Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - VEYSEL DEMİRTAŞ Başvurusuna İlişkin Karar - 20/4/2016

 

 

 

 

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

 

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

V.D. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/1222)

 

Karar Tarihi: 20/4/2016

 

BİRİNCİ BÖLÜM

 

KARAR

 

 

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Erdal TERCAN

 

 

Hasan Tahsin GÖKCAN

 

 

Kadir ÖZKAYA

 

 

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

V.D.

Vekili

:

Av. Sevgi DEMİRTAŞ

 

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, hakkında iletişimin tespiti (dinleme)tedbirinin uygulanmasına dair herhangi bir karar olmamasına rağmen dolaylı ve hukukaaykırı olarak uygulanan dinleme tedbiri sonucunda elde edilen delillere dayalıolarak hapis cezasına mahkûm edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyeti ve adilyargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesinedoğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 17/6/2013 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.

4. Bölüm tarafından 10/10/2013 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 10/12/2013 tarihindeAnayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş23/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığıngörüşüne karşı beyanlarını 6/1/2014 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Tunceli Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve OrganizeSuçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce Tunceli İl Özel İdaresi ve bağlı kurumlardayapılan kamu ihalelerinde ilgili kamu görevlileri ve firma yetkililerininorganize bir şekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri ve Hazinenin zararauğratıldığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine Tunceli CumhuriyetBaşsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) soruşturma başlatılmıştır.

9. Başlatılan soruşturma kapsamında CumhuriyetBaşsavcılığının 3/5/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile TunceliSulh Ceza Mahkemesinden ilgili şüpheli şahıslar İl Özel İdare Genel Sekreteri,İl Özel İdare Genel Sekreter şoförü, Bayındırlık İl Müdürlüğünde görev yapaninşaat teknikeri ve ihalelere katılan firma yetkilileri hakkında üç ay süre iledinleme tedbiri uygulanması için 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı CezaMuhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi uyarınca talepte bulunulmuştur.

10. Aynı yazı ile bahsi geçen şüphelilerin dört haftasüre ile “kamuya açık faaliyetlerinin ve iş yerlerinin izlenmesi, bu kapsamdakises ve görüntülerinin kaydedilmesi” tedbirinin uygulanması için 4/12/2004tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesi uyarınca taleptebulunulmuştur.

11. Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve2007/153 Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebidoğrultusunda karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Soruşturma dosyasınınincelenmesinde; Tunceli ilinde yapılan kamu ihalelerinde yolsuzlukların olduğu,haksız kazanç elde ettikleri, devletin zarara uğratıldığı yönünde bilgilerinelde edildiği, yolsuzlukların başında il özel idare genel sekreteri M. A.'nınbulunduğu, avanta vermeyen hiç kimsenin ihale alamadığı, bütün bu işlerinişoförü H.Ç. Vasıtasıyla hallettiği, bu şahsın telefonunu kullanarak ihaleverdiği, Bayındırlık Müdürlüğünde görev yapan H. Y., yine bu örgütün içindebulunan müteahhitlik yapan V.S., G.E.A.İ.H., ....isimli şahısların kendiçıkarları doğrultusunda devleti zarara uğrattıkları konusunda bilgiler eldeedildiği....anlaşılmıştır.

Tüm soruşturma dosyası kapsamıdeğerlendirildiğinde şüphelilerin üzerine atılı suçun CMK.nın 135/6-a, 11maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun olabileceği,şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu, ancakşüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerini kanıtlayacak bu aşamada başkadelil elde edilmesi imkanının bulunmaması karşısında şüpheliler ....nınkullanımında olan .... numaralı cep telefonlarının iletişiminin CMK.nın 135.maddesi gereğince üç ay süre ile telekomünikasyon yoluyla tespit edilmesi,dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebininkabulüne, ayrıca şüpheliler hakkında kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin veişyerlerindeki faaliyetlerinin izlenebilmesi, ses ve görüntü kayıtlarınınalınabilmesi amacıyla dört hafta süreyle CMK. 140. maddesi uyarınca izinverilmesi...gerekmiştir."

12. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/8/2007 tarihli ve2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinden ilgilişüpheliler hakkında uygulanmasına karar verilen dinleme tedbirinin süresinin üçay süre ile uzatılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

13. Sulh Ceza Mahkemesi 2/8/2007 tarihli ve 2007/269Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusundakarar vermiştir.

14. Soruşturmada görev alan kolluk görevlileri tarafından14/10/2007 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Sözü edilen tutanakta şuifadelere yer verilmiştir.

“Yapılan istihbari çalışmalarda; ilimizÇemişgezek ilçesinde yapılacak olan ihale ile ilgili olarak; ihaleye girecekolan şirket sahiplerinin … O. petrol ofisinde 14.10.2007 günü saat:19:00 dabuluşarak ihaleyle ilgili olarak görüşme yapacağı bilgisi elde edilmiştir.

Konu ile ilgili olarak yapmış olduğumuzçalışmada adı geçen şahsa ait ilimiz Köprübaşı mevkiinde bulunan O. Petrolofisi üst katında bulunan büroda, tahmini 10 ile 15 kişinin olduğu(,) buşahısların da … V.D., … isimli şahısların olduğu, O. petrol ofisinin önünde …plakalı araçların bulunduğu tespit edilmiş, plakalarla ilgili tetkikyapılmıştır.

…”

15. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/11/2007 tarihli ve2007/621 Sor. sayılı yazısı ile dokuz kişilik şüpheli grubunun kullandığıtoplam on altı telefon hattı hakkında uygulanan dinleme tedbirinin süresinin,5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarınca bir ay uzatılmasına karar verilmesitalep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 2/11/2007 tarihli ve 2007/350 Değişikİş sayılı kararı ile talep doğrultusunda karar verilmiştir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığının 3/12/2007 tarihli ve2007/621 Sor. sayılı yazısı ile yukarıda sözü edilen dokuz şüpheli şahıshakkında uygulanan dinleme tedbirinin ikinci defa bir ay süre ile uzatılmasınakarar verilmesi talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 3/12/2007 tarihli ve2007/391 Değişik İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda dinleme tedbirininsüresinin ikinci defa bir ay uzatılmasına karar verilmiştir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığının 7/12/2007 tarihli kararıile dinleme tedbirine son verilmesine karar verilmiştir.

18. Başvurucunun telefonu hakkında dinleme tedbiriuygulanmadığı ancak başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007 tarihleri arasındahaklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanık ile telefongörüşmesi gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

19. Cumhuriyet Başsavcılığınca 2007/621 Sor. sayılısoruşturma kapsamında şüpheli ve tanıkların ifade ve bilgilerinebaşvurulmuştur.

20. 15/10/2007 tarihinde Çemişgezek Entegre Hastaneinşaat ihalesi yapılmış, başvurucu da bu ihaleye teklif sunmuş, ihale başka birfirma tarafından üstlenmiştir.

21. Başvurucu, şikâyet süresi beklenmeksizin sözleşmeimzalandığı gerekçesiyle soruşturma konusu ihale işlemi hakkında Kamu İhaleKuruluna (Kurul) şikâyette bulunmuş, başvurucunun şikâyetini inceleyen Kurul da11/2/2008 tarihli ve 2008/UY.Z-662 sayılı kararla başvurucunun şikâyetini usulyönünden reddetmiştir. Başvurucu, bu işlem hakkında Ankara 8. İdareMahkemesinde iptal davası açmış; Mahkemenin 19/11/2008tarihli ve E.2008/626,K.2008/1618 sayılı kararıyla süresinden önce sözleşme imzalandığınınanlaşıldığı, bu durumda davalı idarece şikâyet başvurusunun esasınınincelenerek bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir.

22. Cumhuriyet Başsavcılığının 16/10/2008 tarihli veSoruşturma No: 2007/621, K.2008/35 sayılı kararıyla 15/10/2007 tarihindeyapılan Çemişgezek Entegre Hastane inşaatında, 8/5/2007 tarihli Milli EmlakMüdürlüğünce Tunceli ilinde beton santrali yer ihalesinde, 28/5/2007 tarihindeTunceli merkez içme suyu su sondajı ile temini isale hattı ihalesinde,30/5/2007 tarihinde yapılan Tunceli Merkez Uzunçayır Barajı göl altında kalanköy yollarının sanat yapımı işlemlerinde, 14/11/2007 tarihinde yapılan TunceliOvacık kondolar mevkii afet konutları altyapı işi ihalesinde ve NazımiyeBelediye Başkanlığınca yapılan akaryakıt ihalesine fesat karıştırıldığı,yolsuzluk yapıldığı, bir kısım kamu görevlilerinin görevini kötüyekullandığının tespit edildiği, yapılan ihalelerdeki yolsuzluklar ve görevikötüye kullanma suçlarının birbirinden müstakil olduğu, aralarında hukuki vefiilî irtibat olmadığı gerekçesiyle 15/10/2007 tarihinde yapılan ÇemişgezekEntegre Hastane inşaat ihalesi işine fesat karıştıran başvurucunun daaralarında bulunduğu şüpheliler hakkında evrakın tefrik edilerek 2008/1336No.lu hazırlık soruşturmasına kayıt edilerek soruşturmaya bu numara üzerindendevam olunmasına karar verilmiştir.

23. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihli veSoruşturma No: 2008/1336, E.2008/334 sayılı iddianamesi ile başvurucu ve diğeron dokuz şüpheli şahıs hakkında 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek entegrehastane inşaat ihalesine “ihaleye fesat karıştırma” suçunu işledikleriiddiası ile Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) kamu davasıaçılmıştır. İddianamede başvurucu ve diğer şüphelilerin telefon görüşmelerineyer verilmiştir.

24. Başvurucunun yargılama aşamasındaki savunmasında “…O.A.Ş. adına şartname aldığını ve teklif verdiğini, 14.10.2007 tarihinde O.'a(petrol istasyonuna) gidip gitmediğini hatırlamadığını, burada yapıldığı iddiaedilen toplantıya katılmadığını, suça konu ihaleye ilişkin teklif dosyasınınekleri ile birlikte 230 sayfa olduğunu ve evrakta tarihlerin doğru olduğunu,Ankara’dan çıktı alınarak kardeşinin imzası ile imzalandıktan sonrasunulduğunu, ihaleden bir gün önce saat 12.00’ye kadar toplantı yapıp ihaledosyasını yeniden hazırlayıp sunmanın imkansız olduğunu, iletişimin tespitininhukuka aykırı olarak yapıldığını düşündüğünü, bu nedenle kabul etmediğini,haksız yere mağdur edildiğini, ihalenin kendisinde kalacağını iddia ettiğini,bununla ilgili olarak önce idareye sonra KİK’e daha sonra da idari yargıya davaaçtığını” belirterek, yüklenen suçlamayı da kabul etmemiştir.

25. Başvurucunun yargılamadaki müdafii, başvurucu adınayaptığı savunmada, “Soruşturmanın hukuki dayanaktan yoksun olarakbaşladığını, ortada yeterli suç şüphesi ve belirlenebilen şüpheler olmadansoruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda dinleme kararları alındığını, dinlemekararlarının usule aykırı olduğunu, örgütlü suç ile ilgili bir soruşturmaolmadığı halde soruşturmanın sanki örgütlü suç faaliyeti çerçevesindeyürütülüyormuş gibi dinleme kararları alındığını, sanık hakkında dinleme kararıolmadığını, sadece haklarında dinleme kararı olan sanıklar G… ve H… ile ilgiligörüşmelerde yer aldığını, bunların hukuka aykırı olduğunu ve sanığın budelillerle cezalandırılmasının mümkün olmadığını, iddia makamının sanıklarıcezalandırılmaları için iletişimin tespiti tutanaklarından ve O.’te yapıldığıiddia edilen toplantı ile ilgili tutulan tutanaktan bahsettiğini, iletişimintespiti tutanaklarının hukuka aykırı olduğunu, kolluk tarafından tutulantutanağın da kendi içerisinde bir çok çelişkileri barındırdığını, bu nedenlehükme esas alınamayacağını, tüm dosya kapsamından sanık V.’in ihaleye girmekiçin gayret ettiğinin anlaşıldığını, bu amaçla yaklaşık bir 1 ay sürenhazırlıklar sonucunda 200 sayfaya yakın teklif hazırlandığını, bu kadarayrıntılı bir teklifin ihaleden bir gün önce yapıldığı iddia edilen birtoplantı sonucunda değiştirilmesinin mümkün olmadığını” belirterek,…(başvurucunun) beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

26. Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonucunda3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılı kararla suça konu ihalenin,şartname alan ve teklif veren sanık G.A. ve bu sanıkla birlikte hareket edenancak şartname almayan sanık H.K.da kalmasına yönelik olarak sanıklarınaralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14/10/2007 tarihinde akşamsaatlerinde sanık H.K.ya ait O. petrol istasyonunda bir araya geldikleri veihalenin sanıklar G.A. ile H.K. arasında kalması konusunda anlaşmayavardıklarının belirlendiği, bu bağlamda sanıklar G.A. ile H.K. tarafındanihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususundasanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiğinin anlaşıldığı, birkısım sanık savunması, toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygunşekilde elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklarve tutanak içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıklarınbu süreçte gösterdikleri davranışlardan sanık başvurucunun, ihalenin sanık G.A.ve onunla birlikte hareket eden H.K.da kalması amacıyla yapılan toplantıyakatılarak diğer sanıklarla birlikte hareket etmek suretiyle ihaleye fesatkarıştırma suçunu işlediği sabit görülerek 4 yıl 2 ay hapis cezası ilecezalandırılmasına hükmedilmiştir.Kararın ilgili kısımları şöyledir:

“… Sanık V.D. Ankara’da oturmakta olup,inşaat mühendisidir ve O. İnşaat AŞ’nin ortaklarındandır. …

Yapılan ihbarlar üzerine, Tunceli’dedevam etmekte olan ihale süreçleriyle ilgili olarak, genel bir soruşturmabaşlatılmış ve bu soruşturma Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2007/621 esassayılı dosyası üzerinden yürütülmüştür. Soruşturma kapsamında mahkemekararıyla, yaklaşık 7-8 kişinin cep telefonuyl(a) yapmış oldukları iletişimintespiti ve kayda alınması işlemleri devam ettirilmiştir. Soruşturmanın sonaermesi üzerine suça konu dosya, esas dosyadan ayrılarak 2008/1336 … sayılıdosya üzerinden kamu davası açılmıştır... .

Dosyaya konu olan Çemişgezek EntegreHastane İnşaatı 15.10.2007 tarihinde ihale yapılacak şekilde ihaleyeçıkarılmıştır. İhalenin yaklaşık maliyet tutarı 3.857.217,96 TL’dir. İhale için23 istekli şartname almış, ancak dokuz istekli teklif sunmuştur. Şartname alıpteklif verenler, … 4- Sanık V.D. (O. İnşaat – 3.736.659,07 TL), …’dır. Yapılanihale sonucunda, ihale C. A.’ya kalmıştır.

… İletişimin tespiti işlemleri sırasındasuça konu ihalenin, şartname alan ve teklif veren sanık G… A… ve bu sanıklabirlikte hareket eden ancak şartname almayan sanık H. K.’da kalmasına yönelikolarak, sanıkların aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14.10.2007tarihinde akşam saatlerinde sanık H. K.’a ait O. petrol istasyonunda bir arayageldikleri ve ihalenin sanıklar G. A. ile H. K. arasında kalması konusundaanlaşmaya vardıkları belirlenmiştir. Bu bağlamda, sanıklar G. ve H. tarafındanihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususundasanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiği anlaşılmıştır. Buçabalar sonucunda yapılan anlaşmaya göre sanıklar … hiç teklif vermemiş, sanıklarV.D., … ise sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla teklifler vermiştir.Ayrıca, şartname almamalarına rağmen ve ihaleye girmemelerine rağmen sanıklar …ise diğer sanıklarla birlikte hareket ederek, suça konu ihaleyle ilgili anlaşmayapılması sürecine katılmışlardır.

… belirtildiği üzere, adı geçen onbeşsanık, suça konu ihalenin şartlarını, özellikle fiyatını etkilemeye yönelikolarak aralarında anlaşmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmışlardır. Bu husus,elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklarıniçeriğinden, ihalenin yapılış zamanına göre telefon görüşmelerinin zaman açısından birbirine uygunlukgöstermesinden, şartname almalarına rağmen bir kısım sanıkların teklifvermemelerinden, diğer bir kısım sanıkların birbirlerinin tekliflerine yakınteklif vermelerinden, ihaleden bir gün önce anlaşmak amacıyla O.’te yapılantoplantıdan ve toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanaktan, sanıkların birkısmının kabul etmemesine rağmen bir kısmının beyanlarında toplantı akşamındaorada olanları belirtmelerinden ve bir kısım sanıkların anlaşma amacıyla olmasada konuşmalar sırasında ihale ile ilgili konuların geçtiğini söylemelerinden,telefon görüşmelerini diğer bir kısım sanıkların kabul etmemelerine rağmen aynıtelefon görüşmelerinin karşı tarafı olan bir kısım sanıkların telefongörüşmelerini kabul ederek farklı açıklamalar getirmeye çalışmalarından, ihaleöncesinde ve sırasında sanık H. K. tarafından teklifini geri çekmesi istenen C.A.’nın teklifinden sonra en uygun teklifin G. A.’nın teklifi olmasından veteklifin geri çekilmesi halinde ihalenin G. A.’da kalacak olmasındananlaşılmaktadır. Böylece, yüklene suçun sanıklar tarafından işlendiği sabitolmuştur. ...

Sanıklar ve müdafileri yüklenensuçlamaları kabul etmemişlerdir. Gerekçeleri şunlardır;

a-)İhaleye katılmayan ya da şartnamealmayan kişilerin yüklenen suçu işlemelerinin söz konusu olamayacağını ayrıca,şartname alınmasına rağmen teklif verilmemesinin ihaleye fesat karıştırılmasıanlamına gelmeyeceğini belirtmişlerdir.

Sanıkların eylemleri, 235/2-d maddesindedüzenlenen "İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihaleşartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizlianlaşma yapmaları" bende karşılık gelmektedir. Bu suçun oluşabilmesi için,ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının,ihale öncesinde veya ihale sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek veözellikle uygun fiyat belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya dagizli şekilde anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir. Anlaşmanın yapılmış olmasısuçun oluşumu açısından yeterli olup, ihale şartlarının veya fiyatınetkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması ya da başarısızlıkla sonuçlanmasıneticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması ve ihalenin iptal edilmişolması suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir.

