TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ÜRFİ ÇETİNKAYA BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/29275)
Karar Tarihi: 12/2/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Burhan ÜSTÜN
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Cafiye Ece YALIM
Başvurucu
:
Ürfi ÇETİNKAYA
Vekili
:
Av. Hatip MERCAN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, anlatımları mahkûmiyete esas alınan gizli tanığınduruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğiiddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 17/7/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göreolaylar özetle şöyledir:
9. X, X1, X2 muhbirlerin ihbarları doğrultusunda teknik vefiziki takip başlatılarak elde edilen deliller sonucunda başvurucunun daaralarında bulunduğu şüpheliler hakkında İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi(DGM) Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) soruşturma başlatılmıştır.
10. X1 muhbir başvurucununuyuşturucu madde kaçakçılığına ceza infaz kurumundan devam ettiğini, dışardakiişlerini bacanağı T.D. aracılığıyla yürüttüğünü; farklı tarihteverdiği ek bilgide ise başvurucunun cezainfaz kurumundan çıktığını, 053... numaralı telefonu kullandığını, E.S.ninbaşvurucu adına uyuşturucu madde imalatı yaptığını, 053... numaralı telefonukullandığını bildirmiştir. Muhbir tarafından verilen telefonnumaraları teknik takibe alınmış, şüpheliler hakkında da fiziki takipleryapılmıştır.
11. Yapılan takiplerde E.S.nin T.D.den teslim aldığı bazhâlindeki maddeyi, şüpheli S.Ç. vasıtasıyla Rize'nin Seslidere köyüne gönderipİ.S. ve beraberindekilere eroin imalatı yaptırdığı, daha sonra da eroiniİstanbul'a getirip T.D.ye teslim ettiği anlaşılmıştır.
12. X2 muhbirin şüpheli N.K.nın şüpheli T.D. adına 34... plakalıkamyonet ile uyuşturucu madde nakliyesi yaptığını bildirmesi üzerine N.K.nınevi izlenmeye başlanmış, N.K.nın kamyoneti ile 5/11/2003 günü saat 11.00sıralarında evinden hareket ederek Ankara istikametine doğru seyir hâlinde ikenkolluk görevlileri tarafından kamyoneti durdurulmuştur. Kamyonette yapılan aramadadaralı ağırlığı 505 kg olan eroin ele geçirilmiştir.
13. Ele geçirilen eroin maddesinin sahibi olduğu iddia edilenbaşvurucu ve diğer şüpheliler Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan eş zamanlıoperasyonlarla yakalanmışlardır. Başvurucuya ait olduğu belirtilen evde yapılanaramada güvenlik kameralarında bulunan kasetler incelenmiş, 18/8/2003 tarihindeT.D.nin başvurucunun evine geldiği anlaşılmıştır.
14. Soruşturma devam etmekte iken İstanbul CumhuriyetBaşsavcılığının yaptığı bir başka soruşturmada şüpheli olan A.A.nın kolluk veSavcılık beyanlarında suça konu ve ele geçirilen ağırlığı 128, 217 g olan eroinmaddesinin başvurucu tarafından oluşturulan teşekkülden temin edildiğinibildirdiği anlaşılmıştır.
15. Savcılık, başvurucunun da aralarında yer aldığı bazışüpheliler hakkında uyuşturucu madde imalatı ve nakli suçlarındancezalandırılmaları talebiyle İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamudavası açmıştır. Başvurucunun Mahkemede yapmış olduğu savunması şöyledir:
"...Yüklenen suçları kabul etmiyorum.Huzurda bulunan diğer sanıkları şahsen de ismen de tanımam. Ben bu suçlarıişlemedim. Ancak bazı güçler ilgim olmayan bazı olayları bana yıkmakistiyorlar. Şu anda hali hazırdaki vekaletnamem bulunan avukatlarımın dışındabazı avukatlar var, ben İstanbul 3 nolu DGM de 86 ay tutuklu olarakyargılandım. O dava sürerken cezaevine bazı avukatlar geldiler. Ben bunlarınisimlerini şu anda vermiyorum. Bunların isimleri sizin dosyanızda vardır ekdosya halindedir. Bu kişiler eğer on milyon dolar verirsen çıkarsın, yoksa biz3 nolu DGM ye baskı yapıyoruz sen çıkamazsın dediler ve kendilerinin bazenJİTEM bazen de MİT Adına geldiklerini söylüyorlardı Benim bu kadar param yokancak param olsa da ben bunları kırk kuruş para vermem. Sonuçta ben 25 Haziran 2003tarihinde İst. 3 nolu DGM den tahliye oldum. Bu defa belirli güçler Medyaaracılığı ile hücuma geçtiler. Bütün gazetelerde 'Ürfi'nin şaibeli tahliyesi'şeklinde başlıklar atıldı ve yazılarda benim o zamanki 3 DGM başkanına 3000milyon vererek maça gönderdiğim iddia ediliyordu oysa bu başkan ile ne benimailem ne de avukatlarım duruşma dışında ne görüşmüştür ne konuşmuştur ne yemekyemişlerdir ne de bir arada olmuşlardır. Aslında ben tahliyemin ertesi günüyani 26 Haziran 2003 günü tekrar tutuklanmayı beklerken sağ olsunlar 4 ayevimde kalmama müsaade ettiler. Ben de ne yapacaklar diye düşünürken 4 ay sonrabu olayı bana yamadılar. Bakın burada X 1 ajandan söz ediliyor bu X 1 ajan güyabenim çiftliğime gelmiş bunun ismi yazılı değil ben X 1 ajan denilen kişininkim olduğunu biliyorum ve ben bu kişiye düşmanım. O kişinin benim çiftliğiminiçine çiftliğimin etrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnınınortasından kurşunlarım. X 1 kişinin adınıileride gerekirse söylerim şu andasöylemiyorum. Ancak X 2 muhbirin kim olduğunu bilmem. O da beniilgilendirmiyor. Firari sanık T.D. benim bacanağımdır. Ancak ben 4 yıldan berionunla konuşmuyorum. Aslında ben kardeşlerim ile konuşmuyorum. Benimkardeşlerimden A.Ç. çete suçundan ceza aldı Şu anda Bolu cezaevindedir diğerkardeşim E.Ç. firari olarak geziyor. Hatta E.Ç. Bakırköy 3 Ağır CezaMahkemesinde adam yaralamaktan yargılanıyor, kaçaktır E.Ç. isimli kardeşim banaateş etmiştir. O yüzden yargılanıyor. Benim bacanağım T.D. benim konuşmadığımkardeşlerimle iyi geçindiğinden ve onlarla işbirliği yaptığından ben bacanağımT.D. ile görüşmüyorum fakat onun karısı olan baldızım gelip gider ona bir şeydemem ama T.D. gelemez iddianameyi okudum orada evimdeki 1 nolu kameradakigörüntülerde T.D.ye benzeyen kişiden bahsediliyor bu da doğru değil. Benimevimin etrafı 3.5-4 metre yükseklikteki duvarlar ile çevrilidir. gece ve gündüzüçer tane bekçi vardır 1 nolu kamera bu bahçe duvarlarının dış tarafınıgörüntüler. Bu nedenle duvarların dışı herkesin gelip geçtiği bir yoldur. Bunedenle 1 nolu kameradaki görüntülerin benim evime geldiği iddia edilemez. bunarağmen ben 1 nolu kameradaki görüntüde T.D.nin olmadığını iddia ediyorum.Bunlar yalandır iftiradır. Sonuç olarak bana yapılan bir komplodur..."
16. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 19/4/2007 tarihli kararıile başvurucunun örgüt faaliyeti kapsamında uyuşturucu madde imal etme suçundan24 yıl hapiscezası ve 710.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasınahükmetmiştir.
17. Yargıtay 10. Ceza Dairesi (Daire) 27/3/2008 tarihlikararıyla hükmün bozulmasına karar vermiştir.Yargıtay bozma kararında "kovuşturma aşamasında yöntemine uygun biçimdedinlenmediği halde kolluk tarafından soruşturma aşamasında gizli tanık olarakdinlenen muhbirlerin beyanlarının hükme esas alınamayacağını, başvurucununhukuki durumunun diğer delillere göre belirlenmesi ve lehe kanunkarşılaştırmasının yapılması gerektiğini" belirtmiştir.
18. Yargıtay bozma kararından sonra Mahkemece 2008/161 Esasnumarası ile kaydı yapılan dosya, başvurucu hakkında aynı Mahkemede 2008/165Esas numarası ile görülmekte olan dosya ile olaylar arasında fiilî ve hukukiirtibat bulunduğu değerlendirilerek birleştirilmiştir.
19. Mahkeme, Yargıtay bozma ilamına uyularak ana dosyakapsamında yer alan X1, X2 muhbirler ile birleşen dosya kapsamında yer alan Xmuhbirin gizli tanık olarak dinlenmesine karar vermiştir.
20. Mahkemece İstanbul Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılarakX, X1, X2 muhbirlerin 4/12/2004 tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun58. maddesi ile 27/12/2007 tarihli 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu kapsamındatanık olarak dinlenmesi için hazır edilmeleri istenmiştir. X ve X2 muhbir hazıredilmiş ancak Mahkemece X1 muhbirin dinlenmesi amacıyla 2/2/2010, 6/5/2010,8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihli duruşmalarda verilen tüm ısrarlı arakararlara rağmenX1 muhbire ulaşılamamıştır.
21. X ve X2 muhbirler gizli tanık olarak duruşmada dinlenmiş,başvurucu ve müdafii tarafından sorgulanmıştır. X muhbirin 8/10/2010 tarihliduruşmada alınan beyanının ilgili kısımları şöyledir:
"...Benilk edindiğim bilgilere göre T.D., Ürfi Çetinkaya[başvurucu] ve N.K.nınisimlerini şifaen emniyete vermiştim. Operasyon yapılıp mal yakalandıktan sonrada bu beyanımı yazılı olarak imzaladım. Şahıslar yakalandığı için bu beyanımdadoğruluk payı da varmış gibi düşündüm. Daha sonra yaptığım araştırmalarda T.D.ve Ürfi Çetinkaya [başvurucu] ile ilgili bilgilerden emin olamadım. Bu husustaEmniyete tekrar gelip beyanda bulunmadım. Bunların konumlarının araştırılmasıbenim işim değildir. Emniyetin işidir. T.D. ve Ürfi Çetinkaya'nın tam olarakilgisinin olup olmadığını bilmiyorum. Emin olmadığım için kimseyi suçlamakistemiyorum. Ne o zaman ne de şimdi herhangi bir baskı, cebir, şiddet, tehditve yönlendirme altında değilim. Operasyondan sonra T.D. ve Ürfi Çetinkaya'nıntutuklandıklarını basından öğrendim..."
22. X2 muhbirin 25/1/2011 tarihli duruşmada alınan beyanınınilgili kısımları şöyledir:
"...Benim Ürfi Çetinkaya'nın hakkında herhangi bir bilgim yoktur,emniyette uyuşturucu maddenin Ürfi Çetinkaya'nınolabileceği şeklinde konuşuldu,ancak benim bir bilgim yoktur.
...Benim ihbarım üzerine üst düzeygörevlilerce toplantı yapıldı, henüz eroin ele geçmemişti, büyük bir miktareroinden söz edilince bu yüksek miktarın arkasındaÜrfiÇetinkaya'nınolabileceğinden söz edildi..."
23. Başvurucu tarafından 27/9/2011 tarihli oturumda X1 muhbiringizli tanık olarak dinlenmesinden vazgeçilmesi, beyanlarının hükme esasalınmaması talep edilmiştir.
24. Mahkemece, İstanbul Emniyet Müdürlüğünün X1 muhbir ileirtibat kurulamadığından tanık olarak dinlenmek üzere Mahkemede hazıredilemediğini bildirmesi üzerine "X1gizli tanığın kendisine ulaşılıp dinlenilmesi mümkün bulunmadığı EmniyetMüdürlüğünden gelen 22/07/2011 tarihli yazı içeriğinden anlaşıldığındandinlenilmesinden vazgeçilmesine, soruşturmaaşamasındaki ifadesi ile bu tanık ile ilgili ihbar tutanaklarınınokunmasına" dair ara kararı verilmiştir.
