cemaati eleştiren ve cemaatlearasına mesafe koyan hâkim savcılara verilen isim" olarak tanımladığıgörülmektedir. Anayasa Mahkemesi, Alparslan Altan ([G.K.], B. No:2016/15586, 11/1/2018, §§ 132-138) kararında buna benzer bir olguyu tutuklamatedbiri yönünden değerlendirmiş ve kuvvetli suç belirtisine esas almıştır. Sözkonusu yazışmaların tanık beyanları ile birlikte bir bütün olarak elealındığında başvurucunun örgüt bağlantısı hakkında somut bir veri olarakkabulünün mümkün olduğu ve kuvvetli suç şüphesi yönünden dikkate alınabileceğideğerlendirilmiştir.

54. Somut olayda Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğincetutuklanmasına karar verilirken tutuklama nedeni olarak başvurucunun üzerineatılı suçun tutuklama nedeni varsayılabilen suçlar listesinde olmasına,soruşturmanın devam etmekte olmasına ve başvurucunun delilleri etkilemeihtimalinin bulunmasına dayanıldığı görülmektedir. Dolayısıyla tutuklamakararının verildiği andaki genel koşullar ve somut olayın yukarıda belirtilenözel koşulları ile Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararıniçeriği birlikte değerlendirildiğinde başvurucu yönünden dayanılan tutuklamanedenlerinin olgusal temellerinin olduğu söylenebilir.

55. Başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülü olupolmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 13.ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No:2016/40170, 16/11/2017, § 151). Öncelikle terör suçlarının soruşturulması kamumakamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişihürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin-özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili birşekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekildeyorumlanmamalıdır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Devran Duran, [GK],B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDYile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin özellikleride dikkate alındığında bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çokdaha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 350).Somut olayda da FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu belirtilen başvurucuyla ilgilibir soruşturma söz konusudur.

56. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında Gaziantep 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç için öngörülenyaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarakbaşvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontroluygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğusöylenemez.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklamanınhukuki olmadığı iddiasına ilişkin olarak Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncüfıkrası ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edilmediğinekarar verilmesi gerekir.

58. Buna göre başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliğihakkına tutuklama yoluyla yapılan müdahalenin Anayasa'da (13. ve 19.maddelerde) bu hakka dair yer alan güvencelere aykırılık oluşturmadığıgörüldüğünden Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçütler yönünden ayrıca birinceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyetive güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİROLDUĞUNA Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişihürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 28/1/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuruyoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarınıntüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No:2012/403, 26/3/2013, § 16).

Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilirolması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucununşikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başkasöyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’daöngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özüitibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olmasıgerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başınayeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azındanetkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunmakapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dairşüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradanoluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamdadeğerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).

Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolununetkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukukyolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan,yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek içinyargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatlarıışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makulbir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunukullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununlabirlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum sözkonusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davalarınbulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğündenkurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemeleriniçtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali herzaman vardır.

Somut olayda 20.07.2016tarihinde tutuklanan ve 19.01.2017tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulmadurumu, 02.10.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle)birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesincebaşvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarakhürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireyselbaşvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olanolası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminatahükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlalkararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) birsonuç ortaya çıkmayacaktır.

Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak,bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıylabireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespitedecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hakarama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukukaaykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusututuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suçşüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacınınbulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak datutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.1

Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılıCeza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle deuyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralıfıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin vebir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkındatutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenliktedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynıKanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanındevamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a)Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklamatedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularlagerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”

Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veyakovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan,tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi vemanevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a)bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıfyapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni,ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen birkişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.

Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında;bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halininsona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasındaverilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının birarada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırıolduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davasıaçabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez bulmuştur.2Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamudavasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyethükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığıiddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işinesasını incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınailişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımınısonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında,tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminatakonu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenentazminat nedenine ilişkin durumdur.

Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki bir çok kararına göre;başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucuhakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yerolmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiğitarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiylekabul edilemez bulunmaktadır.3Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü dedikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanınhukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir.4 Tutukluluğun hukuki olmadığıiddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde iseişin esası incelenmektedir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmündedüzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamınakarar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul süredeyargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hükümverilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenentazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme,tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makulsürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarınıntüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.5

Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukukiolmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindekitazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle,gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetlesonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızınbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıverilmektedir.6

Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarakdavanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarınaatıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğuiddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersineoluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukukiolmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasınınvar olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilenkararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları7somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgiliolmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.8

Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerininhukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, AnayasaMahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yolunabaşvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucununtutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesiçelişkili bir durum oluşturmaktadır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuruyolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapmayaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri göndermemerkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalıbaşvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muameleoluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangibir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konuedilebileceğini belirterek incelememiştir.

İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkilibir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'ninTürk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dairkararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan vekanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddütuyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasınınsöz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesibakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bugüne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösterenherhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkinetkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifadeetmiştir.9

Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeylekabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldızkararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğedilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyletutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkiniddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamındaaçılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararıvermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösterenemsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısızolacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı içinbu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yolaişlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derecemahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.10

Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam edenkişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suçşüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkinyapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminatdavasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimaliyahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesiaşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin,tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciininverdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanunyolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununlabirlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkındaberaat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantıolmadığını söylemek yerinde olacaktır.

Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukukauygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya datutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyetsonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davadatutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasındanbağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır.(Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve AnayasaMahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93).Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğudavada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devamediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de,mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda datutuklamanın hukukiliği incelenmektedir.11Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesitutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, AnayasaMahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davadaberaat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukukaaykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğindentutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi MehmetÖzdemir12başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukukauygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç13başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasınınhukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.

Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliğibağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısalsürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığıanlaşılmaktadır.

Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da14 anılan hükümde düzenlenen tazminatnedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konuedilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusukararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonrahaklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûmolup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerindenfazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezasıolması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlakadavanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemekzorunluluğu bulunmaktadır.

Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukukaaykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının,tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağınailişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminatdavasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemektenimtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığınıbelirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminatmahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olupolmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanınkanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminatmahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturmaaşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiğitutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır cezamahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerekkaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyleolunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiğitutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespitedilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenlerdışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’dakitazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutuklulukstatüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığınayönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d)bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkinyaklaşımıyla da uyumluluk gösterir.15Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilenmahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin AnayasaMahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutuklulukiddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğundevamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyiyaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklamanedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz,a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyiaştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olupolmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir.16 Ayrıca, bu konuya ilişkin olupbaşvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilenbaşvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suçşüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceğivarsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminatdavası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasınabakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklamanedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliğişikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğiniinceleyebilmelidir.

Bu noktada Mustafa Avcı kararına17 da değinmek gerekmektedir. AnayasaMahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, incelemetarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenentazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.18 Başvurucunun, tutuklanmasına nedenolan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeplesiyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak iseAnayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağıtazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterligiderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti vegüvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edipetmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almakdurumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesindeöngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerininkişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahalesonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunuifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlaledildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemezlik kararı vermiştir.19Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasifaaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkınınihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasınabenzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminatmahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa,diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasifaaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukukiolup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmedentutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkündeğildir.

Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veyatakipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141.maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunubelirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararıvermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal,B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-abendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralıfıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkilidavanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır.Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikteetkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminatistenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemibulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olupolmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir.Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğinitespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir.20 AİHM de Mergen ve diğerlerikararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiğiitirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil,141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemeside bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapmagereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı içintahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğindetutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanınilgili/ilişkili olduğu dava mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinintahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolununtüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Tutuklamanın hukukiliği değerlendirilirken, tutuklamanınuygulandığı tarihteki şartlara bakılmalıdır. Darbe teşebbüsü sırasındagerçekleşen vahim olayların toplumda oluşturduğu kaygı, teşebbüsün faili olduğubelirtilen FETÖ/PDY’nin örgütlenmesinin karmaşıklığı, Bu yapılanmanın yarattığıgörünür açık tehlike, darbe teşebbüsüne ilişkin faaliyetler kapsamında ülkegenelinde binlerce kişi tarafından icra edilen, suç oluşturabilecek niteliktekion binlerce eylemin aynı anda işlenmesi, çoğunluğu kamu görevlisi olan çoksayıda kişi hakkında yürütülen soruşturmalar, olayların arz ettiği vahametdikkate alındığında tutuklama tedbirinin temelsiz ve keyfi olduğu söylenemez.

Açıkladığım gerekçelerle başvurunun başvuru yollarınıntüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğu görüşüyle sayın çoğunluğungörüşüne katılmadım.

Üye

Selahaddin MENTEŞ

Full & Egal Universal Law Academy