Açık ya da gizli bir anlaşmayadayanılarak verilen teklifler, haksız olmalı ve ihaleye girmesi potansiyel olanistekliler arasında gerçekleşmelidir. Bu kimselerin aralarında bir sözleşmeimzalamaları zorunlu değildir. Bir konu üzerinde anlaşıldığını gösteren vedışarıdan fark edilebilen her türlü davranış suçun oluşumu açısındanyeterlidir. Kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veyaihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi de bu hareketiyle kendisine çıkarsağlayanla anlaşmış sayılır ve suç oluşur. Anlaşma bir veya daha fazla kişininteklif vermemesi (...'ın teklif vermemesi) veya belirlenen şekilde teklifvermesi (G. E., V.D. ve H.A. A. G.'in ihaleyi kazanan teklife yakın ve fazlateklif vermesi) şeklinde gerçekleşebilir. Ayrıca ihale sürecinde,katılımcıların davranış ve tekliflerinin danışıklı olup olmadığı katılımcılarınbenzer teklifte bulunması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması,ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya daüçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması vs. ipuçlarından daanlaşılabilir. (Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, Ağır Ceza Davaları, s.622;Behiye Eker Kazancı, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına FesatKarıştırma Suçları, s.167-183; Çetin arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu,s.149-152)

Tüm bu açıklamalar ışığında, ihaleyekatılmayan kişilerin de belirli menfaatler karşılığında, ihaleye girmesi potansiyelolan kişilerin yapacakları açık ya da gizli anlaşmayı sağlamak amacıyla suçakatılmalarının ve yüklenen suçu birlikte işlemelerinin mümkün olduğuanlaşılacaktır. Sanıklar ....'nin eylemleri bu kapsamda değerlendirilmelidir.Zira, sanık A. Ç. bu bölgede ihalelere girmektedir ve bir çok ihaleüstlenmiştir. Bunlardan birisi de, dosya içerisinde yer alan mahkememizin2008/72 esas sayılı dosyasına konu ihaledir. Bu ihalenin sanık A.'da kalmasıiçin anlaşma yapılarak ihaleye fesat karıştırılmıştır ve yüklenen eylemnedeniyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Sanık E. G.kendisi adına şartname almamışsa da, ... A.Ş. adına şartname almış ve ihaleninsanıklar H. ve G.'da kalması için çalışmalar yapmıştır. Aynı şekilde, 2008/72sayılı dosyada da şartname almamış olmasına rağmen, menfaat karşılığındaihalenin belirli kimselerde kalması amacıyla çalışmalar yapmıştır. H. K.şartname almamışsa da, Tunceli'de yaşıyor olması, kum ocakları ve petrolistasyonunun bulunması nedeniyle, şartname alan G. A. ile birlikte hareketetmiş ve ihalenin G.'da kalması için çalışmıştır. Sanık H. Ç.'de bu ihaledeşartname almamıştır. Ancak, O. A.Ş. adına alınan teklif ile birlikte hareketetmiştir. Aynı şekilde mahkemenin 2008/72 sayılı dosyasında da, kendi şirketiolan ... A.Ş. ve O. A.Ş.'nin teklifleri konusunda söz sahibi olarak anlaşmayavarmış ve teklifleri vermeyerek ihalenin sanık Ahmet'te kalmasına yardımcıolmuştur. Diğer sanıklar .... de şartname almamışsa da, düzenlenen toplantıyakatılarak ve ihalenin G.A. ve H. K.'da kalması için çalışarak ihaleye fesatkarıştırma suçuna katılmışlardır. Ayrıca somut olayda, telefon görüşmetutanakları, yapılan toplantı, görüşmeler ve eylemler doğrultusunda ihaleninsanıklar G. A. ve H. K.'da kalması ve diğer deliller birliktedeğerlendirildiğinde, şartname alıp da teklif vermeyenlerin daha öncedenyapılan anlaşma ile sağlanan menfaat karşısında tekliflerini vermediklerigörülmektedir. Bu yüzden, teklif vermeyenlerin de, bu hareketleriylekendilerine çıkar sağlayan sanıklarla anlaştıkları ve suça katıldıkları kabuledilmiştir.

b-) Eylemin kamu görevlisininiştirakiyle işlenebileceği, ancak kamu görevlisi olan M. A.'nın beraat ettiğinive bu nedenle suçun oluşmayacağını, ayrıca bir kısım sanıklar hakkında beraatkararı verilmesinin diğer sanıklar hakkında da beraat kararı verilmesinigerektirdiğini belirtmişlerdir.

Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiğiüzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun failinin veya faillerden birisinin kamugörevlisi olması zorunlu değildir. Suçun faili, kamu görevlisi olabileceği gibisivil kişiler de olabilir...

c-) Sanıklara yüklenen eylemin sabitkabul edilmesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olacağınıbelirtmişlerdir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun temelşekli, fesat karıştırma olarak öngörülen fiillerin yapılmasıyla tamamlanmakta,bunun dışında ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmamaktadır. Gerçekten,suçun oluşması için ne ihalenin iptal edilmiş olması, ne fiyatlarınetkilenmesi, ne ihale koşullarının değişmesi, ne de rekabetin bir şekildebozulması gereklidir. Dolayısıyla, ihaleye fesat karıştırma suçu prensip olarakteşebbüse elverişli değildir. ..

d-) İhale işlemlerinin idari bir işlemniteliğinde olduğunu, usulsüzlükler yapılması halinde idare tarafındaniptalinin her zaman mümkün olduğunu, iptal söz konusu olmadığına göre, ihaleyefesat karıştırmanın da söz konusu olmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıda (a) ve (c) bölümlerindebelirtildiği üzere, anlaşmanın yapılmış olması suçun oluşumu açısından yeterliolup, ihale şartlarının veya fiyatın etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanmasıya da başarısızlıkla sonuçlanması neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaçduyulması ve ihalenin iptal edilmiş olması suçun tamamlanmış sayılmasına engeldeğildir. İhaleye fesat karıştırma suçu ile, ihalenin yapılması süreciiçerisinde yapılabilecek diğer usulsüzlükleri birbirinden ayırmak gerekir.İhaleye fesat karıştırılması veya yapılan diğer usulsüzlükler nedeniyleihalenin sonradan iptal edilmesinin suçun oluşumu açısından önemi yoktur...

e-) Bir kısım sanık müdafiileri, suçakonu ihale nedeniyle ihaleyi yapan kurumun zararının bulunmadığını, bu yüzdenTCK'nın 235/3. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığını belirtmişlerdir.

...

İhaleyi yapan kurum açısından birzararın oluşmasının suçun oluşması bakımından önemi olmadığı, zarar oluşmasıhalinde bunun, TCK'nın 235/3. maddesine göre cezadan artırım nedeni olacağıhususu yukarıda belirtilmişti...

f-) İhaleyi C. A.'ın kazanmasınedeniyle, ihaleye ilişkin olarak yapıldığı iddia olunan anlaşmanıngerçekleşmediğini, dolayısıyla suçun oluşmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıda (a) ve (c) bölümlerindebelirtildiği üzere, bu suçun oluşabilmesi için, ihaleye katılan veya katılmakisteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının, ihale öncesinde veya ihalesırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve özellikle uygun fiyatbelirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da gizli şekilde anlaşmayapmış olmaları gerekmektedir. Suçun oluşumu açısından ihaleye katılmakisteyenlerin tamamının anlaşmış olmaları zorunlu değildir. İçlerindenbirkaçının dahi kendi aralarında anlaşmış olmaları suçun oluşumu açısındanyeterlidir. Anlaşmanın dışında kalan kişilerin de ihaleye girerek ihaleyikazanmış olmaları, anlaşmaya katılan kişiler açısından suçun oluşumunuengellemeyecektir. Somut olayda C. A.'ın en düşük teklifi vererek ihaleyi almışolmasının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Nitekim, en düşük teklifi veripihaleyi alan C. A.'ın teklifi hariç tutulduğunda ihale, anlaşma doğrultusundaC. A.'dan sonra en uygun teklifi veren G. A.'da kalacaktı. Yargıtay 4. CezaDairesi 20.12.1983 tarih ve 1983/6170-6794 E-K sayılı kararında da, bir açık eksiltmeyegirmemeyi kabul ederek, bunun karşılığında çek alan sanığın eyleminin suçuoluşturduğunu belirtmiştir.

g-) İhale teklifinin hazırlanmasınınuzun zaman aldığını ve ihaleden bir gün önce değiştirilmesinin mümkünolmadığını, dolayısıyla yüklenen suçun oluşmadığını belirtmişlerdir.