25. Mahkeme 10/12/2013 tarihli kararıyla başvurucunun teşekkülhâlinde uyuşturucu madde imal etme suçundan 24 yıl hapis cezası ve 121.587 TLadli para cezası cezasına mahkûmiyetine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçelikararının ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
"... yapılan fiziki takipte belirtildiğigibi Florya b. restoran önünde sanık E.S.nin görüldüğü, R.nin adına kayıtlı34... plakalı araçla 19.45 gibi buluşma yerine gelen sanık T.D.nin, kendiaracından inerek, sanık E.S.nin kullandığı 34... plaka aracın direksiyonunageçtiği, beraber Avcılar istikametine doğru gittikleri, yolların yoğun olmasınedeniyle takipten vazgeçildiği, bunun üzerine 34... plakalı aracın parkedildiği yerde beklenilmeye başlandığı, aradan yaklaşık yarım saat geçtiktensonra, 34... plakalı aracın geldiği, sanık T.D.nin araçtan inerek kendi aracınabindiğinin görülmesi üzerine, yeni bir araç takibine başlandığı, sanık T.D.ninAvcılar Beylikdüzü istikametinden Hadım köyü Durusu beldesinde bulunan sanıkÜrfi Çetinkaya'nın[başvurucu] çiftliğine 21.30'da geldiğinin görülerek takibeson verildiği; ihbarda sanık Urfı'nin beraber hareket ettiği belirlenen sanıklar T.ve E.nin birbiri ile telefonla irtibat kurdukları, fiziki takipte nereyegittikleri belirlenemese de sanıkların birbirlerini tanıdıklarının, irtibathalinde olduklarının belirlendiği, bu somut olguların, x muhbirin yaptığı tümbu ihbarları doğruladığı,
Yapılan takiplerin değerlendirilmesisonrasında sanık E.S.nin M.S. ve onunla bağlantılı şahıslar ile Rize iliMadenli Kasabası Seslidere Köyünde eroin imalatı yaptırdığı, baz halindekimaddeyi sanık T.D.den aldığı, eroin haline getirdikten sonra istanbul'agetirerek T.D.ye teslim ettiği, nakliye işini ise S.Ç. tarafından kullanılan veGaziantep ilinde zula yaptırılan 34... plaka sayılı kamyonet ile yaptıklarınınbelirlendiği,
...Devam eden süreçte sanıklar arasındauyuşturucu imaline ve ticaretine ilişkin sürekli telefon irtibatı yaptıklarınıntespit edildiği, yapılan telefon görüşmelerinde özellikle gizliliğe riayetkonusunda birbirlerini uyardıkları, şifreli olarak görüştükleri, takip edilenşahısları dikkatli olmaları konusunda uyardıkları,
27.10.2003 tarihli muhbir müracaattutanağından anlaşılacağı üzere X2 muhbirin verdiği bilgiler ile, N.K.nin 34...plakalı zulalı kamyonetinin olduğu, 34... plakalı aracı bulunan T. isimli şahsaait eroin maddesinin nakliyesini yaptığı, yoğun miktarda uyuşturucu maddeninnakliyesini yapacağına dair ihbarda bulunduğu, yapılan araştırma neticesindeihbarda T. ismi diye geçen şahsın T.D. olduğunun anlaşılması üzerine, N.K.ninde takibe alındığı, fiziki takip altında bulunan N.K.nin, 5.11.2003 günüikametinden çıkarak, ihbarda bahsi geçen 34... plakalı kamyonetine bindiği,Ankara istikameti Fatih Sultan Mehmetköprüsünden Kavacık çıkışına yönelmesiüzerine sanığın İstanbul dışına çıkmak üzere olduğu anlaşılarak ihbarın değerlendirilereknarkotik ekipleri tarafından durdurulduğı yapılan aramada; kamyonetin kasasında33 adet karton koli içersinde, her kolide 15 paket olmak üzere l'er kg.lıkpreslenmiş 495 paket daralı ağırlığı 505 kg gelen eroin'in bulunarak zaptedildiği,
...N.K.nin aşamalardaki ifadelerindekamyonetinde bulunan eroinin K. isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın teklifinikabul ederek, kendisine verdiği 12 milyar ile uyuşturucuları taşıdığı kamyonetisatın alarak, uyuşturucuları taşıdığını belirttiği, soruşturma aşamasındafotoğraf teşhis tutanağında bulunan dört ayrı şahsa ait fotoğraflarıngösterilmesi neticesinde; "adına eroin maddesi nakliyesi yapmasınıisteyen, 34 ... plakalı aracı kullanan ve yakalanan eroin maddesini teslim edenismini K. olarak bildiği şahsın 3.sıradaki şahıs olduğunu "ifade ederekteşhiste bulunduğu, bu 3. sıradaki fotoğrafın narkotik şube müdürlüğükayıtlarında T.D. olarak kaydının yapıldığı, ayrıca N.nin, K. isimli şahsın34... plakalı aracı kullandığını, iletişim için 0 53...., 053....numaralıtelefonları verdiğini, bu telefon numaralarını arayarak bağlantı sağladıklarınıifade ettiği gözetildiğinde, bu plakalı aracın iş bu soruşturma kapsamındafiziki takip neticesinde T. D.'nin kullandığı araç olduğu, aşamalarda firariolan T.D. yakalanarak hakkında kamu davası açılarak, iş bu dava dosyası ilebirleştirildiği, yargılama sürecinde N.K. ile T. D. yüzleştirildiğinde T.D. ilegörüşmediğini, fotoğrafını teşhis ettiği şahsın K. olduğunu, bu şekilde teşhisettiğini, aksini kabul etmediğini belirterek çelişkili ifadeler verdiği, ancakbu şekildeki ifadesinin dahi kendi içinde çeliştiği kabul edilerek sanığınsıcağı sıcağına teşhis yaptığı T.D.ile karşılaşınca açık açık ifade vermektençekindiğinin tespit edildiği, bu şekilde yapılan ihbar ile yakalanan uyuşturucumaddenin ve şahısların örtüştüğü, ihbarda adı geçen şahısların birbirleri ileirtibatının somutlaştırıldığı,
...Yapılan ihbarlar üzerine sanık ÜrfiÇetinkaya'nın talimatları doğrultusunda hareket eden sanık T.D.nin N.K.ya eroinnakil ettirdiğine dair yapılan yeni ihbarın değerlendirildiği, neticede sanıkN.K.nın yüklü miktarda eroini sevk ederken yakalandığı, bu somut olgunun,takibi yapılan diğer olayla bağlantısı anlaşılarak, soruşturmanın güvenliğiiçin tüm sanıkların suçüstü yakalanması amacıyla operasyon yapılmasına kararverildiği. Bu bağlamda fiziki ve teknik takip altında bulunan sanıklarınyakalanması, takipte geçen eroinin imal edildiği yerler olarak tespiti yapılanDanamandıra köyündeki çiftlik, Rize Seslidere köyünde eş zamanlı arama kararıüzerine narkotik ekiplerinin harekete geçtiği:
...Yargılama aşamasında alman adli tıpraporlarına göre dosyada bulunan telefon görüşmelerinin sanıklar T.D. ve E.S.ye ait olduğunun belirlendiği,
Yargılama aşamasında dinlenen X2 nolu tanığınalınan beyanlarında N.K.nın eroin nakli yapacağını duyduğunu ve bu şekildeNarkotik Şube Müdürlüğüne ihbarda bulunduğunu, düzenlenen ihbar tutanağı veifadesinin doğru olduğunu belirttiği, ayrıca sorulan sorular üzerine N.K.nın T.isimli şahısın adamı olduğuna dair beyanlarda bulunduğu,
Dolayısı ile sanık Urif Çetinkaya'nınbeyanları, dosyada mevcut X muhbirlerin ihbar tutanakları,sanık T.D.nın UrfıÇetinkaya'nın evine girip çıktığına dair fiziki takip tutanağı, daha öncedenhakkında kamu davası açılan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyisanık Urfı Çetinkaya liderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eder şekilde" iyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkaya yakalanmışyoksa eroini nereden bulacaktık" şeklindeki beyanlarını emniyette ve24/11/2004 tarihli savcılık beyanında söylediği, X muhbir beyanlarıdoğrultusunda yapılan teknik ve fiziki takipler neticesinde N. K. tarafındannakledilen uyuşturucu maddenin yakalandığı, Ürfı Çetinkaya'nın eroin imali venakli işlerini T.D. vasıtasi ile yürüttüğü , gizliliği sağlamak amacı iletelefon ile irtibat kurmadığı, T.D.nin de uyuşturucu imal işini E.S. isimlisanık aracılığıyla ve daha önce haklarında verilen mahkumiyet kararı kesinleşendiğer sanıklar aracılığı ile yürüttüğü, telefon görüşmelerinde gizliliğe sonderece riayet ettikleri, mümkün olduğunca yüz yüze görüşmemeye çalıştıkları,emniyetteki bağlantıları aracılığıyla takip işlemlerinden haberdar oldukları,
Bu şekilde sanık Ürfı Çetinkaya'nın sanıklarE.S. ve T.D. ile birlikte uyuşturucu maddelerden eroin imali ve ticareti yapmaksuçunu işledikleri sanıkların eylemleri açısından 5237 sayılı TCK'nunhükümlerinin daha çok lehe bulunduğu anlaşılmakla, sanıklar Urfı Çetinkaya,E.S. ve T. D.nin detayları iddianamelerde ve daha önceki mütalalardaaçıklandığı üzere örgüt faaliyeti çerçevesinde eroin imal ettirdikleri, dahaönce haklarında verilen mahkumiyet kararları kesinleşen sanıkların aldıklarıtalimatlarla Rize ilindeki çiftlikte ve S.D.ye ait İstanbul ilindeki çiftlikteeroin imalatı yaptıkları, ve imalat için malzeme temin ettikleri böyleceteşekkül halinde uyuşturucu imali yapmak suçunu işledikleri yargılama sonucuelde edilen tüm delillerden sabit olmakla, sanıklar Ürfı Çetinkaya, T.D. veE.S. nin sabit görülen eylemleri nedeniyle mahkumiyetlerine dair hüküm kurmakgerekmiştir..."
26. Başvurucu; X1 muhbirin kollukta yaptığı iddia edilenihbarların yer aldığı tutanaklar ve X1 muhbirin kollukta gizli tanık olarakalınan beyanlarının mahkûmiyete esas alındığını, Mahkemenin mahkûmiyet kararınımünhasıran dayandırdığı X1 muhbire ulaşılamaması nedeniyle muhbirin duruşmadadinlenemediğini, X1 muhbiri sorgulayamadığını belirterek temyiz kanun yolunabaşvurmuştur.
27. Daire 9/2/2017 tarihli kararı ile muhbirin açık kimlik veadresinin yeniden araştırılarak bulunması hâlinde usulüne uygun şekildedinlenmesi, sanığın atılı suçu işlediği bilgisine nasıl ulaştığının sorulmasıve soruşturmada görev alan kolluk görevlileri hakkında açılan kamu davasınınakıbetinin araştırılması gerektiği gerekçeleriyle mahkûmiyet hükmünü bozmuştur.
28. Dairenin bozma kararı üzerine Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığı 29/3/2017 tarihli yazı ile 5271 sayılı Kanun’un 308. maddesigereği itiraz yoluna başvurmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınınitirazının ilgili kısımları şöyledir:
"(...) 27.10.2003tarihinde suç konusu 494 kilo 710 gram eroini (% 55 oranında 272 kilo 90 gram500 miligram saf eroin ihtiva eden) naklederken yakalanan ve hakkındakimahkûmiyet kararı daha önce onanarak kesinleşen sanık N.K. eroinin sanık T.D.yeait olduğunu belirterek fotoğrafından teşhis etmiş nakliye ücreti olarak 50000ABD doları aldığını yakalanmasaydı 50000 ABD doları daha alacağınıbelirtmiştir.
./..
Hakkındaki mahkûmiyet kararı onanan sanık T.D.ise atılı suçu kabul etmediğini sadece bacanağı olan sanık Ürfi Çetinkaya'yıtanıdığını yaklaşık 3,5-4 yıldır görüşmediklerini ifade etmiştir. Sanık ÜrfiÇetinkaya ise sadece bacanağı olan sanık T.D.yi tanıdığını 1999 yılından berigörüşmediğini, evine gelip gitmediğini, atılı suçlamayı kabul etmediğinisavunmuştur.