Yukarıda (a) bölümünde açıklandığı üzereihaleye fesat karıştırma, değişik yollarla ve eylemlerle söz konusu olabilir.İhaleye fesat karıştırma eylemini sadece, verilecek olan teklifin anlaşmayagöre ihaleyi kazanacak olan kişinin teklifinden yüksek olacağı şekilde anlamakdoğru değildir. İhaleye fesat karıştırma eylemi, verilecek olan teklifinanlaşmaya göre ihaleyi kazanması istenen kişinin teklifinden daha uygun olsadahi, belgelerden birinin sunulmaması ve ihaleden sonra eksikliğingiderilmemesi halinde ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci kişide kalmasınısağlamak şeklinde de gerçekleşebilir. Böyle bir eksiklik bulunmaması halindebile, sözleşme imzalamaya gelinmeyerek ihalenin en uygun teklifi yapan ikincikişide kalmasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak söz konusuolabilir. Bundan başka ihaleye fesat karıştırma davranışları olarak, benzerteklifte bulunulması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması,kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı,süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması,ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya daüçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması da sayılabilir. Ancak, budavranışların ihaleye fesat karıştırmaya yönelik olup olmadıkları, diğerdelilerle birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir.

Somut olayda, bir kısım sanıklar vemüdafilerinin tekliflerin hazırlanmasının uzun zaman aldığına ve bir gecededeğiştirilemeyeceğine ilişkin savunmaları bu açıdan değerlendirildiğindeitirazların yersiz olduğu kanaatine varılmıştır. İletişimin tespiti tutanaklarıve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde sanıklarıneylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçuna temas ettiği kanaatinevarılmıştır.

h-)Yüklenen suçla ilgili olarak alınan03.05.2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınmasıkararından sonra, altı aylık süre geçmesine rağmen soruşturmanın örgütlü suçlailgili olarak yapıldığından bahisle alınan 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılıve 03.12.2007tarih ve 2007/391 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınmasıkararlarının hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağınıbelirtmişlerdir.

Sanıklar ve müdafilerinin buitirazlarını değerlendirebilmek açısından iletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması ile ilgili olarak hukukumuzdaki yasal düzenlemeyi irdelemekteyarar vardır. İletişimin dinlenmesine ilişkin yürürlükteki yasal düzenleme olan5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde,

'(1) (Değişik 1. cümle:25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada,suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretledelil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesindesakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığıntelekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydaalınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararınıderhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içindeverir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halindetedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

....

10. İhaleye fesat karıştırma (madde235),

...' hükmü düzenlenmiştir.

Dosyada delil olarak yer olangörüşmelere ilişkin tutanaklar sanık H. K.'ın ... numaralı, sanık H. Ç.'in ...ve ... numaralı, sanık G. E.'un ... numaralı telefonlarına aittir. Sanık H.'in... numaralı telefonu dışındaki diğer telefonlarla ilgili olarak alınan ilkkarar Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 3.5.2007 tarih ve 2007/153 sayılıiletişimin tespiti ve kayda alınması kararıdır. Sanık H.'in ... numaralıtelefonu ile ilgili olarak ise, Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 23.08.2007tarih ve 2007/288 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararıalınmıştır. Bu kararlar ve daha sonra Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınankararlarla, sanıkların belirtilen telefonlarının ve diğer bir kısımtelefonların iletişiminin 02.11.2007 tarihine kadar tespitine ve kaydaalınmasına karar verilmiştir. Daha sonra 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılıkararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceğigerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Dosyadadelil olarak yer alan görüşme tutanaklarının bir kısmı bu döneme, yani02-28.11.2007 tarihleri arasındaki döneme aittir.

Yukarıda belirtilen üç telefon numarasıile ilgili olarak ilk kez 03.05.2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimintespiti ve kayda alınması kararı alınmıştır. Sanıklar müdafileri, davanınörgütlü suç kapsamında olmadığını, öyle olsa idi, Cumhuriyet Savcılığıtarafından dosyanın CMK'nın 250. maddesi ile görevli ve yetkili savcılığagönderilmesi gerektiğini, ancak davanın Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi'ne açıldığınagöre örgütlü suç kapsamında olmadığını belirterek, ilk dinleme kararıtarihinden altı ay sonra 02.11.2007 tarihinde alınan kararla hukuka aykırıolarak dinlemenin sürdüğünü beyan etmişlerdir. Tüm dosya kapsamı incelendiğindesoruşturmanın, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olduğundan hareketlebaşladığı görülmektedir. İtiraza konu olan 02.11.2007 tarih ve 2007/350 sayılıkararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceğigerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. TunceliCumhuriyet Başsavcılığı'nın iletişimin tespiti ve kayda alınmasının uzatılmasıtalebinde, eylemin örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceğininbelirtilmemesinin hatadan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Aksi halde, ilk dinlemekararından sonra altı aylık sürenin geçmesine rağmen Tunceli CumhuriyetBaşsavcılığı'nın işlemin yeniden uzatılmasını istemesinin bilgiyetersizliğinden kaynaklandığını kabul etmek gerekecektir ki, bu da akla vemantığa uygun olmayacaktır ve Cumhuriyet Savcılığı'nı töhmet altındabırakacaktır. Nitekim, daha sonraki, 03.12.2007 tarih ve 2007/391 sayılıiletişimin tespiti ve kayda alınması kararının uzatılmasına ilişkin kararıntalep yazısında, suçun örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği belirtilerekiletişimin tespitinin uzatılması istenmiştir. Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından, eylemin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olabileceğiiddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda eylemin bu kapsamda kalmadığındanbahisle mahkememize kamu davası açılmıştır. Eylemin örgüt faaliyetiçerçevesinde işlenmiş olabileceği iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda eldeedilen delillerin, normal mahkemede açılan kamu davasında delil olarakkullanılamayacağını ve bunların hukuka aykırı olduklarını kabul etmek hukukendoğru değildir.

Kaldı ki, iddianamede yer alan ve hükmeesas olan telefon görüşmelerinden sadece 24, 53 ve 54 sayılı telefongörüşmeleri 02.11.2007 tarihinden sonraki döneme aittir. Yani, sanıklar vemüdafilerinin bu husustaki itirazları ancak 24, 53 ve 54 sayılı telefongörüşmeleri açısından söz konusu olabilecektir. Bu üç görüşme de mahkememizcehukuka uygun sayılmıştır. Tüm bu nedenlerle, dosyada yer alan iletişimintespiti ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların tamamının hukuka uygun olduğuve hükme esas alınabileceği değerlendirilmiştir.

i-)Dosyada delil olarak yer alaniletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarının sadece sanıklar H. K., H. Ç.ve G. E. hakkında alındığını, bu kararlar sonucunda elde edilen görüşmetutanaklarının tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğunu ve bu nedenlehukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını belirtmişlerdir.

Tesadüfen elde edilen delille ilgiliolarak CMK'nın 138. maddesinde, "(1) Arama veya elkoyma korumatedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veyakovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesiniuyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır vedurum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veyakovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasındasayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse;bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâlbildirilir." hükmü düzenlenmiştir.

Buna göre, bir başka suçun işlendiğişüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtlarındeğerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasındatesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Buhalde, durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu kanıtındeğerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarakdeğerlendirilmeyecektir. Madde metninden de çok açıkça anlaşılacağı üzeretesadüfen elde edilen bir delilden söz edebilmek için "yapılmakta olansoruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan" bir suç işlendiği şüphesiolmalıdır. Bu halde, maddede belirtilen usuli işlemler yapılarak bu delilhukuka uygun hale getirilecektir. Ancak, aynı soruşturma veya kovuşturmaylailgili olarak yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında, dinleme sujesi dışındabaşkalarının da aynı soruşturma veya kovuşturma konusu eylemlere katıldığıkonusunda delile ulaşılmışsa, maddede belirtilen usuli işlemlere gerekkalmadan, maddenin açık hükmü karşısında, diğer yasal koşulların varlığıhalinde, bu delili hukuka uygun olarak kabul etmek gerekecektir. Aksininkabulü, yasa koyucunun amacına aykırı olacağı gibi hukuksal açıdan da kabuledilemez sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, önemli çapta bir uyuşturucukaçakçılığı suçuyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında, sadece satıcıkonumunda bulunan (X) kişisinin yasal iletişimin tespiti ve kayda alınmasıişlemleri sırasında, bu kişinin, aynı uyuşturucu kaçakçılığı soruşturmasınakonu eylemlerin elebaşısı konumunda olan ve hakkında iletişimin tespiti vekayda alınması kararı bulunmayan (Y) kişisiyle yaptığı görüşmenin tespitetakılması üzerine, sırf bu görüşme aynı gün Cumhuriyet savcısına derhalbildirilmedi diye, bu görüşmeyi geçersiz saymak ve yapılan yargılama sonucunda(X) kişisini mahkum edip (Y) kişisinin beraatine karar vermek yasa koyucununamacına aykırı bir uygulama olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul edilemezsonuçlar doğuracaktır.

Somut olayda, sanıklara ait telefonlarlailgili olarak yapılan usule uygun iletişimin tespiti ve kayda alınmasıişlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla, yani ihaleye fesat karıştırmasuçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak diğer sanıklar hakkında eldeedilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin delilleri tesadüfenelde edilen delil saymaya, dolayısıyla hukuka aykırı olarak elde edildiğiniiddia etmeye yasal olanak yoktur.

Açıklandığı üzere, tüm sanıklar hakkındailetişimin tespiti ve kayda alınması yoluyla elde edilen delillerin hukukauygun olduğu kanaatine varılmıştır.

j-)Dosyada delil olarak yer alan iletişimintespiti ve kayda alınması kararları üzerine tutulan görüşme tutanaklarının,maddi delillerle desteklenmedikçe tek başına mahkumiyet için dayanakolamayacağı, sanıkları cezalandırmak için yeterli delil niteliğinde olmadığınıbelirtmişlerdir.

Yargıtay içtihatlarında benimsendiği vemahkememizce de kabul edildiği üzere, başkaca yan delillerle desteklenmediğisürece, sadece iletişimin dinlenmesi sırasında elde edilen kayıtlaradayanılarak mahkumiyet kararı vermek olanaklı değildir. Yüklenen eylemin sübutaerdiğinin kabul edilebilmesi için, iletişimin dinlenmesi sırasında kayda alınanolguların mutlaka maddi vakıalarla veya hükme esas alınabilecek tanıkbeyanlarıyla desteklenmesi gerekmektedir.

Ancak somut olay irdelendiğinde, eldeedilen telefon görüşme kayıtlarının maddi delillerle desteklendiğianlaşılacaktır. Telefon görüşme kayıtlarının içeriğine göre, ihalenin sanık G.A. ve onunla birlikte hareket eden H. K. üzerinde kalması konusunda karşılıklıiknaya, para teklif ederek ihaleye teklif verilmemesine ve bu hususta toplantıyapılmasına ilişkin olarak, sanıklar arasında çeşitli görüşmeler geçmektedir.Telefon görüşmelerinde amaç, ihaleyi sanık G. A. ve onunla birlikte hareketeden H. K.'ın kazanmasıdır. Bu amaçla, sanıkların anlaşmaya varmak üzere O.'tetoplanmaları için telefon görüşmeleri yaptıkları belirlenmiştir. Görüşmelerdoğrultusunda O.'te bir araya gelindiğine ilişkin olarak kolluk kuvvetlerincetutulan 14.10.2007 tarihli tutanak söz konusudur. Ayrıca sanıkların bir kısmı,toplantı tarihinde sanıkların O.'te bir araya geldiklerini kabul etmişlerdir.Nitekim, görüşmeler ve sonrasında yapılan toplantıda varılan anlaşma sonucunda,ihalenin sanık G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K.'da kalacak şekildehareket edildiği görülmüştür. Ancak, C. A.'ın H. K.'ın ikna çabalarına rağmendüşük teklif vererek ihaleyi alması sonucunda ihale G. A. üzerinde kalmamıştır.C. A.'ın ikna edilerek teklif vermemesinin sağlanmış olması halinde, ihaleninsanık G. A.'da kalacak olması da bu hususu doğrulamaktadır. Yine görüşmelerdenve yapılan toplantıdan anlaşılacağı üzere, suça konu ihale ile ilgili olarakşartname alan sanıklar ... yapılan anlaşma ve vaad edilen menfaat doğrultusundateklif vermemişlerdir. Ayrıca sanıklar V.D., ... ise yapılan anlaşma ve vaad edilenmenfaat doğrultusunda sanık G. A.'nın teklifinden yüksek bir teklifvermişlerdir.

Yukarıdaki paragrafta bahsedildiğişekilde, ihale sürecindeki oluşan maddi vakıaların telefon görüşmelerinde geçenkonuşmalara birebir uyması nedeniyle, iletişimin denetlenmesi sonucu eldeedilen bilgilerin maddi olaylarla desteklenmiş olduğu saptanmıştır. Kaldı ki,iletişimin tespitine ilişkin tutanaklarda yer alan görüşmelerin zamanları,ihaleye yakın zamanlarda sanıklar arasındaki telefon görüşmelerinin artması, ihaleyebir gün kala ihaleye girecek olan sanıkların O.'te bir araya gelerek anlaşmayavarmaları da mahkemenin kabulünü desteklemektedir.

k-) Dosya içerisinde yer alan ve delilolarak kabul edilen, O.'te yapılan toplantıya ilişkin olarak kolluk kuvvetleritarafından tutulan tutanağın çelişkili olduğunu belirtmişlerdir.

Çelişkili olduğu iddia edilen ve mahkemetarafından delil olarak kabul edilen tutanak, (4) numaralı klasörde yeralmaktadır (Kulakçıkta "O. toplantı tutanağı yazmaktadır). Tutanak, olaytarihinde sanık H. K.'a ait O. Petrol İstasyonu'nda yapılan toplantıya ilişkinolarak tutulmuştur.

Tutanakta, toplantıya katılanların birkısmının isimleri ve toplantıya katılanların bir kısmının araçlarının plakanumaraları yer almaktadır. Gerçekten de belirtilen tutanakta bazı eksikliklervardır. Bir kısım sanık beyanlarına göre toplantı akşamı O.'te bulunduğubelirtilen bir kısım sanıkların isimleri tutanakta geçmemektedir. Böylesineönemli bir soruşturmada, çok ciddi araştırma yapılmadan yarım dosya kağıdınayazılarak tutulan bu tutanağın, tek başına cezalandırmaya yeterli bir delilolduğunu kabul etmek zordur. Ancak, mevcut bir kısım eksiklikler nedeniyle bututanağı geçersiz saymak da mümkün değildir. Bir kısım sanıkların toplantıdabulunan kişilere ilişkin olarak alınan savunmaları ve sanıklar arasında yapılantelefon görüşmeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu üç hususun birbirinidesteklediği görülmektedir. Bu yüzden, belirtilen tutanağın eksik ve yetersizolduğunu kabul etmek mümkün ise de, hukuka aykırı ve çelişkili olduğunu kabuletmek doğru değildir. Sanıklar ve müdafilerinin buna ilişkin itirazlarıyersizdir.

l-) Başka surette delil elde etme imkanıbulunmasına rağmen iletişimin tespiti ve kayda alınması suretiyle delil tespitedilmesi nedeniyle, bunların hukuka aykırı olduğunu ve hükme esasalınamayacağını belirtmişlerdir.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınmasını düzenleyen CMK'nın 135. maddesine göre, "başka surette eldeedilmesi imkanının bulunmaması durumunda" adı geçen tedbire başvurulmalıdır.Aynı maddenin 6. fıkrasında ise katalog halinde hangi suçlarla ilgili olarak butedbire başvurulabileceği belirtilmiştir. Maddede belirtilen bu suçlar, aynızamanda başka türlü delil elde edilebilmesinin çok zor hatta imkansız olduğusuçlardır. Suça konu olayda da, ihaleye fesat karıştırma suçunun açık ya dagizli şekilde anlaşma yapılarak işlenmesi durumunda, bu hususun başkadelillerle belirlenebilmesinin imkansız olduğu açıktır. Nitekim somut olayda,iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin yapılmaması halindediğer delillere ulaşılabilmesi imkansız olacaktı.

Tüm dosya kapsamına göre, somut olay vesanıklara yüklenen suçun niteliği birlikte değerlendirildiğinde, yüklenen suçlailgili olarak başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığıanlaşıldığından, sanık ve müdafilerinin buna ilişkin itirazlarına itibaredilmemiş ve iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması suretiyle eldeedilen delillerin, bu yönüyle de hukuka uygun olduğu ve delil olarakkullanılabileceği kanaatine varılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra, somutolayda herbir sanık açısından ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere geçilmedenönce şu hususu belirtmek gerekir; Sanıkların cezalandırılmaları yönünegidilirken, yüklenen eylemin işlendiğinin sabit olup olmadığı hususunda üçkritere dikkat edilmiş, bu kriterlerin uygun olması ve birbirlerinidesteklemesi halinde yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği kanaatinevarılmıştır. Bu üç kriter;

1- İletişimin tespiti, dinlenmesi vekayda alınması sonucunda düzenlenen görüşme tutanakları,

2- Olay günü O.'te yapılan toplantıyailişkin olarak tutanak ve bir kısım sanıklarınolay günü orada bulunanlarailişkin savunmaları,

3- Şartname alanların teklif vermemesi,teklif verenlerin anlaşmaya göre birbirine yakın teklifler vermeleri, şartnamedahi almayan sanıkların diğer sanıklarla birlikte sergiledikleri davranışşekilleri(dir).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somutolayda her bir sanık açısında ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere aşağıdadır;

…

4-) Sanık V.D. açısından;

Sanık V.D. ve müdafii, sanığın şartnamealdığını ve teklif verdiğini ancak anlaşmak amacıyla toplantıya katılmadığınısavunarak yüklenen suçlamaları kabul etmemişlerdir.

Sanık V., suça konu ihale için O… A.Ş.isimli firma adına şartname almış ve teklif vermiştir. Sanık anlaşmak amacıylayapılan toplantıya katıldığını kabul etmişse de, toplantıya ilişkin olaraktutulan tutanağa göre, sanığın şirketi olan O… A.Ş. adına kayıtlı bulunan … ve… plakalı araçlar ile sanık olay akşamı O.’tedir. Yine sanık C… ve sanık H.K.’nun beyanlarına göre olay akşamında sanık oradadır. Ayrıca, iddianamede yeralan 25, 26, 29, 31, 34, 38 ve 52 sayılı telefon görüşmelerinden sanığın olayakşamı O.’teki toplantıya katıldığı ve anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır.İhaleden bir gün önce sanıklar arasında anlaşma yapmak amacıyla toplantıyapılması hususunda yoğun bir telefon trafiği yaşanmıştır. 25 sayılı görüşmedeH. Ç. ile H. G. 14.10.2007 akşamı saat 19:00.2da O.’te toplantı olduğundan sözetmektedirler, 26 sayılı görüşmede sanık V., kendisinin toplantıya katılacağınıbelirtmektedir. 29 sayılı görüşmede H…, O.’te sanık V.’i beklediğinisöylemektedir. Sanık V., diğer görüşmelerde de ihalenin akıbeti konusunda diğersanıklarla konuşmaktadır.