Dosya kapsamı itibariyle; sanık ÜrfiÇetinkaya'nın duruşmadaki "X1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorumve ben bu kişiye düşmanım, o kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğiminetrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasındankurşunlarım, ilerde gerekirse adını söylerim, şu anda söylemiyorum"şeklindeki beyanları,
Bacanağı olan diğer sanık T.D. ile 3-4 yıldırgörüşmediklerini, kendisine ait çiftliğe bacanağının gelmediğini savunmasınarağmen aynı zamanda teknik takip altında bulunan sanık T.D. ile ilgilidüzenlenen 02.09.2003 tarihli fiziki takip tutanağı içeriğine göre sanık ÜrfiÇetinkaya'ya ait çiftliğe aynı gün saat 21.30'da girdiği tespit edilmiş olupsanık T.D.nin oldukça yüksek miktardaki suç konusu uyuşturucu maddeyi tekbaşına temin edip satamayacağının anlaşılması,
İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2003/332esas 2005/357 sayılı kararı ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmolan sanık A.A.nın Cumhuriyet savcılığı ve kolluk ifadelerinde; suç konusueroinin (net: 93 kilo 94 gr) suç tarihi olan 22.11.2003 gününden 15 gün öncetemin edildiğini, suç konusu eroinin sahibi olan ve aynı olay nedeniyle firariolarak aranan C.Y.nin aynı suçtan dolayı birlikte mahkûm olan sanık M.A. vekendisine hitaben 'Ürfi Çetinkaya yakalanmış, iyi ki biz erken davranıp bueroinleri ondan almışız, yoksa eroini nereden bulacaktık' şeklindeki beyanı,
Birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemeninsanık Ürfi Çetinkaya hakkındaki mahkûmiyet kararının gerekçesi yerinde veyeterli olup hükmün onanması gerektiği..."
29. Daire 4/5/2017 tarihli kararı ile itirazı yerinde görerekYargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Dairenin 9/2/2017tarihli bozma kararının kaldırılmasına ve İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin10/12/2013 tarihli hükmünün onanmasına karar vermiştir. Onama kararının ilgilikısımları şöyledir:
"...Olay ve yakalama tutanağı, ele geçenuyuşturucu miktarı, haklarında mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanıksavunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre sanığın uyuşturucumadde imal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığındanitirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
...
3- Sanık hakkında hükmün incelenmesi:
Yargılama sürecindekiişlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia vesavunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösteriliptartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarakkesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğininsaptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiğianlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarınınreddiyle re'sen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA,.."
30.Başvurucu, nihai karardan 14/7/2017 tarihinde haberdar olduğunu beyan ederek17/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
31. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (2) ve (3) numaralıfıkraları şöyledir:
“(2)Tanık olarak dinlenecek kişilerinkimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır birtehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemleralınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep vevesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulmasıiçin, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkemetarafından muhafaza edilir.
(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi,tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlüönlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa;hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir.Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkısaklıdır.”
32. 5271 sayılı Kanun'un "Duruşmadaokunmasıyla yetinilebilecek belgeler" kenar başlıklı 211.maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi şöyledir:
" a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüşveya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,
...
Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önceyapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğubelgeler okunabilir.
33. 5726 sayılı Kanun'un "Haklarındakoruma tedbiri kararı alınan tanıkların dinlenmelerinde uygulanacakusuller" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısımlarışöyledir:
"(1) Bu Kanun hükümlerine göre,haklarında tedbir kararı alınan tanıkların duruşmada dinlenmesi sırasında CezaMuhakemesi Kanununun 58 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanır.
(2) Ceza Muhakemesi Kanununun 58 incimaddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasına mahkemece karar verilmesi hâlinde,dinleme sırasında tanığın görüntü veya sesi değiştirilerek tanınmasıengellenebilir.
(3) Tanığın, duruşma salonunda fizikselgörünümünü engelleyecek tarzda mahkemece tayin ve tespit edilecek bir usulegöre, dinlenmesine de karar verilebilir.
...
(5) Tanığın üçüncü fıkra hükmüne göredinlenmesi hâlinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 201 inci maddesininuygulanmasında, tanığa sorulacak soruların bu Kanun kapsamında tanık hakkındauygulanan tedbirlerle orantılı ve amaca uygun olması gerekir. Bu amaçla, hâkim,sorulan soruların tanığa sorulmamasına karar verebilir veya tanığı dinlerkendolaylı dahi olsa tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soruların sorulmasına izinvermez.
...
(8) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birincifıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre, hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanıtek başına hükme esas teşkil etmez.
...
(10) Bu madde hükümleri, savunma hakkınıkısıtlayacak şekilde uygulanamaz."
34. 5726 sayılı Kanun'un 4. maddesi şöyledir:
"(1) Bu Kanun hükümlerine göre haklarındatanık koruma tedbiri uygulanabilecek kişiler şunlardır:
a) Ceza muhakemesinde tanık olarak dinlenenlerile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncımaddesine göre tanık olarak dinlenen suç mağdurları.
b) (a) bendi hükümlerine göre dinlenenlerinnişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan hısımlığından veya kayınhısımlığından üstsoy veya altsoyu, ikinci derece dahil kan veya ikinci derecedahil kayın hısımları ve evlatlık bağı bulunanlar ile yakın ilişki içerisindeolduğu kişiler.
(2) Tanık koruma tedbirleri, birinci fıkradasayılanların kendilerinin veya bu Kanunda belirtilen yakınlarının hayatı, bedenbütünlüğü veya mal varlığı ağır ve ciddi bir tehlike içinde bulunması vekorunmalarının zorunlu olması halinde uygulanabilir."
35. 5726 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (4) numaralı fıkrasışöyledir:
"Bu madde hükümlerine göre;
a) Tanık koruma kararının alınmasında; korunankişi veya yakınlarının karşı karşıya kaldığı tehlikenin ağırlığı ve ciddiliği,soruşturma ve kovuşturma konusu suçun önemi, tanığın yapacağı açıklamalar,alınacak tedbirin yaklaşık maliyeti, tanığın psikolojik durumu ve benzermahiyetteki diğer özellikler de göz önünde bulundurulur.
b) Yapılacak istemlerde, mutlaka gerekçe gösterilirve karara dayanak olabilecek hukukî ve fiilî nedenlere de yer verilir.
36. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/3/2017 tarihli veE.2016/7026, K.2017/3341 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:
"Somut olayda, mahkemece tanığınkimliğinin neden gizlendiği hususunda gerekçe yer almakta olup; gizli tanığınbeyanları soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından, kovuşturmaaşamasında ise mahkeme tarafından alınmıştır. Gizli tanık, oturum arasındasanıklara ve müdafilerine haber verilmeksizin mahkemece dinlenilmiştir. Bununlabirlikte, ilk derece mahkemesi, dinlemeden önce sanıklara ve müdafilerine gizlitanığa sormak istedikleri hususları bildirmeleri için uygun süre vermiş, ayrıcadaha sonra mahkemece tespit olunan gizli tanık beyanlarını da duruşmadaokumuştur. Sanıklar ve müdafileri gizli tanık beyanlarını kabul etmemişler vegizli tanığın kendilerinin bulunduğu duruşmada kimliği gizlenerek dinlenilmesiyönündeki taleplerinde ısrar etmişlerdir.