Yukarıda sözü edilen ve edilmeyen görüşmeler,toplantı tutanağı ve bir kısım sanık savunmalarından anlaşılacağı üzere, O. A.Şadına şartname alan sanık V., sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazlateklif vermiştir. Sanık müdafii, teklifi hazırlamanın uzun zaman aldığını,ihaleden bir gün önceki anlaşma uyarınca değiştirilemeyeceğini savunmuştur.Ancak yukarıda genel açıklamalar bölümünde de belirtildiği üzere, anlaşmanınsadece teklifin değiştirilmesi şeklinde olması zorunlu değildir. Teklif zatensanık G. A.’nın teklifine uygun olduğu için sunulmuştur. Teklifler uygunolmasaydı, hiç sunulmayabilirdi. Anlaşmaya rağmen ihalenin sanık V.’de kalmaihtimali söz konusu olsaydı, eksik belge verilerek veya sözleşmeyegidilmeyerek, ihalenin anlaşılan sanık üzerinde kalması sağlanabilirdi. Şartnamealındıktan sonra teklif verilmesi, elbette tek başına suçun oluştuğu anlamına gelmez. Ancak, sanıklararasında yapılan anlaşmaya ilişkin telefon görüşmeleri ve ihaleden bir gün öncesanıkların bir araya gelmelerinden sonra teklif verilmesi, ihaleye ilişkinolarak sanıkların aralarında anlaştıklarını gösterir. Ayrıca, yapılangörüşmeler çerçevesinde toplantı yapıldıktan sonra anlaşmaya varılması veanlaşma doğrultusunda tekliflerin verilmesi, iletişimin tespiti ve kaydaalınmasına ilişkin tutanakları destekleyen ve hukuka uygun delil olarakgeçerlilik kazanmasını sağlayan maddi vakıalardır.

Böylece, bir kısım sanık savunmaları,toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun şekilde elde edileniletişimin tespitine ve kayda alınmasın ilişkin tutanaklar ve tutanakiçeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkları bu süreçtegösterdikleri davranışlardan, sanık V.’in ihalenin sanık G. A. ve birliktehareket eden H. K.’da kalması amacıyla yapılan toplantıya katılarak diğer sanıklarlabirlikte hareket etmek suretiyle yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçunuişlediği sabit olmuştur.

…

B- Sanıklar … V.D., …’a YüklenenEylemlerle İlgili olarak;

Sanıkların, yüklenen İhaleye FesatKarıştırmak suçunu işledikleri sabit olduğundan, 5237sayılı TCK’nın 61.maddesine göre, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçunişlenmesinde kullanılan araçlar ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığıgöz önünde bulundurularak, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesidelaletiyle aynı yasanın 235/1-2d maddesi uyarınca 5’ER YIL HAPİS CEZASI İLECEZALANDIRILMALARINA,

Suça konu ihalenin yaklaşık maliyetitutarından çok daha düşük bir fiyatla sonuçlanmış olması nedeniyle ihaleyiyapan kamu kurumu açısından bir zarar meydana geldiği belirlenemediğinden,sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanmasına YEROLMADIĞINA,

Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkilerive cezanın sanıklar üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, 5237sayılı TCK’nın 62. maddesi uyarınca cezalarından takdiren altıda bir (1/6)oranında indirim yapılarak 4’ER YIL 2’ŞER AY HAPİS CEZASI İLECEZALANDIRILMALARINA,

Sonuç cezaların miktarlarına göre,sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin uygulanmasına YEROLMADIĞINA,

Sonuç cezalarında miktarlarına göre,sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51. maddelerin uygulanmasına YEROLMADIĞINA,

Sanıkların kasten işlemiş olduklarısuçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetlerinin sonucu olarak 5237 sayılıTCK’nın 53/1. maddesinde belirtilen haklardan YOKSUN BIRAKILMALARINA, maddenin(c) bendinde düzenlenen hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine, diğer hakyoksunluklarının cezanın infazının tamamlanıncaya kadar UYGULANMASINA,

Sanıkların gözetim altında geçirdiklerisürelerin, 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi uyarınca verilen cezalardan İNDİRİLMESİNE,

…

İlişkin olarak, ilgililerin kararıöğrendiği günden itibaren yedi (7) gün içerisinde mahkemeye bir dilekçe vermekveya tutanağa geçirilmek koşuluyla zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle,Yargıtay yasa yolu açık olmak üzere, … yüzlerine karşı, diğer taraflarınyokluğunda, Cumhuriyet Savcısı …’ın … katılımı ile isteme uygun olarakoybirliğiyle verilen karar, … açıkça okunup, gerekçesi ana çizgileri ileanlatıldı. …”

27. Başvurucu, Ağır Ceza Mahkemesinin kararına karşı5/4/2010 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz incelemesiniyapan Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 24/12/2012 tarihli ve E.2012/3308, K.2012/13499sayıl kararı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Kararınilgili kısımları şöyledir:

“…

Sanıklar … V.D., … haklarında kurulanmahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;

Sanıkların 15/10/2007 tarihinde yapılanÇemişgezek Entegre Hastanesi İnşaatı ihalesinin G. A. ve onunla birliktehareket eden H. K.’da kalmasını sağlamak amacıyla 14/10/2007 tarihinde O.istasyonunda yapılan toplantıya katılıp bu konuda anlaşma yaptıkları, anlaşmayauygun şekilde bir kısım sanıkların şartname aldıkları halde ihaleye katılmakiçin teklif vermedikleri, bir kısmının ise ihalenin G. A.’da kalmasınısağlayacak miktarlarda teklifler verdikleri, şartname almayan ve teklifvermeyen bir kısım sanıkların da diğer sanıklarla birlikte hareket ederek suçakatıldıkları mahkeme kararına dayalı telefon görüşmeleri, toplantıya ait polis tutanağı,verilen tekliflerdeki rakamlar, C. A.’ın ifadeleri ile anlaşıldığından, yapılanyargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturmasonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğinegöre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

… , ancak bu cihetin yeniden duruşmayapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan,hüküm fırkasında yer alan “…”şeklindeki ibarenin “sanıkların 5237 sayılıTCK’nın 53. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindekivelayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullusalıverme tarihine, 53/1… maddesinde yazılı diğer haklarından 53/2. maddesigereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına”şeklinde değiştirilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olanhükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA 24/12/2012 tarihinde oybirliğiyle kararverildi.”

28. Başvurucu 11/1/2013 tarihinde Yargıtay CumhuriyetBaşsavcılığına hitaben yazdığı dilekçe ile anılan Dairenin düzelterek onamakararına karşı 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri UsulüKanunu’nun 308. maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itirazdabulunulmasını talep etmiştir.

29. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığının cevabınıbeklemeksizin 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvurudabulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

1. İlgili Mevzuat

30. 5271 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olanşekliyle "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması"kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılansoruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı vebaşka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheliveya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilirve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunarve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veyahâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısıtarafından derhâl kaldırılır.

 (2)Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kaydaalınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde,alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

 (3)Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkındatedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarasıveya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı vesüresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, birdefa daha uzatılabilir.

 (4)Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonunyeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısınınkararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda,kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespitişlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

 (5)Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresincegizli tutulur.

 (6)Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

 a)Türk Ceza Kanununda yer alan;

 ...

 11.İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

 …

(7) Bu Maddede belirlenen esas veusuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişiminidinleyemez ve kayda alamaz.”

31. 5271 sayılı Kanun’un olay tarihinde yürürlükte olanşekliyle, “Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yokedilmesi” başlıklı 137. maddesi şöyledir:

 “(1)135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veyagörevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum vekuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınmasıişlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılıolarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesihâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ileişlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(2) 135 inci maddeye göre verilen karargereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişilertarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercümanaracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.

(3) 135 inci maddeye göre verilenkararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dairkarar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayınınalınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâlson verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlarCumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durumbir tutanakla tespit edilir.

(4) Tespit ve dinlemeye ilişkinkayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, engeç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresive sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”

32. Aynı Kanun’un 217. maddesi şöyledir:

 “(1)Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delilleredayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

 (2)Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispatedilebilir.”

2. İlgili Yargı Kararları

33. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli veE.2006/5.MD-154, K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“Sanık hakkındaki soruşturma izni,iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet vegörevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY’nın135/6. fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyleelde edilen kanıt, CYY’nın 138/2. maddesi fıkrası uyarınca, hakkında iletişimintespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir. ÖzelDairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suçniteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetkararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup,görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğuzaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelikdeğiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukukauygun delil olarak değerlendirilmelidir.”

34. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli veE.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“…5271 sayılı CMK'nun 138. maddesininikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonrayapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturmaveya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncıfıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesiniuyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delilolarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasındakullanılması mümkündür.

Anılan kanunun 138. maddesinin ikincifıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılansoruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncıfıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesiniuyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilinkullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu eldeedilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlıolmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyleevleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde,özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimindenetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareketedilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibibir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeyetaraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmedegüvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesizuygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikleörgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğiniönemle vurgulamıştır.