Eldeki davada verilen hükümlerde, gizli tanıkbeyanlarının belirleyici delil olmadığı anlaşılmaktadır. Sanıklara isnat edileneylemlerin gizli tanık beyanı dışında delillere dayandığı sabittir. Hükümlerindayanağı olan maddi vakıalar ile sanıklar arasındaki bağlantı, gizli tanıkbeyanı ile sağlanmamıştır.
Mahkeme, sanıkların ve müdafilerinin savunmahaklarını korumak amacıyla sanıklara ve müdafilerine gizli tanığa sormakistedikleri hususları bildirmeleri için yedi günden az olmayan yeterli bir sürevermiş ve daha sonra da tespit ettiği gizli tanık beyanlarını duruşmadaokumuştur.Tanık, mahkeme tarafından dinlenildiğinden, tanığın reaksiyonlarımahkeme tarafından gözlemlenebilmiştir. Mahkeme, tanığın kimliğinin nedengizlendiği hususunda, yeterli ve ikna edici bir gerekçeye yer vermiş, tanığın menfaatleriile sanıkların adil yargılanma ölçütleri içerisinde yer alan haklarını adil birşekilde dengelemiş olup, hükümlerini debelirleyiciölçüdegizlitanıkifadesinedayandırmamıştır. Bu nedenler ilesanıklarmüdafilerinin mahkemece sanıkların ve kendilerinin hazır bulunmadığı duruşmadagizli tanık beyanlarını tespit etmiş olması hukuka aykırı görülmemiştir."
B. Uluslararası Hukuk
1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6.maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"Bir suç ile itham edilen herkesaşağıdaki asgari haklara sahiptir:
(...)
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veyaçektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davetedilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;"
2. Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi İçtihadı
38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanıkanlatımlarının hükme esas alınmış olması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmazdeğildir. Sözleşme’nin 6. maddesi her ne kadar tanıkların ve özel olaraktanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkçagerektirmese de bu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genelolarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeyegirebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddihükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınbirlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerininyargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92,26/03/1996, §§ 69, 70, 72).
39. Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin ön yargılı, düşmanlıklahareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama ya dasöyleyeceklerinin inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanınyoksun kalabilmesi de söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerinduruşmada hazır bulunmaması yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl vetavırlarını gözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendiizlenimini oluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadeningüvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usuleilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunmasıgerektiğini belirtmektedir (Al-KhawajaveThery/Birlesik Krallık [BD], B. No: 26766/05 ve 22228/06,15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/BirlesikKrallık (k.k.), B. No: 46099/06 ve 46699/06, 10/4/2012, § 78;Pesukıc/İsviçre, B. No: 25088/07,6/12/2012, § 45).
40. AİHM, duruşma salonunda bulunmayan tanıkların durumu ilegizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmektedir (Ellis, Simms veMartin/Birleşik Krallık, § 74, 75). Bu nedenle mahkeme önünde sözlü olarakifade vermesi için çağrılan gizli tanıkların bulunduğu bir yargılamanınadilliğini değerlendirirken AİHM, ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek içinmakul gerekçelerin olup olmadığını incelemektedir. İkinci olarak gizli tanıkifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığınıdeğerlendirmektedir. Üçüncü olarak hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizlitanığın ifadesine dayanması durumunda yargılamaları detaylı incelemelere tabitutmaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119, 147;Pesukıc/İsviçre, § 45; Balta ve Demir/Türkiye, B. No: 48628/12, 23/6/2015, §39).
41. AİHM, bu üç kriterin varlığı hâlinde gizli tanık ifadelerinedayanılması durumunda dahi adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine kararvermektedir (Ellis, Simms ve Martin/BirleşikKrallık, § 89).
42. AİHM'e göre kanıtıntekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanınsonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olmasıanlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığınifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdangizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyiciunsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabitutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekildedeğerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzeretaraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §147).
43. Tanığın sanığa saldığı korkudan yararlanması mağdur ve tanıkhaklarına aykırıdır. Bu şekilde hareket eden sanık Sözleşme'nin 6. maddesinin(3) numaralı fıkrasının (d) bendi çerçevesindeki haklarından feragat etmişsayılır. Pek çok olayda korku sanığın ve onunla ilişkili olanların şöhretindenkaynaklanmaktadır. Yerel mahkeme ilk olarak korkunun nesnel temelleri olupolmadığını, ikinci olarak nesnel temellerin kanıtlarla desteklenipdesteklenmediğini belirlemek için uygun soruşturmaları yapmak zorundadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§122, 123, 124).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
44. Mahkemenin 12/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü
45. Başvurucu; X1 muhbirin soruşturma aşamasında gizli tanıkolarak verdiği beyanlarının esas alınarak hüküm kurulduğunu, gizli tanığı sorgulamaimkânı tanınmadığını, X1 muhbir tutanaklarının sahte olduğunu, hukuka aykırıdelil oluşturulduğunu belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan adilyargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
46. Bakanlık görüşünde, başvurucu hakkında (kapatılan) İstanbul10. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/12/2013 tarihli kararıyla uyuşturucu madde imaletme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken somut deliller olarak yakalama,arama-el koyma, fiziki takip, iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanakları, ekspertizraporları ile diğer sanıkların aşamalardaki beyanlarına dayanıldığıbildirilmiş; Yargıtay 10. Ceza Dairesinin ise karar düzeltme yoluyla 4/5/2017tarihinde, olay ve yakalama tutanağı, ele geçen uyuşturucu miktarı, haklarındamahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen diğer sanık savunmaları, tanık beyanlarıve tüm dosya kapsamını başvurucunun mahkûmiyetine yeterli görerek anılan yerelmahkeme kararını onadığı, başvurucunun mahkûmiyetinin belirleyici dayanağınınsadece duruşmada dinlenemeyen gizli tanık X1 olmadığı belirtilmiştir.
47. Bakanlık ayrıca, başvurucunun Mahkeme huzurundaki "X 1 ajan denilen kişinin kim olduğunu biliyorumve ben bu kişiye düşmanım. O kişinin benim çiftliğimin içine çiftliğiminetrafına gelmesi mümkün değildir. Gelirse ben onu alnının ortasındankurşunlarım. İleride gerekirse adını söylerim, şu anda söylemiyorum."şeklindeki beyanı ve bu beyana Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 9/2/2017 tarihlikararının muhalefet şerhi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazındayer verildiği, itirazın kabul edilerek başvurucunun mahkumiyetinin onandığınınanlaşıldığı, başvurucunun X1 isimli gizli tanığı tanıdığını, X1 ile düşmanolduklarını ifade ettiğini ve Mahkeme huzurunda kendisini ölümle tehditettiğini, yargılamaya konu suçların mahiyeti ile başvurucunun Mahkemehuzurundaki tavrının gizli tanığın duruşmaya katılmaması için makul gerekçelerolup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir.
48. Bakanlık görüşüne karşı başvurucu beyanda bulunmuştur.Başvurucu; mahkûmiyet hükmünün belirleyici dayanağının gerçekte var olmayan X1muhbire atfen düzenlenen tutanaklar olduğunu, diğer delillerin kendisiyleilgili olmadığını, X1 muhbirin duruşmada sorgulanamadığını belirtmiştir.
B. Değerlendirme
49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanmahakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.
50. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia vesavunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
51. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılanbaşvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
52. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesinyargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucuolarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.Anayasa'nın 36. maddesine "adilyargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede,Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınanadil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır.Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendinde bir suç ileitham edilen herkesin iddia tanıklarını sorguya çekme hakkının olduğubelirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adilyargılanma hakkının tanık sorgulama hakkınıda kapsadığının kabul edilmesi gerekir (SerdarBatur, B. No: 2014/15652, 24/5/2018, § 41).
53. Kovuşturma sırasında bütün kanıtların tartışılabilmesi içinkural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortayakonması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla birlikte eğer bir mahkûmiyet,sadece veya belirleyici ölçüde sanığın soruşturma veya yargılama aşamasındasorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilenifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları Sözleşme'nin 6. maddesindekigüvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Olayın tek tanığı varsa vesadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık, duruşmadadinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığınsorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararıverilemez (Atila Oğuz Boyalı, B.No: 2013/99, 20/3/2014, § 46).
54. Bir sanığın hakkında gerçekleştirilen ceza yargılamasısürecinde tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıklarınbeyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanınyapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylelikle sanık, aleyhindeki tanıkbeyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılamailkesine uygun olarak onların güvenilirliğini huzurda sınayabilecek (testedebilecek), tanığın inandırıcılığı ve güvenilirliği bakımından sorduğusorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkarabilecek ve yargılama makamınınuyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanınargümanlarıyla da algılamasını sağlayabilecektir (AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015, § 55).
55. Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanıklar tarafındanbilinmesi, tanığın kendisi veya yakınları için tehlike doğurabilir. Tanıklıkyapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleribulunabilir. Ayrıca örgütlü suçla mücadelede tanığın kimliğinin gizli tutulmasıhafife alınamaz. Örgütlü suçlardaki artış, bazı tedbirlerin alınmasınıgerektirebilir. Bu nedenle bir tanığın kimliği saklı tutulmuşsa savunmatarafının ceza yargılamalarında normal koşullarda bulunmayan zorluklarla karşıkarşıya kalabileceği de gözönünde bulundurulmalıdır (Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015, § 57).
56. Nitekim kamu görevini yerine getirerek verdiği bilgilerdolayısıyla tanığın kendisinin veya tanıklığı nedeniyle yakınlarının ya damallarının korunmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Zira korunamayan vekendisinin veya yakınlarının hayatından endişe duyan bir tanığın -ceza alacakbile olsa- bildiklerini anlatması mümkün olamayabilecektir. Buna göre kamugörevini yerine getiren tanığın verdiği bilgiler dolayısıyla zarara uğramamasıiçin gerekli tedbirleri almak da devletin sorumluluğundadır (AYM, E.2008/12,K.2011/104, 16/6/2011).
57. Bununla birlikte tanıklar tarafından duyulan her türlükorku, onların kimliklerinin saklı tutulmasına ve duruşmada taraflarınhuzurunda dinlenmemesine gerekçe yapılmaz. Böylesi bir durumda duyulan korkununobjektif nedenlere dayanıp dayanmadığı ve somut temellerinin bulunup bulunmadığıortaya konulmalıdır. Nitekim bu gereklilikler ilgili kanunlarda dabelirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca tanık olarakdinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınlarıaçısından ağır bir tehlike oluşturacaksa kimlikleri gizli tutulabilecektir.Aynı şekilde tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başkatürlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlikeoluşturacaksa hâkim hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığıdinleyebilecektir. 5271 sayılı Kanun, böylelikle hem tanığın kimliğinin gizlitutulması hem de duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olan kişilerinyokluğunda tanığın dinlenmesi için ağır bir tehlikenin varlığını aramaktadır.5276 sayılı Kanun da ağır ve ciddi bir tehlikenin var olması hâlinde bu türtedbirlere başvurma imkânını öngörmektedir (SerdarBatur, § 46).
58. Anayasa Mahkemesi; somut norm denetimi kapsamında AİHMkararlarına da atıfta bulunmak suretiyle verdiği bir kararında, muhakemenin birbütün olarak adil olması şartıyla sanıktan gelecek haksız müdahalelerdenkorunması için yeterli sebep mevcutsa tanığın kimliğinin gizli tutulmasınınmümkün olabileceğini, açık celse dışında verilen bu tarz ifadelerin ancaksavunma için tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulamafırsatını teminat altına alan telafi edici önlemlerin sağlanması gerektiğini,savunma hakkı üzerindeki kısıtlamaların asgaride tutulmuş olması ve bukısıtlamaların tanığın korunmasını sağlamak için lüzumlu olması gerektiğini,sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarlarıyla dengelenmesininzorunlu olduğunu belirtmiştir (AYM, E.2008/12, K.2011/104, 16/6/2011).
59. Bu durumda ilk olarak tanığın kimliğini gizlemek için makulgerekçelerin olup olmadığının ve ikinci olarak gizli tanık ifadesinin verilecekhükmün dayandığı tek veya belirleyici temel olup olmadığının değerlendirilmesigerekir. Gizli tanık beyanının mahkeme kararının dayandığı belirleyici delilolduğu bu şekilde tespit edildikten sonra üçüncü olarak savunma tarafınadengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği debelirlenmelidir. Hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesinedayanması durumunda yargılama detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Eğersanık veya müdafii tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanmasıamacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas veyabelirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemişise adil yargılanma hakkının ihlali söz konusu olabilecektir (Baran Karadağ, §§ 68, 72).
b. İlkelerin OlayaUygulanması
60. Somut olayda başvurucunun teşekkül hâlinde uyuşturucu maddeimal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Başvurucu, beyanları hükmeesas alınan X1 muhbirin kovuşturma aşamasında dinlenememesi nedeniylesorgulanamadığını iddia etmiştir.
61. Mahkemece 2/2/2010 tarihinde X muhbirlerin 5726 sayılı Kanunçerçevesinde gizli tanık olarak dinlenmesi için Emniyet Müdürlüğüne yazıyazılarak hazır edilmesi istenmiştir. X ve X2 muhbirler duruşmada hazıredilerek gizli tanık olarak dinlenmiş, başvurucunun X ve X2 muhbirlerisorgulaması sağlanmıştır. X1 muhbirin ise dinlenmek üzere duruşmayagetirtilmesi talebi Mahkemece 6/5/2010, 8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihlioturumlarda yinelenmesine rağmen Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen yazıcevabında X1 muhbir ile irtibat kurulamadığından hazır edilemeyeceğibildirilerek yerine getirilememiştir. Mahkeme, X1 muhbirin duruşmada gizlitanık olarak dinlenmesi amacıyla makul bir çaba göstermiştir.
62. Başvurucu, savunma yaptığı sırada ölümle tehdit ettiği X1muhbirin dinlenmesinden vazgeçilmesini değişik oturumlarda Mahkemeden talepetmiştir.
63. Mahkeme X1 muhbirin duruşma sırasında dinlenmesi için makulçaba sarf etmiş ancak X1 muhbir ile irtibat kurulamadığı Emniyetçebildirilmiştir. Mahkeme başvurucunun ve diğer sanıkların da talebiyle X1muhbirin dinlenmesinden vazgeçerek dosyada mevcut diğer delillere göre hükümkurmuştur. Mahkemece gizli tanığın dinlenmesi yönünde çaba gösterildiği, tanıksorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğününyerine getirildiği konularında şüphe bulunmamaktadır.
64. Başvurucu ayrıca başvuru formunda X1 isimli muhbirin varolmadığını öne sürmektedir. Buna karşılık başvurucu, Mahkemeye verdiğisavunmasında X1 muhbirin kim olduğunu bildiğini beyan etmiştir. Bu iki beyanarasında açık bir çelişki bulunsa da bu aşamada X1 muhbirin duruşmadadinlenmemiş olmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyipzedelemediği hususu inceleneceğinden başvurucunun X1 muhbirin var olmadığıyolundaki iddiasına yönelik daha ileri bir inceleme yapılmasına ihtiyaçbulunmamaktadır. Bu bağlamda öncelikle X1 muhbirin gizli tanık olarak verdiğiifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığına bakılmalıdır.
65. Gerekçeli karar incelendiğinde Mahkemenin dosyada mevcut Xmuhbirlerin ihbar tutanakları ile beyanlarını, sanık T.D.nin başvurucunun evinegirip çıktığına dair fiziki takip tutanağını, bir başka dosyada sanık olarakyargılanan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyi başvuruculiderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eden "İyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkayayakalanmış yoksa eroini nereden bulacaktık?" şeklindeki emniyetteve savcılıktaki beyanlarını, X muhbir beyanları doğrultusunda yapılan teknik vefiziki takipler neticesinde N.K. tarafından nakledilen uyuşturucu maddeninyakalanmasınıdeğerlendirdiği anlaşılmaktadır.
66. Mahkeme ayrıca mahkûmiyet kararında; başvurucunun ve T.D.ninuzun süredir birbirleri ile görüşmediklerini, aralarında husumet olduğunubelirtmelerine rağmen başvurucunun evinde yapılan aramada güvenlikkameralarında bulunan kasetlerin incelenmesinde 18/8/2003 tarihindeT.D.ninbaşvurucunun evine geldiğinin anlaşıldığını, ayrıca 2/9/2003 tarihinde de sanıkT.D.nin sanık E.S. ile görüştükten sonra yine başvurucunun çiftliğinegittiğinin yapılan fiziki takipile anlaşıldığını, her ne kadar başvurucu kamera görüntülerindeki kişinin T.D.olmadığını iddia etmişse de görüntüdeki kişinin T.D. olduğuna dair raporbulunduğunu, bu hâliylebaşvurucunun T.D. ve dolayısıyla diğer sanıklarlairtibat hâlinde olduğunun tespit edildiğini, X muhbirin ihbarlarının böylecedoğrulandığını, ihbarlar ile yakalanan uyuşturucu maddenin örtüştüğünübelirtmiştir.
67. Mahkeme gerekçesinde bu deliller çerçevesinde başvurucununeroin imali ve nakli işlerini T.D. aracılığı ile yürüttüğü, gizliliği sağlamakamacı ile telefon ile irtibat kurmadığı, T.D. ile yüz yüze görüştüğü, T.D.nin E.S.isimli sanık ve daha önce haklarında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşen diğersanıklar aracılığı ile uyuşturucu imal ettiği kanaatine vardığını belirtmiştir.
68. Başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı; sanıklarınsavunmalarına, ihbar tutanaklarına, fiziki takip, yakalama, arama-el koyma,iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanaklarına, ekspertiz raporlarına, diğersanıkların aşamalardaki beyanlarına ve gizli tanık beyanlarına dayanılarakilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle verilmiştir.
69. Sonuç olarak hükmün büyük ölçüde gizli tanık beyanlarınadayanmadığı ve başvurucunun da X1 muhbirin gizli tanık olarak duruşmada okunanbeyanlarına karşı yeterli ölçüde savunma yapma imkânının bulunduğu dikkatealındığında X1 muhbirin duruşmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanınhakkaniyetine zarar vermediği sonucuna ulaşılmıştır.
70. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkıkapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesigerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adil yargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkınınihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adilyargılanma hakkı kapsamında tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA12/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.