Kaldı ki 135. maddenin altıncıfıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesikoruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynısoruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüylekullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılaniletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yerverilmemiştir…”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

35. Mahkemenin 20/4/2016 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

36. Başvurucu; aleyhinde tesadüfen elde edilen delilinhukuka uygun olarak işleme konulmadığını, dolaylı olarak dinlenmesine neden olandinleme kararının hukuka uygun olmadığını, soruşturma dosyası dikkatealındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcutolmadığını, üç kolluk görevlisinin imzaladığı hatalı ve çelişkili tutanağadayalı olarak yargılanıp mahkûmiyetine karar verildiğini, Mahkemenin ihaleyefesat karıştırma suçunu öngörülmeyecek şekilde geniş yorumladığını, Mahkemenintelefon dinleme tedbirindeki hukuka aykırılıkları irdelemediğini, hükümkurulurken lehine olan delillerin dikkate alınmadığını, aleyhe olmayan tanıkbeyanlarının mahkûmiyet kararına esas alındığını ve Mahkemenin duruşmadatartışılmamış olan, gerçeğe ve hayatın olağan akışına aykırı varsayımlarlasonuca ulaştığını, dinlemeye ilişkin gizli hâkim kararına yönelik itiraz veyaşikâyet merciinin bulunmadığını, haksız olarak verilen 4 yıl 2 ay hapiscezasının özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğini, ceza davası açıldıktan sonrasuçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden yasaklandığını, ihalelerekatılamaması nedeniyle çalışma hayatına ara vermek zorunda kaldığını, bukapsamda maddi zarara uğradığını belirterek Anayasa’nın 20., 22., 35., 36.,38., 40. ve 48. maddelerinde düzenlenen anayasal haklarının ihlal edildiğiniileri sürmüş; 2.000 TL maddi, 3.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talepetmiştir.

B. Değerlendirme

1. KabulEdilebilirlik Yönünden

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16). Başvurucunun dolaylı olarak telefon görüşmelerinin dinlenmesine nedenolan Mahkeme kararının hukuka uygun olmadığı, soruşturma dosyası dikkatealındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcutolmadığı iddiası Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti; cezadavası açıldıktan sonra suçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerindenyasaklandığı iddiası Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen masumiyet karinesi,diğer iddiaları ise Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkıkapsamında incelenmiştir.

a. Masumiyet Karinesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

38. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralıfıkrası uyarınca bireysel başvuru yoluna başvurabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt,B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

39. Başvuru dilekçesi ve ekindeki belgeler incelendiğindebaşvurucunun ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyetine dair verilen kararıbaşvuru konusu yaptığı görülmektedir. Başvurucu; ceza davası açıldıktan sonrasuçluluğu sabit olmaksızın kamu ihalelerinden yasaklandığını, bu suretlemasumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de bireysel başvurusundakamu ihalelerinden yasaklandığına ilişkin herhangi bir belgeyi sunmadığı gibiböyle bir işlem tesis edilmiş ise bu işleme karşı yasal yollara başvurupbaşvurmadığı konusunda da bilgi vermemiştir. Dolayısıyla başvurucunun masumiyetkarinesi kapsamındaki iddialarının soyut ve kanıtlanmamış şikâyetlerdenoluştuğu anlaşılmaktadır.

40. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

b. HaberleşmeHürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

41. Başvurucu; dolaylı dinlenmesine neden olan iletişimintespiti kararlarınınhukuka aykırı olduğunu, soruşturma dosyası dikkatealındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcutolmadığını belirterek haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

42. Bakanlık görüşünde, başvurucunun telefon dinlemetedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasını Tunceli Ağır Ceza Mahkemesininirdelemediği ileri sürülmüş olmasına rağmen Mahkemenin gerekçeli kararındatelefon dinlemenin hukuka uygun olduğunun ortaya konduğu, usule uyguniletişimin tespiti işlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla yani ihaleyefesat karıştırma suçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak elde edilendelilleri hukuka aykırı elde edilen delil saymaya olanak bulunmadığı, ayrıcaMahkemenin tek bir delille yetinmediği, telefon kayıtlarına ilişkin delillerinyan delillerle desteklendiği bildirilmiştir.

43. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı verdiği cevaptaönceki iddialarını tekrar etmiştir.

44. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenarbaşlıklı 22. maddesi şöyledir:

 “Herkes,haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suçişlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veyabaşkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçınabağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplerebağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmışmerciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğinedokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkiminonayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde,karar kendiliğinden kalkar.

 İstisnalarınuygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

45. Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşmeözgürlüğüne sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altınaalınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesinde deherkesin haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğudüzenlemesine yer verilmiştir (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No:2013/7054, 6/1/2015, § 48).

46. Bu kapsamda haberleşme hürriyeti ve haberleşmeningizliliğine saygı hakkı, gerek Anayasa’da gerekse Sözleşme’de güvence altınaalınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefonvasıtasıyla yapılan iletişimi de içine aldığı, dolayısıyla başvurucunun,telefon görüşmelerinin hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşmehürriyetinin ihlal edildiği iddiasının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak korumaalanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur.

47. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsunhaberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamındabireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerinekonu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar vediğerleri, § 49).

48. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internetaracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme hürriyeti vehaberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Kamumakamlarının, bireyin haberleşme hürriyetine ve haberleşmesinin gizliliğinekeyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ilesağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinindenetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme hürriyetineyönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimindinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahaleler arasındadır (YaseminÇongar ve diğerleri, § 50).

49. Somut olayda, Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca bazıkamu görevlileri ve firma yetkilileri hakkında kamu ihalelerinde organize birşekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri, kamu ihalelerine fesatkarıştırıldığı suç isnadıyla soruşturma başlatılmış ve bu soruşturma kapsamındaTunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve 2007/153 Değişik İş sayılıkararıyla şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu,soruşturma konusu olayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil eldeetme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle şüphelilerin telefonlarının üç ay süreyledinlenilmesine, Sulh Ceza Mahkemesinin 2/8/2007, 1/11/2007, 3/12/2007 tarihlikararlarıyla anılan tedbirin uzatılmasına karar verildiği görülmüştür.

50. Öncelikle belirtilmelidir ki somut olayda,başvurucunun kullandığı telefon hiçbir şekilde dinlenmemiştir. Başvurucu hakkındatelefonunun dinlenmesine yönelik verilmiş bir mahkeme kararı dabulunmamaktadır. Başvurucu, hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar verilendiğer şüphelilerle telefon görüşmeleri gerçekleştirmiştir. Dolayısıylabaşvurucunun bazı telefon görüşmelerinin elde edilmiş olması, haklarındailetişimin tespiti kararı bulunan diğer şüpheliler tarafından kullanılantelefonların dinlenmesinden kaynaklanmıştır. Başvurucunun soruşturmanınbaşlangıcında şüpheliler arasındabelirtilmemesinin gerçekleştirilen dinlemelerinAnayasa ve Sözleşme’ye uygunluğu üzerinde etkisi bulunmamaktadır (Benzeryöndeki AİHM kararları için bkz. Murat Özdemir/Türkiye, B. No: 60225/11,15/4/2014,§ 52; Cariello ve diğerleri/İtalya, B. No: 14064/07,30/4/2013,§ 63).

51. Başvurucu, dolaylı dinlenmesine neden olan iletişimintespiti kararlarınınhukuka aykırı olduğunu, soruşturma dosyası dikkatealındığında dinlemelere başlanması için gerekli şartların olayda mevcutolmadığını iddia etmiştir.

52. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihliiddianamesi incelendiğinde iddianamede belirtilen telefon kayıtlarından 26, 29,31, 34, 38 ve 52 numaralı paragraflarda yer alanların başvurucunun yaptığıgörüşmelere ilişkin olduğu, söz konusu telefon kayıtlarında başvurucununhaklarında iletişimin tespiti kararı bulunan diğer şüphelilerle görüştüğü, 26ve 29 sayılı kayıtların 14/10/2007, 31 sayılı kaydın 15/10/2007, 34 sayılıkaydın 17/10/2007, 38 sayılı kaydın 21/10/2007, 52 sayılı kaydın ise 23/10/2007tarihli olduğu, bu kayıtlara göre başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007tarihleri arasında haklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanıkile telefon görüşmesi gerçekleştirdiği, yaklaşık on günlük bir zaman dilimindegerçekleşen altı telefon görüşmesinin kayda alındığı anlaşılmıştır.

53. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp meşrubirtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri,Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.

54. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göremillî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genelahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biriveya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya aynısebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkilikılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme hürriyetine ve haberleşmeningizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içindegörevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar,aksi hâlde karar kendiliğinden kalkar.

55. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

 “Temelhak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgilimaddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin velâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

56. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlamave güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa'da yer alan bütünhak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler gözönündebulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanınbütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukungenel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan Anayasa’nın22. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde deAnayasa'nın 13. maddesinde yer alan başta yasa ile sınırlama hükmü olmak üzeretüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki,B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

57. Anayasa Mahkemesinin Ahmet Temiz (B. No:2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34) kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerindeğerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmalarınedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran ve haberleşmenin gizliliğineyönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri iledüzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahaleöncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturanmevzuatın “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemingerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinciolarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır.Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95,16/2/2000, §§ 55, 56).

58. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarındagizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgariunsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabileceksuçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerininsınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarınailişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve eldeedilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık birşekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European IntegrationAnd Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§76, 77; Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 76, 78 ; Lambert/Fransa,B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).

59. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesiningizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki hâliyle 135. maddeye göresadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılan soruşturmalarda,suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretledelil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda hâkim veya gecikmesindesakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığıntelekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebileceği, dinlenebileceği vekayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını hâkimin onayına derhâlsunacağı ve hâkimin kararını en geç yirmi dört saat içinde vereceği, sürenindolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbirinCumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağı düzenlenmiştir. Aynı maddedehâkim kararında yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişininkimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısınıtespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresinin belirtileceği,tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği, hangi koşullarda bu tedbirinuzatılacağı düzenlenmiştir.

60. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylıkurallar ortaya konmuş; kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam vesınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangisuçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartlarıbelirlenmiştir. Ayrıca acele hâllerde dahi dinleme tedbirinin alınmasınınkeyfîliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabitutulması öngörülmüştür. Buna göre müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri,hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortayakoyan, erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmelerneticesinde 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik”ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Rıdvan Bayram, B. No:2013/1171, 9/9/2015; benzer yönde AİHM kararları için bkz. MuratÖzdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B.No: 39254/07…,11/1/2011).

61. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşrukabul edilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikincifıkrasında sayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesininönlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.

62. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suçkanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135.maddesi uyarınca ve hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir.Dolayısıyla müdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amacadayalıdır.

63. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa'nın 13.maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülükilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılmasıgerekmektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 57, 58).

64. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük,temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyiyansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amacaulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğüalanında getirilen müdahalelerde hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilenmüdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (FatihTaş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 92, 93).

65. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suçkanıtlarının elde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135.maddesi uyarınca ve Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla iletişimin tespitikararları verilmiş ve başvurucunun hakkında bu şekilde karar verilmiş kişilerleyaptığı telefon görüşmeleri dinlenmiştir. Anılan Mahkeme kararında şüphelilerinkamu ihalelerine fesat karıştırmak suretiyle çıkar amaçlı suç örgütü oluşturanbir organizasyon içinde yer aldığının değerlendirildiği, soruşturma konusuolayın aydınlatılabilmesi için bu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığıgerekçesine yer verilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonlarındinlenmesi tedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşmehürriyetlerinin korunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olupsomut olayda da anılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Dahaaçık ifadeyle anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan birsuç isnadı dolayısıyla (ihaleye fesat karıştırmak) ve Tunceli Sulh CezaMahkemesi kararına dayalı olarak telefon dinlenmesi tedbiri kapsamındabaşvurucunun görüşmeleri dinlenilmiştir. Buna göre kamu düzenini tehdit edennitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının elde edilmesiamacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş;sanıklarla yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenmesinin demokratik bir toplumdagerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanı sıra başvurucunun 14/10/2007 ile23/10/2007 tarihleri arasında yaklaşık on günlük bir zaman diliminde diğersanıklarla yaptığı altı telefon görüşmesinin dinlenmiş olması, gizli dinlemeile elde edilen delillere yetkili yargısal makamlar önünde itirazlarını sunmuşve bu itirazın Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarakdeğerlendirilmiş olması (bkz. § 26, gerekçeli kararın h başlığı), isnat edilensuçun kamu ihalelerine fesat karıştırmaya ilişkin olması ve olaya kamugörevlilerinin de dâhil olması nedeniyle suçun ağırlığı hususları dikkatealınarak müdahalenin hedeflenen amacın sınırlarını aşmadığı, dolayısıyla orantılıolduğu sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 22. maddesindegüvence altına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açıkolduğundan başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Yargılamada Hukuka Aykırı Deliller Kullanıldığı veYargılamanın Sonucunun Adil Olmadığı Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucu, üç kolluk görevlisinin imzaladığı hatalıve çelişkili tutanağa dayalı olarak yargılanıp mahkûmiyetine karar verildiğini,Mahkemenin ihaleye fesat karıştırma suçunu öngörülmeyecek şekilde genişyorumladığını, Mahkemenin telefon dinleme tedbirindeki hukuka aykırılıklarıirdelemediğini, hüküm kurulurken lehine olan delillerin dikkate alınmadığını,aleyhe olmayan tanık beyanlarının mahkûmiyet kararına esas alındığını veMahkemenin duruşmada tartışılmamış olan, gerçeğe ve hayatın olağan akışınaaykırı varsayımlarla sonuca ulaştığını, bu sebeplerle haksız yere mahkûmedildiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının özü, DereceMahkemesinin delilleri değerlendirme ve yorumlamada isabet edemediğine ve esasitibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkindir.

68. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralıfıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinindördüncü fıkrasında ise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamındadeğerlendirilen kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkinşikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.

69. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derecemahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması,delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasıile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönündenadil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnasıderece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açıkkeyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hakve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede kanun yolu şikâyetiniteliğindeki başvurular,derece mahkemesi kararları bariz takdir hatası veyaaçık keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesince esas yönünden incelenemez (OnurGür, B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).

70. Belirli bir davaya ilişkin olarak delillerideğerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığınakarar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamadasunulan delilin geçerli olup olmadığını ve delil sunma ve incelemeyöntemlerinin yasaya uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesiningörevi kapsamında olmayıp Mahkemenin görevi başvuru konusu yargılamanınbütünlüğü içinde adil olup olmadığının değerlendirmektir (Muhittin Kaya veMuhittin Kaya İnşaat Taahhüt Madencilik Gıda Turizm Pazarlama Sanayi ve TicaretLtd. Şti., B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).

71. AİHM, bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıttürünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olupolmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifadeetmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzereyargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'deki bir hakkınihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusuyapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye,B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No:11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699) AİHM’e göre delillerle ilgili esas olarakbaşvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşıçıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya,§ 90; Khodorkovskiyve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 700).

72. Başvurucunun hukuka aykırı olduğunu ve mahkûmiyetineesas alındığını iddia ettiği bir kısım telefon konuşması, aynı soruşturmakapsamındaki diğer sanıkla ilgili iletişimin denetlenmesi tedbirininuygulanması sonucu dolaylı şekilde elde edilmiştir.

73. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelikiddiaları incelenirken telefon dinleme tedbirinin 5271 sayılı Kanun'un 135.maddesindeki koşullara uygun olarak ve mahkeme kararına istinaden alındığı,somut olayda başvurucunun haberleşme hürriyetinin ihlal edilmediği ortayakonmuştu. Buna göre başvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarakkullanılan telefon kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğusöylenemez.

74. Bunun yanı sıra iletişimin tespiti kapsamında eldeedilen delillerin hukuka uygun olup olmadığı Mahkemece gerekçeli karardatartışılmış ve aynı suça ilişkin olarak diğer sanıklara ait iletişimin tespitive kayda alınmasıyla elde edilen delillerin başka bir suça ilişkin olaraktesadüfen elde edilen deliller olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hukukauygun deliller olduğu belirtilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun’un 135.maddesinde belirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturmaveya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğininYargıtay tarafından kabul edilmesi (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013tarihli ve E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararı), (bkz. § 34), diğerşüphelilerin yasal dinlemesi sırasında soruşturma kapsamındaki aynı suçailişkin olarak başvurucu hakkında da delile ulaşılması ve mahkûmiyete konuihaleye fesat karıştırma suçunun katalog suçlardan olması nedenleriyle İlkDerece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtay içtihadına uygunolduğu görülmektedir.

75. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılıKanun’un 138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinlemeolduğuna ilişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun keyfî nitelikte veöngörülemez olmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir dengegözettiği, temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

76. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmedenTunceli Ağır Ceza Mahkemesinin 3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılıkararının 11. ile 36. sayfaları arası incelendiğinde Mahkemenin hangi delilleriesas alarak hüküm verdiği anlaşılmaktadır. Buna göre kararın sanıksavunmalarına, tanık beyanlarına, toplantı tutanağına, iletişim içeriklerine vediğer delillere dayanılarak verildiği görülmektedir. Anılan kararda taraflarıniddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller değerlendirilerek ilgilihukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca cezayargılaması sırasında yapılan duruşmalarda, başvurucunun şahsen ve vekiliaracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğer deliller ve iddialara karşısavunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.

77. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma vedelillerin değerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğunadair somut bir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu vevekilinin huzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Diğer taraftanbaşvuru dosyası incelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeliyargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma,inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkinbir tespit bulunmamaktadır.

78. Başvurucu, yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğudeliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığına, kendi delillerini veiddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşı tarafça sunulan delillere veiddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığına ya dauyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının Derece Mahkemesitarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğuna ilişkin bir bilgi yada kanıt sunmadığı gibi Mahkemenin kararında bariz takdir hatası veya açıkkeyfîlik oluşturan herhangi bir durum da tespit edilmemiştir.

79. Açıklanan nedenlerle başvurucunun iddialarının kanunyolu şikâyeti niteliğinde olduğu, Mahkeme kararlarının bariz takdir hatası veyaaçık keyfîlik de içermediği anlaşıldığından başvurunun açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Masumiyet karinesinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

 2. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

 3. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerindeBIRAKILMASINA

20/4/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy