Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - YAĞMUR ERŞAN Başvurusuna İlişkin Karar - 27/10/2021

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Selahaddin MENTEŞ

Basri BAĞCI

İrfan FİDAN

Raportör

:

Ali KOZAN

Başvurucu

:

Yağmur ERŞAN

Vekili

:

Av. İbrahim ERGENÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, pasaport iptali nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/12/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

7. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Orta Doğu Teknik Üniversitesi Uluslararası İlişkiler Bölümü mezunu olan başvurucu, Çin Halk Cumhuriyeti'nden yüksek lisans yapmak için karşılıksız burs kazanmış ve Pekin Üniversitesi ile bir yıllık asistanlık sözleşmesi imzalamıştır. Çin Halk Cumhuriyeti'nde oturum izni bulunan başvurucu 15/6/2017 tarihinde Türkiye'ye giriş yapmak istemiştir. Başvurucunun pasaportu, havaalanında görevliler tarafından muhafaza altına alınmıştır. Başvurucuya tebliğ edilen 15/6/2017 tarihli Muhafaza Altına Alma Tutanağı'nda; 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 22/8/2016 tarihli ve 124420 sayılı Genelgesi gerekçe gösterilerek başvurucunun umuma mahsus pasaportunun iptal edildiğinin tespit edilmesi üzerine pasaportun muhafaza altına alındığı belirtilmiştir. Ayrıca tutanakta, söz konusu pasaportun alındığı il emniyet müdürlüğü pasaport şubesine veya pasaport yurt dışı temsilciliklerinden alınmış ise başvurucunun nüfusa kayıtlı olduğu il emniyet müdürlüğü pasaport şubesine gönderileceği ifade edilmiştir.

10. Başvurucu; Emniyet Genel Müdürlüğüne vermiş olduğu 22/9/2017 tarihli dilekçesiyle, pasaportuna el konulma gerekçesinin bildirilmesini ve kararın gözden geçirilerek pasaportunun iadesini talep etmiştir. İdare, talebin bilgi edinme hakkı kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle cevap verilmeyeceğini ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca 25/9/2017 tarihinde pasaport harcını yatırarak umuma mahsus pasaport verilmesi talebiyle Ankara Emniyet Müdürlüğüne başvurmuş ise de talebiyle ilgili bir işlem yapılmamıştır.

11. Başvurucu; umuma mahsus pasaportunun iptal edilmesine, anılan kararın gerekçesinin bildirilmesi içerikli dilekçesinin reddine ve 22/9/2017 tarihli yeni bir pasaport verilmesi talebinin işleme konulmaması suretiyle pasaport verilmemesine ilişkin idari işlemlerin iptali talebiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; Orta Doğu Teknik Üniversitesi Uluslararası İlişkiler Bölümü mezunu olduğunu, siyaset bilimi ve uluslararası ilişkiler alanında yüksek lisans yapmak amacıyla Çin Halk Cumhuriyeti'nin verdiği karşılıksız devlet bursundan yararlandığını, ayrıca Pekin Üniversitesi ile bir yıllık asistanlık sözleşmesi imzaladığını belirtmiştir. Ziyaret amacıyla Türkiye'ye döndüğünde haksız şekilde pasaportuna el konulması sonucu Pekin'e dönemediği için bursunun ve oturum izninin iptal edildiğini, iş sözleşmesinin sonlandırıldığını ifade etmiştir. Pasaportunun iptal nedeninin başvurularına rağmen kendisine bildirilmediğini, hakkında açılan adli ya da idari soruşturma mevcut olmadığı gibi kesinleşmiş bir mahkeme kararı da bulunmadığını, pasaportun iptali ve yeniden pasaport verilmesi talebinin reddinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu vurgulayarak anılan idari işlemlerin seyahat özgürlüğünü, masumiyet karinesi ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

12. İdarece davaya verilen cevapta; Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığının 13/5/2017 tarihli yazısı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/18006 sayılı talimatı çerçevesinde haklarında adli soruşturma yürütülen şahısların 23/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) (5) numaralı maddesi kapsamında pasaport iptal işlemlerinin yapılmasının talep edildiği, KOM Daire Başkanlığının anılan yazısında başvurucunun adı bildirildiği için pasaportunun iptal edildiği, işlemde hukuka aykırılık olmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, ara kararı ile pasaport iptalinin nedenini ve hukuki dayanağını sormuş; Emniyet Genel Müdürlüğü savunma dilekçesinde belirtilen hususları cevaben tekrarlamıştır.

13. Ankara 4. İdare Mahkemesi 27/6/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde;

i. 667 sayılı KHK’nın amacı ile anılan maddelerde düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve mahiyeti birlikte dikkate alındığında anılan tedbirler vasıtasıyla başta Fetullahçı Terör Örgütüne ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olmak üzere terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulu tarafından devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin tamamının tüm kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılarak soruşturma sürecinde yurt dışına kaçmalarının engellenmeye çalışıldığı belirtilmiştir.

ii. Buna göre pasaport iptalinin adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesine yönelik olağanüstü tedbir niteliğinde bir yaptırım olduğu, KHK'da öngörülen tedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle veya darbe teşebbüsüyle tedbir uygulanan arasında bağ kurulması aranmadığı vurgulanmıştır. Millî Güvenlik Kurulu tarafından, devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üye olabileceği gerekçesi ile hakkında idari işlem, soruşturma, kovuşturma yapılan veya dava açılanların yurt dışına çıkmasının engellenmesi suretiyle yapılacak soruşturmaların sağlıklı yürütülmesinin hedeflendiği ifade edilmiştir.

iii. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün cevabi yazısında; davacının 667 sayılı KHK uyarınca tanzim edilen evraklarının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, anılan KHK uyarınca pasaportunun iptal edildiğinin bildirildiği belirtildikten sonra bu durumdaki kişilere ait hususi pasaportların iptali için pasaportu iptal edilen kişiler hakkında açılmış herhangi bir soruşturma ve kovuşturma olmasına gerek olmadığı vurgulanmıştır. Anılan KHK kapsamındaki kişiler hakkında olağanüstü hâl kapsamında idari işlem tesis edilmesinin pasaportlarının iptali için yeterli olduğu, başvurucu hakkında da bu kapsamda tesis edilen idari işlemin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği anlaşıldığından başvurucunun şikâyet ettiği idari işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir.

14. Başvurucunun istinaf talebi, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararıyla derece mahkemesinin kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek reddedilmiştir.

15. Nihai karar 16/11/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 17/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. İçişleri Bakanlığı ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından başvurucunun pasaportunun iptalinin ve yeni pasaport verilmemesi işlemlerinin dayanağı ile anılan idari işlemleri gerektiren soruşturma, kovuşturma ya da mahkeme kararı olup olmadığı hususları sorulmuştur. İçişleri Bakanlığının 23/1/2020 tarihli cevabında; başvurucunun pasaportunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma kapsamındaki talimatı doğrultusunda, başvurucunun adının ByLock abone listesinde bulunmasından dolayı 667 sayılı KHK'nın 5. maddesi gereği iptal edildiği belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun adına kayıtlı telefon hattı üzerinden ByLock kullanıldığının tespit edildiği, telefon hattına ait CGNAT verilerinin işlem yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği ancak telefon hattının gerçek kullanıcısına yönelik işlem ve gerçek kullanıcı veri girişinin yapılmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır.

18. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 14/1/2020 tarihli cevabında; başvurucu hakkında 2016/140228 sayılı dosya üzerinden FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan bir soruşturma yürütüldüğü, başvurucunun ifadesinin henüz alınmadığı ve hakkında yakalama kararı bulunduğu ifade edilmiştir. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan inceleme neticesinde, başvurucunun ifadesinin alınamaması ve başvurucuya ulaşılamaması nedeniyle başvurucu hakkında Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 2/12/2019 tarihinde yakalama kararı verildiği, başvurucunun ifadesinin henüz alınamadığı, soruşturmanın devam ettiği, bu soruşturma kapsamında başvurucunun pasaportunun iptaline ve yurt dışına çıkış yasağına ilişkin bir karar alınmadığı görülmüştür. Öte yandan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasının ByLock kullananların tespitine ilişkin işlemlerin yürütüldüğü bir soruşturma olduğu, pasaport iptali konulu 13/5/2017 tarihli talimatla, ByLock abone listesinde bulunan şahıslar hakkında 667 sayılı KHK'nın 5. maddesi kapsamında pasaport iptal işlemlerinin yapılmasının istendiği, başvurucunun pasaportunun anılan listede adı olması nedeniyle bu talimat bağlamında iptal edildiği anlaşılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 667 sayılı KHK'nın "Yürütülen soruşturmalarda alınacak tedbirler" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"(1) Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir."

20. 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Yürütülen soruşturmalarda alınacak tedbirler" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilebilir..."

21. 5682 sayılı Kanun'un "Pasaport veya vesika verilmesi yasak olan haller" kenar başlıklı 22. maddesi şu şekildedir:

"Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere ve terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez."

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

23. Sözleşme'ye ek 4 No.lu Protokol'ün "Serbest dolaşım özgürlüğü" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"1. Bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun olarak bulunan herkes, orada serbestçe dolaşma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahiptir.

2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.

3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç islenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.

4. Bu maddenin 1. fıkrasında sayılan haklar, belli yerlerde, yasayla konmus ve demokratik bir toplumda kamu yararının gerektirdiği sınırlamalara tabi tutulabilir."

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu belirtilmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayat kavramı AİHM tarafından oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapılmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında bireyin kişiliğini serbestçe geliştirmesi ve gerçekleştirmesi ve kişisel bağımsızlık kavramlarının özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/7/2004, § 43; K.A. ve A.D./Belçika, B. No: 42758/98, 45558/99, 17/2/2005, § 83; Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61; Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90).

25. Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. AİHM, özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate devletin müdahale ettiğini tespit ettiğinde Sözleşme'nin 8. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağının olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır (Dudgeon/Birleşik Krallık [GK], B. No: 7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1 [GK], B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa [BD], B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).

26. Ayrıca AİHM alınan bir tedbir sonucu bir kimsenin pasaport gibi bir seyahat belgesinden yoksun bırakılmasın Sözleşme'ye ek 4 No.lu Protokol'ün 2. maddesinde güvence altına alınan serbest dolaşım özgürlüğünün kullanılmasına yönelik bir müdahale olarak değerlendirmektedir (Baumann/Fransa, B. No: 33592/96, 22/5/2001, § 62; Sissanis/Romanya, B. No: 23468/02, 23/1/2007, § 63). Ancak AİHM anılan protokol hükümlerinin protokole taraf olmayan ülkeler ile ilgili davalarda uygulanamayacağına dikkat çekerek bu durumda serbest dolaşıma ilişkin şikâyetlerin konu bakımından Sözleşme'yle bağdaşmayacağına karar vermiştir (Riener/Bulgaristan B. No: 28411/95, 11/4/1997, § 2; Paşaoğlu/Türkiye, B. No: 8932/03, 8/7/2008, § 41).

27. Öte yandan AİHM, Sözleşme'nin 8. madde hükümlerinin 4 No.lu ek Protokol'ün 2. maddesi ile değiştirilemeyeceğine dikkat çekerek protokol maddesi hükmüyle 8. madde arasında sıkı bir bağ olduğunu kabul etmiştir. Bu bağlamda AİHM; serbest dolaşımın ve özellikle sınır ötesi serbest dolaşımın özel hayatın geliştirilmesi açısından esas olarak değerlendirildiği bir çağda, başka ülkede ailevi, mesleki ve ekonomik bağlara sahip olan kişiler söz konusu olduğunda herhangi bir gerekçe göstermeksizin bu özgürlüğü reddetmesinin Sözleşme'ye taraf devlet açısından yükümlülüklerin ciddi ihlalini teşkil edeceğini ifade etmiştir (İletmiş/Türkiye, B. No: 29871/96, 6/12/2005, § 50; Paşaoğlu/Türkiye, § 42).

28. Bu bağlamda AİHM Türkiye'nin ek protokolü imzalamasına rağmen onay sürecinin tamamlanmadığını tespit ettiği iki kararında serbest dolaşım/seyahat özgürlüğüne ilişkin şikâyetleri giriş yapılmak istenen ülkede kişisel, ailevi ve ekonomik bağların olması ölçütünü uygulayarak özel hayata saygı hakkı kapsamında incelemiştir. İletmiş/Türkiye kararında eşi ve iki çocuğu ile Almanya'da ikamet eden ve bu ülkede çalışan başvurucu, Türkiye'ye ziyarete geldiği sırada 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 140. maddesinde düzenlenen yabancı ülkede millî menfaatlere zarar verici faaliyette bulunma suçundan yürütülen soruşturma kapsamında gözaltına alınmış; ifadesi alınarak serbest bırakılmasına rağmen pasaportuna el konulmuş, pasaportu ise on beş yıl süren yargılama sonunda verilen beraat kararı sonrası iade edilmiştir (İletmiş/Türkiye, §§ 8-15).

29. Anılan kararda başvurucunun uzun süredir Almanya'da yaşadığı, tüm ailesinin ve işinin bu ülkede olduğu, dolayısıyla gitmek istediği ülke ile sıkı kişisel bağlarının mevcut olduğu kabul edilerek pasaporta el konulması ve pasaportun uzun süre iade edilmemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkına müdahale edildiği sonucuna varılmıştır. AİHM'e göre hiçbir gelişme göstermeden yargılama uzadıkça ve başvuran aleyhine kanıt yokluğu devam ettikçe önleyici tedbirin meşru amacına bağlı yarar zamanla ağırlığını yitirecektir. Bu bağlamda AİHM; başvurucu hakkında yurt dışı çıkış yasağını öngören bir mahkeme kararının mevcut olmadığını, idari makamların yasağı gerekçelendiremediğini belirttikten sonra alınan tedbirin belirsiz bir şekilde uzun süre devam ettirilmesinin kaçınılmaz sosyal bir ihtiyaç olmadığı ve izlenen müdahalenin Sözleşme'nin 8. maddesinde verilen amaçlarla orantılı olmadığı sonucuna ulaşmıştır (İletmiş/Türkiye, §§ 42-50).

30. Paşaoğlu/Türkiye kararında ise başvurucu eşi ve çocuğuyla Yunanistan'da ikamet etmektedir. Başvurucunun 18/10/1999 yılında yaptığı pasaport süre uzatım talebi Selanik Başkonsolosluğu tarafından ülke güvenliği açısından sakıncalı olduğu gerekçesiyle hakkında düzenlenen tahdit fişi nedeniyle reddedilmiştir. AİHM öncelikle başvurucu hakkında uygulanan idari tasarrufun bir ceza mahkûmiyeti ya da ceza soruşturmasından kaynaklanmadığını, İçişleri Bakanlığı tarafından düzenlenen tahdit fişine dayandığını tespit etmiştir. AİHM önleyici tedbirlerin meşru amacına bağlı yararın zamanla ağırlığını yitirebileceğini, dört yılı aşkın bir süre devam eden idari süreç boyunca başvurana yöneltilen iddialarla ilgili bir ithamda bulunulmadığını vurgulayarak gizli bakanlık verilerine dayanan belirginlikten yoksun tedbirin uzun süre devam ettirilmesinin başvuranın hayatında yol açtığı belirsizlik ve sarsıntının hesaba katılması gerektiğini ifade etmiştir (Paşaoğlu/Türkiye, §§ 44-48).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Anayasa Mahkemesinin 27/10/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

32. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

33. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu;

i. Orta Doğu Teknik Üniversitesi Uluslararası İlişkiler Bölümünden mezun olduktan sonra Çin Halk Cumhuriyeti'nin verdiği karşılıksız devlet bursuyla yüksek lisans öğrenimine başladığını ve Pekin Üniversitesi ile bir yıllık asistanlık sözleşmesi imzaladığını belirtmiştir. Çin Halk Cumhuriyeti'nin verdiği burs ile öğrenimine devam ettiği ve kamu görevlisi olmadığı, ayrıca hakkında adli ya da idari soruşturmanın bulunmadığı, yine terör örgütleri ile iltisakı veya irtibatı olduğuna dair bir tespitin yapılmadığı hususlarına dikkat çekerek 667 sayılı KHK'da sayılan pasaportu iptal edilecek kişiler arasında olmadığını ifade etmiştir. Bu durum ile birlikte mahkemeler tarafından hakkında konulmuş yurt dışı yasağına ilişkin bir karar olmadığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından da ülkeden ayrılmasının güvenlik açısından genel mahzurları olacağı yönünde bir tespitin ortaya konulamadığı hususları da gözetildiğinde 5682 sayılı Kanun'da belirtilen şartların oluşmadığını iddia ederek yeni bir pasaport verilmesine ilişkin başvurusunun işleme konulmamasının pasaportunun iptal edilmesi işlemi gibi mevzuata aykırı olduğunu belirtmiştir.

ii. Anılan idari işlemler nedeniyle Pekin'e dönemediği için yüksek lisans programından çıkarıldığını, bursunun ve oturum izninin iptal edildiğini, iş sözleşmesinin sonlandırıldığını, hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan idari işlem yapıldığını, itiraz merciinin itirazlarını karşılayacak şekilde gerekçe sunmadığını vurgulayarak özel hayata saygı, mülkiyet, adil yargılanma, özgürlük ve güvenlik hakları ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu vekili 26/7/2019 tarihli dilekçesinde, UYAP üzerinden yaptığı inceleme neticesinde başvurucu hakkında soruşturma ya da kovuşturma açıldığına dair bir bilgiye ulaşamadığını bildirmiştir.

35. Bakanlık görüşünde; başvurucunun şikâyetlerinin seyahat özgürlüğü kapsamında kaldığı, dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin daha önceki içtihatları da gözetilerek başvuru hakkında konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Diğer yandan başvurucu hakkında idari işlem tesis edilmesine bağlı olarak pasaportunun iptal edilmesinin yasal dayanağının 667 sayılı KHK olduğu, söz konusu KHK'nın Türkiye Büyük Millet Meclisi denetiminden geçerek kanunlaştığı, başvurucunun yeni pasaport talebinin de 5682 sayılı Kanun'un 22. maddesi kapsamında değerlendirildiği, her iki mevzuatın da kanunilik ilkesini karşıladığı belirtilmiştir. Seyahat özgürlüğüne yapıldığı iddia edilen müdahalenin ciddi terör tehdidi altında olan ülkede ulusal güvenlik ile kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar güttüğü ifade edilmiştir. Ayrıca 15 Temmuz'da gerçekleşen darbe teşebbüsü sonrası çok sayıda kişi hakkında adli soruşturmalar başlatıldığı gözetildiğinde bazı kişilerin pasaport sahibi olmanın getirdiği kolaylıkla yabancı ülkelere kaçması hâlinde yargılamaların sürdürülmesinin zorlaşacağı vurgulanmıştır. Bu durumla birlikte pasaportun iptal edilmesinin başvurucunun özel hayatına telafi edilemez nitelikte zarar verdiğini ortaya koyamadığı ve Türk ulusunun maruz kaldığı terör tehdidinin ciddiyeti gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun mevcut pasaportunun iptali şeklinde uygulanan tedbirin başvurucu hakkında yürütülebilecek olan soruşturma nedeniyle yurt dışına çıkmasının engellenmesi amacını taşıdığı ve orantısız olmadığının kabulü gerektiği değerlendirilmesine yer verilmiştir.

36. Başvurucu vekili; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, AİHM'in değişik tarihlerde vermiş olduğu kararlarda ailevi, mesleki ve ekonomik ilişkilerin ciddi bir şekilde etkilenme riskini tespit ettiği durumlarda pasaportun müsadere edilerek uzun süre geri verilmemesinin özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturduğunu kabul ettiğini, somut olayda da sınır ötesi ulaşımın kendi imkânlarıyla lisansüstü eğitim için Pekin Üniversitesinden burs temin eden ve anılan üniversitede çalışmaya başlayan başvurucu için önemli olduğunu belirtmiştir. Anayasa'nın 23. maddesinde yurt dışına çıkışın ancak hâkim kararıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiş olmasına rağmen 5682 sayılı Kanun ile Anayasa'ya aykırı olarak yasağın genişletildiğini iddia ederek temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Olağanüstü hâl (OHAL) KHK'larında pasaport iptal yetkisinin tahdidi olarak sayıldığını, ilgili KHK düzenlemeleri ve 5682 sayılı Kanun'un 22. maddesi gözetildiğinde kamu görevlisi olmayan, hakkında hiçbir soruşturma yapılmayan ve terör örgütleri ile mensubiyeti, irtibatı ve iltisakına ilişkin tespit bulunmayan başvurucuyu kapsayan bir hüküm bulunmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

37. Anayasa'nın "Yerleşme ve seyahat hürriyeti" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.

Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;

Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;

Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.

Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.

Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz."

38. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesine dayanak alınacak "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

39. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir. Bu açıdan Anayasa’nın 20. maddesi özel bir sosyal hayat sürdürmeyi de güvence altına almaktadır (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat, B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, §§ 30-32; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52).

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun Çin Halk Cumhuriyeti'nin sağladığı burstan yararlandığı, anılan ülkede yüksek lisans yaptığı ve Pekin Üniversitesi ile asistanlık sözleşmesi imzaladığı hususları dikkate alındığında başvurucunun gitmek istediği ülke ile güçlü kişisel bağlarının olduğu ve pasaportun iptali ile yeni bir pasaport verilmemesinin başvurucunun özel hayatını etkilediği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucunun pasaportun iptal edilmesi ve yeni bir pasaport verilmesi talebinin işleme alınmaması şeklindeki idari işlemlere bağlı şikâyetlerin bir bütün olarak Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

41. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir..."

42. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017) kararında, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).

43. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde OHAL ilan edilmesine karar verilmiştir. OHAL 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda FETÖ/PDY olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25).

44. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12). Ayrıca OHAL döneminde çeşitli kurumlarda görev yapan çok sayıda kamu görevlisi, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle KHK'lar ile kamudan ihraç edilmiş ve terör örgütü ile mücadele kapsamında birçok idari tedbir alınmıştır.

45. Başvurucunun şikâyet ettiği idari işlemlerin OHAL sürecinde başta FETÖ/PDY olmak üzere terör örgütleriyle mücadele kapsamında alınan tedbirlerden kaynaklandığı, dolayısıyla OHAL ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğu görülmektedir. Bu itibarla OHAL ilanına sebebiyet veren olaylar kapsamında uygulanan tedbirlerin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle söz konusu tedbirin başta Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Basri BAĞCI bu görüşe katılmamıştır.

c. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

47. Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Kanun'da düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 2. maddesine göre Türk vatandaşları ile yabancılar, Türkiye'ye girebilmek ve Türkiye'den çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdur. Bu zorunluluk, seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartıdır (AYM, E.2004/100, K.2005/16, 5/4/2005).

48. Pasaport, yabancı ülkelere gidecek olanlara kamu otoritesi tarafından verilen ve yabancı ülke yetkililerinin kimlik incelemesinde geçerli olan belgedir. Anılan belge bireyin vatandaşı olduğu ülke sınırlarından çıkma ve yabancı bir ülke sınırlarından geçerek bu ülkede serbestçe dolaşma imkânının bulunduğunu ifade eder. Pasaport iptali ya da kişiye pasaport verilmemesi hâllerinde kişinin sınırları geçmesinin yasaklandığı açıktır. Ancak başka ülke ile ailevi, ekonomik, mesleki bağlamda sıkı kişisel ilişkileri olan bireyler açısından seyahat özgürlüğünün ve özelde sınırları geçmenin özel hayatın geliştirilmesi açısından önemli olduğu söylenebilir.

49. Diğer yandan pasaportun iptal edilmesi ya da pasaport verilmemesi şeklindeki idari işlemlerin esas olarak yerleşme ve seyahat hürriyeti kapsamında kaldığı açıktır. Anayasa’nın 23. maddesinde yer alan yerleşme ve seyahat hürriyeti, Sözleşme'ye ek 4 No.lu Protokol’ün "Serbest dolaşım özgürlüğü" kenar başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında anılan protokole ülkemizin taraf olmadığı hatırlatılarak bu özgürlüğün Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin ortak koruma alanına girmediği ve Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi dışında kaldığı açıklanmıştır (Mehmet Takımsu, B. No: 2016/63712, 7/11/2013, §§ 78-80; Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 53; Fevzi Doğaner, B. No: 2014/6453, 20/12/2017, § 14).

50. Bununla birlikte bireysel başvurunun kapsamında olmayan bazı hakların ortak koruma alanı içinde yer alan temel haklarla esaslı şekilde ilişkili olması durumunda ilgili haklarla bağlantı kurularak inceleme yapılması mümkündür (ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Özgür Sevgi Göral, B. No: 2014/12112, 4/10/2017). Bu şekildeki inceleme, başlı başına seyahat hürriyeti kapsamında değil bireysel başvurunun konusunu oluşturan bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği yönünden yapılacaktır. Bu bağlamda özellikle kişinin gitmek istediği ülke ile güçlü kişisel, ailevi, ekonomik ve mesleki bağlarının olduğu durumlarda yurt dışına çıkışı engelleyen tedbirlere ilişkin bireysel başvuruların özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Ancak bu şekilde inceleme yapılabilmesi için bireysel başvuru formunda başvurucuların şikâyet edilen tedbirin özel ve aile hayatları üzerindeki olumsuz sonuçlarını somut verilere dayalı olarak uygun şekilde ortaya koymaları gerekmektedir.

51. Başvuruya konu olayda ise başvurucunun Çin Halk Cumhuriyeti'nin sağladığı burstan yararlandığı, anılan ülkede yüksek lisans yaptığı ve Pekin Üniversitesi ile asistanlık sözleşmesi imzaladığı hususları dikkate alındığında başvurucunun gitmek istediği ülke ile sıkı bir kişisel bağının olduğu, pasaportunun iptal edilmesinin ve başvurucuya yeni bir pasaport verilmemesinin özel hayatını etkilediği anlaşılmıştır. Bu durumda başvurucu hakkındaki umuma mahsus pasaportunun iptal edilerek yeni bir pasaport verilmesi talebinin reddedilmesi şeklindeki idari işlemlerin Anayasa’nın 20. maddesi ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

53. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 17. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

(1) Kanunilik

54. Hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

55. Başvurucu hakkında tesis edilen idari işlemlerin 5682 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile 667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesi temelinde yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda başvuru konusu idari işlemin yukarıda anılan kanun hükümlerine dayandığı anlaşıldığından yargısal kararların yeterli bir hukuki temele sahip olduğu görülmüştür. Bu durum gözetildiğinde somut olayda başvurucunun özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni bir dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

(2) Meşru Amaç

56. Anayasa'nın 13. maddesi temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını, ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve elkoyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıyla bu sebeplerin özel hayata saygı hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir (AYM, E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Ahmet Çilgin, B. No: 2014/18849, 11/1/2017, § 40).

57. Anayasa’nın 20. maddesinde, özel hayata saygı hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta, Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 8/12/2015; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18, 29/1/2014; Sevim Akat Eşki, § 33; Ahmet Çilgin, § 39).

58. Bu bağlamda terör örgütleriyle mücadele kapsamında alınan tedbirler nedeniyle başvurucuya pasaport verilmediği dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kamu düzeninin ve millî güvenliğin sağlanması meşru amacına dayandığı anlaşılmıştır.

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

59. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

60. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (Ferhat Üstündağ, § 46).

61. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir (Ferhat Üstündağ, § 48).

62. Buna göre özel hayata saygı hakkına yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

63. 667 sayılı KHK ve 6749 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelere dayanılarak terör örgütü ile irtibat ve iltisakının bulunduğu düşünülenlerin genel bir tedbir olarak pasaportlarının iptal edildiği ve bu kişilere yeni bir pasaport verilmediği, başvurucunun maruz kaldığı idari işlemlerin de bu kapsamda kaldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle OHAL koşullarında belirli istisnai durumlarda terör örgütü ile bağlantısı olduğu belirlenen kişiler yönünden yurt dışına çıkışı ve yurda girişi sınırlandıracak çeşitli geçici tedbirler alınması mümkündür. Ancak bu tedbirlerin kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması amaçları doğrultusunda uygulanmalarının zorunlu olduğu kişilerin öznel durumlarıyla ilişkilendirilerek yeterli bir şekilde ortaya konulmalıdır.

64. Ayrıca OHAL koşulları ve özellikle darbe teşebbüsü sonrasındaki süreç dikkate alındığında terör örgütlerinin millî güvenlik aleyhine yurt dışında ve yurt içinde yürüttüğü faaliyetleri engellemek, terör örgütü ile mücadele kapsamında yürütülen idari ve adli soruşturmaların etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla anılan yapılarla ilgisi tespit edilen kişilerin yurt dışına çıkışlarını ve yurda girişlerini kontrol edecek geçici tedbirler uygulanmasının kamu düzeni ile güvenliğinin sağlanması amacına yönelik gerekli ve amacı gerçekleştirmeye elverişli bir tedbir olmadığı söylenemez.

65. Bununla birlikte kişilerin yurda girişi ve yurttan çıkışlarını sınırlandıran tedbirlerin geçici olması, temel hak ve hürriyetleri tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması, ilgili kararlarda tedbirin gerekçelerinin tedbire maruz kalan kişinin somut durumuyla ilişkilendirerek ortaya konulması ve tedbirden beklenen kamusal yarar ile bireyin çıkarları arasında makul bir dengeleme yapılması gerekir. Ayrıca tedbir belirli bir süre ile sınırlandırılarak tedbire neden olan koşulların devam edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmasına olanak tanınması gerekir. Bu bağlamda özel hayata saygı hakkına ilişkin sınırlandırmanın belirsiz bir süre uzaması hâlinde öngörülen sınırlandırmanın özel hayata etkilerinin zamanla ağırlaşacağı ve her hâlde gözetilmesi gereken kamusal yarar ile bireyin kişisel yararı arasındaki dengenin bozulacağı da unutulmamalıdır.

66. Açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde başvurucunun Çin Halk Cumhuriyeti'nin sağlamış olduğu burs ile bu ülkede öğrenimine devam ettiği, anılan ülkede oturum izninin olduğu, Pekin Üniversitesi ile asistanlık sözleşmesi imzaladığı, pasaportunun iptal edilmesi ve kendisine yeni bir pasaport verilmemesi nedeniyle anılan ülkeye dönemediği için gitmek istediği ülke ile olan kişisel bağlarının koptuğu anlaşılmaktadır. Başvurucu hakkında uygulanan pasaportunun iptaline yönelik tedbirin hakkında yürütülen ceza soruşturmasına dayandığı ve amacın ceza soruşturmasının etkin bir şekilde yürütülmesi olduğu görülmüştür.

67. Öte yandan derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun pasaportunun iptal edilmesine ilişkin idarenin bildirdiği genel gerekçe ile yetinildiği, başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturmasına dair ayrıca bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı, başvurucunun maruz kaldığı idari işlemlerin nedenlerinin başvurucunun öznel durumuyla ilişkilendirilerek somutlaştırılmadığı görülmüştür. Bu hâlde başvurucu hakkındaki tedbirin -başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan sıkı kişisel bağları da gözetildiğinde- uygulanmasının demokratik bir toplumda ölçülü bir tedbir olduğunun ortaya koyulamadığı söylenebilir.

68. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan söz konusu tedbir olağan dönemde Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğundan bunun olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.

d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden

69. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik veya OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Anayasa Mahkemesi bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).

70. Özel hayata saygı hakkı; savaş, seferberlik ve OHAL yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu özgürlükler yönünden OHAL dönemlerinde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür. Ayrıca anılan hakka ilişkin tedbirin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır.

71. Bu durumda başvurucunun pasaportunun iptal edilmesi uygulamasının Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Bu tespit yapılırken elbette ülkemizde olağanüstü hâl ilanına sebebiyet veren durumun özellikleri ile olağanüstü hâl ilanı sonrasında ortaya çıkan ve süreç içinde değişen koşulların yanı sıra başvuruya konu olayın özellikleri ve başvurucunun tutumu da dikkate alınacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 349).

72. Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın amacı gerçekleştirmeye elverişli ve bunun için gerekli olmasını, ayrıca araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunmasını ifade etmektedir (AYM, E.1990/25, K.1991/1, 10/1/1991). Buna göre tedbir, olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması amacına ulaşma bakımından elverişli ve bu amacın gerçekleşmesi için gerekli olmalı; ayrıca ulaşılmak istenen amaç doğrultusunda ortaya çıkan kamu yararı ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran tedbirin birey üzerindeki olumsuz etkisi arasında orantısızlık bulunmamalıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 204; birçok karar arasından bkz. AYM, E.2013/57, K.2013/162, 26/12/2013).

73. Öte yandan temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin süresi, kapsamı ve ağırlığı, ölçülülüğün belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Nitekim müdahalenin süresi arttıkça bireyin üzerindeki külfet de ağırlaşmaktadır. Bunun yanında bir tedbir kısa süreli olmakla birlikte kapsamı veya ağırlığı itibarıyla temel hak ve özgürlükleri çok ciddi ölçüde etkileyebilir. Böylece tedbirin ağırlığı, süresinden bağımsız olarak bireyin aşırı bir külfet altına girmesine neden olabilir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 208).

74. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere yönelik ölçüsüz veya keyfî müdahaleler karşısında bireylere, bunlara karşı koyabilecekleri usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir. Dolayısıyla bireylerin bu güvencelerden önemli ölçüde yoksun bırakılmaları ölçülülük ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Ayrıca bir tedbirin olağanüstü durumu oluşturan tehdit veya tehlikeyi bertaraf etmeye elverişli, bunun için gerekli ve ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olup olmadığı hususlarında söz konusu tehdit veya tehlike ile karşı karşıya kalan ve onunla mücadele etme bakımından öncelikli sorumluluğu bulunan kamu makamlarının geniş bir takdir alanı bulunmaktadır. Bununla birlikte bireysel başvuruya konu edildiğinde alınan tedbirin bu takdir alanını aşıp aşmadığını incelemek Anayasa Mahkemesinin görevidir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 209, 210).

75. Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde darbe teşebbüsü sonrasında ilan edilen OHAL sürecinde on binlerce şüpheli hakkında darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan teşebbüsle olmasa da teşebbüsün arkasındaki yapılanma (terör örgütü) olan FETÖ/PDY ile bağlantılı eylemleri sebebiyle ceza soruşturmaları yürütülmüş ve bu kişilerin önemli bir kısmı hakkında yakalama, gözaltı ve tutuklama gibi koruma tedbirleri uygulanmıştır. Buna karşılık anılan yapılanmayla bağlantısı bulunan çok sayıda kişinin de yurt dışına kaçtığı ve haklarında ceza soruşturmaları ve kovuşturmaları bağlamında yakalama emirlerinin çıkarıldığı bilinmektedir. Bu bağlamda anılan örgütle bağlantılı kişilerin teşebbüs sırasında veya sonrasında ortaya çıkan kargaşadan yararlanmak suretiyle kaçma imkânı ve bu dönemde delillere etki edilmesi ihtimali normal zamanda işlenen suçlara göre çok daha fazladır. Diğer taraftan FETÖ/PDY'nin ülkedeki neredeyse tüm kamu kurum ve kuruşlarında örgütlenmiş olması, yüz elliyi aşkın ülkede faaliyet göstermesi ve ciddi seviyede uluslararası ittifaklarının bulunması, bu yapılanma ile ilgili olarak soruşturmaya tabi tutulan kişilerin yurt dışına kaçmasını ve yurt dışında barınmasını büyük ölçüde kolaylaştıracaktır (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 272; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 79).

76. Somut olayda başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma yürütüldüğü ve başvurucunun münhasıran bu terör örgütü mensuplarının kullanımı ve örgütsel haberleşmesinin sağlanması için tasarlanmış bir program olan ByLock uygulamasını kullandığına yönelik olarak soruşturma mercilerince birtakım verilere ulaşıldığı görülmektedir (anılan uygulamanın özellikleri ve örgütsel yönüne ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020; M.T. [GK], B. No: 2018/10424, 4/6/2020). Öte yandan başvuru konusu idari işlemlerin, OHAL kapsamında ceza soruşturmalarının etkin şekilde yürütülmesine yönelik bir tedbir olduğunun idarenin Mahkemeye verdiği cevaptan açıkça anlaşıldığı görülmüştür. Dolayısıyla somut olayda ceza soruşturmasındaki konumu ve soruşturma sürecindeki tutumu dikkate alındığında başvurucunun yurt dışına kaçmasının engellenmesine yönelik olarak alınan tedbirlerin OHAL koşullarında meşru kabul edilmesi gerektiği söylenebilir.

77. Bunun yanında pasaportun iptal edilmesi ve pasaport talebinin reddine ilişkin idari işlemlerin OHAL sürecinde aynı nedene ve aynı mevzuata bağlı olarak gerçekleştirildiği, başvurucunun iddialarının da bu idari işlemlerin nedenine yoğunlaştığı, başvurucunun sonraki süreçle ilgili açıklama ve belge sunmadığı görülmüştür. Mahkemenin de ilgili mevzuatı, idarenin cevabındaki tespitleri, OHAL şartlarını ve anılan tedbirin terör örgütleriyle mücadele bağlamında kamu düzeni ve güvenliğini sağlamada elverişli bir yol olduğu hususlarını gözeterek bir sonuca ulaştığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvurucunun pasaportunun iptal edilmesinin OHAL koşullarında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu değerlendirilmiştir.

78. Dolayısıyla başvurucunun özel hayata saygı hakkına yönelik Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı bu müdahalenin OHAL döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlere uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

79. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Basri BAĞCI'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, M. Emin KUZ ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/10/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Pasaport iptali nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine dair şikayetin konu edildiği bireysel başvuruda Mahkememiz çoğunluğu ihlal olmadığına karar vermiştir. Aşağıda açıklanan gerekçelerle bu görüşe katılma imkânı olmamıştır.

2. Başvurucunun pasaportu 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 22. maddesi ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 22/8/2016 tarihli genelgesi uyarınca iptal edildiği gerekçesiyle, burslu olarak öğrenim görmek için gittiği ve Pekin Üniversitesi ile bir yıllık asistanlık sözleşmesi bulunduğu Çin’den Türkiye’ye giriş yaparken muhafaza altına alınmıştır.

3. Başvurucu pasaportunun iptal edilmesine, iptal gerekçesinin bildirilmesini talep eden dilekçesinin reddine ve yeni bir pasaport verilmesi yönündeki talebinin işleme konulmamasına ilişkin idari işlemlerin iptali için dava açmıştır. İdare mahkemesi, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (KHK) 5. maddesi kapsamında haklarında adli soruşturma yürütülen kişilerin pasaport işlemlerinin iptal edildiğini, başvurucunun adının da bu kapsamda bildirildiğini, bu kişilerle ilgili idari işlem yapılmasının pasaport iptali için yeterli olduğunu belirtmek suretiyle davanın reddine karar vermiştir. Başvurucunun istinaf talebi de Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından idare mahkemesinin kararında hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

4. Derece mahkemelerinin gerekçelerinde başvurucunun pasaportunun neden iptal edildiğine ve yenisinin verilmediğine dair yeterli açıklama bulunmamaktadır. Nitekim başvuruyu ilk olarak Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri yönünden inceleyen Anayasa Mahkemesine göre “derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucunun pasaportunun iptal edilmesine ilişkin idarenin bildirdiği genel gerekçe ile yetinildiği, başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturmasına dair ayrıca bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı, başvurucunun maruz kaldığı idari işlemlerin nedenlerinin başvurucunun öznel durumuyla ilişkilendirilerek somutlaştırılmadığı görülmüştür” (§ 67). Bu nedenle de başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında demokratik toplumda ölçülü bir tedbir olmadığına karar verilmiştir (§ 68).

5. Bununla birlikte, çoğunluk bireysel başvurunun incelenmesi sürecinde elde edilen bilgiler ışığında başvurucu hakkında terör örgütüne üyelikten dolayı soruşturma yürütüldüğünü ve bu kapsamda başvurucunun “ByLock uygulamasını kullandığına yönelik olarak soruşturma mercilerince birtakım verilere ulaşıldığı”nı belirterek pasaport iptali işleminin olağanüstü halde temel hakların sınırlandırılmasında ölçü norm olan Anayasa’nın 15. maddesinde öngörülen “durumun gerektirdiği ölçüde” olduğuna hükmetmiştir (§§76, 77).

6. Öncelikle belirtmek gerekir ki, anılan tespitler başvuruya konu derece mahkemesi kararında yapılmış olsaydı çoğunluğun ihlal olmadığı yönündeki görüşüne katılma imkânı olabilirdi. Lakin yukarıda belirtildiği üzere, başvurucu hakkında ceza soruşturması yürütüldüğüne ve kendisinin ByLock kullandığına dair herhangi bir değerlendirme ne idare mahkemesinin ne de Bölge İdare Mahkemesinin kararında yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurudaki görevi, derece mahkemelerinin kararlarındaki gerekçeyi genişletmek veya ikame etmek değil, bu gerekçelerin bir temel hak veya özgürlüğün ihlal edilmediğini göstermek bakımından ilgili ve yeterli olup olmadığını denetlemektir.

7. Anayasa Mahkemesinin kararlarında belirtildiği üzere olağanüstü yönetim usulleri hukuku devre dışı bırakan rejimler değildir. Bu nedenle olağanüstü hâle neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik tedbirlerin Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında “durumun gerektirdiği ölçüde” olması gerekir. Bu da temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin her şeyden önce “keyfi” olmamasını gerektirmektedir. Bu kapsamda temel haklara yönelik bir müdahalenin belirli ve öngörülebilir bir kanuna dayanması gibi (Semih Tekin [GK], B.No: 2018/34064, 17/3/2021, § 41), müdahalenin hukuka uygun olduğuna karar veren derece mahkemelerinin gerekçelerinin ilgili ve yeterli olması da keyfiliğin engellenmesi bakımından zorunludur.

8. Bu çerçevede somut olaya bakıldığında, çoğunluk tarafından da tespit edildiği üzere, derece mahkemelerinin gerekçeleri başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplumda ölçülü olduğunu kabul etmemizi sağlayacak şekilde ilgili ve yeterli değildir (bkz. § 67). Bu sebeple başvurucunun pasaportunun iptal edilerek muhafaza altına alınması, iptalin nedenlerinin bildirilmesine ve yeni pasaport verilmesine dair taleplerinin reddi şeklindeki idari işlemler, bu işlemlere karşı açılan iptal davasında yeterli bir gerekçe sunulmadan verilen red kararı ve nihayet yeniden değerlendirme yapılmadan alınan tedbirin belirsiz bir süre uzatılması şeklinde tecelli eden idari ve yargısal işlemler/kararlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğu söylenemez.

9. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvenceye alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği kanaatini taşıdığımdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan

Zühtü ARSLAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Çin Halk Cumhuriyeti'nin sağladığı burstan yararlanıp, bu ülkede yüksek lisans yapan ve Pekin Üniversitesi ile asistanlık sözleşmesi imzalayan başvurucunun pasaportu iptal edilmiş ve yeni bir pasaport verilmesi talebi reddedilmiştir. Bundan dolayı başvurucu adı geçen ülkeye dönememiştir.

2. Başvurucunun gitmek istediği ülke ile sıkı kişisel, ekonomik ve mesleki bağlarının olduğu ve pasaportunun iptal edilerek yeni bir pasaport verilmemesinin başvurucunun özel hayatını etkilediği açıktır.

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); serbest dolaşımın ve özellikle sınır ötesi serbest dolaşımın özel hayatın geliştirilmesi açısından önem kazandığı bir çağda, başka ülkede ailevi, mesleki ve ekonomik bağlara sahip olan kişiler söz konusu olduğunda herhangi bir gerekçe göstermeksizin reddedilmesinin Sözleşmeye taraf devlet açısından yükümlülüklerinin ciddi olarak ihlali anlamına geleceğini ifade etmiştir (İletmiş/Türkiye, B. No: 29871/96, 6/12/2005, § 50).

4. Başvurucunun pasaportunun iptaline yönelik tedbirin hakkında yürütülen ceza soruşturmasına dayandığı ancak tedbirin bir süre ile sınırlandırılmadığı görülmektedir. Devam eden soruşturma sürecinde tedbire neden olan koşulların devam edip etmediğine ilişkin yeni bir değerlendirme yapılmadığı gibi başvurucu hakkında yurt dışına çıkmasını yasaklayan bir mahkeme kararı da bulunmamaktadır.

5. Derece mahkemesi kararında başvurucunun pasaportunun iptal edilmesine ilişkin idarenin belirttiği gerekçeden başka bir şey bulunmamaktadır. Kararda başvurucunun hangi eylemleri ya da ilişkileri nedeniyle yurt dışına çıkışının millî güvenlik açısından sorun oluşturduğu konusunda bir somutlaştırmaya gidilmemiştir. Bu çerçevede başvurucunun maruz kaldığı idari işlemin gitmek istediği ülke ile olan kişisel bağları üzerindeki etkileri dikkate alınarak beklenen kamusal yarar ile başvurucunun çıkarları arasında bir dengeleme derece mahkemesince yapılmamıştır.

6. Ayrıca başvurucunun pasaportunun iptal edilmesine yönelik idari işleme dair karar verilmesine rağmen başvurucunun iptalin nedenlerinin bildirilmesi talebinin reddi ile yeni bir pasaport verilmesi talebinin reddine ilişkin idari işlemleri dava konusu yaptığı ancak derece mahkemelerinin bu hususlara ilişkin olumlu ya da olumsuz bir karar vermediği anlaşılmaktadır. Hem pasaportun iptaline ilişkin yeterli gerekçe sunulmaması hem de bir kısım dava konuları hakkında karar verilmemesi birlikte gözetildiğinde; müdahalenin somut sebebini öğrenememesi, dolayısıyla buna karşı kendi argümanlarını ve delillerini ortaya koyamaması nedeniyle teoride var olan usule ilişkin güvenceler somut olayda başvurucu yönünden anlamsız hâle geldiği ve özel hayata saygı hakkı bağlamında özenli bir yargılama yapılmadığı söylenebilir.

7. Başvurucu hakkındaki tedbirin -başvurucunun gitmek istediği ülke ile olan sıkı kişisel bağları da gözetildiğinde- sadece bir idari işleme dayanılarak uzun süre yeniden bir değerlendirme yapılmadan ve yeterli gerekçe sunulmadan uygulanmasının demokratik bir toplumda ölçülü bir tedbir olduğu söylenemez.

8. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 13. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde 20. maddede güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal sonucuna ulaşılmıştır.

9. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır.

10. Özel hayata saygı hakkı; savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve OHAL gibi yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu özgürlükler yönünden OHAL dönemlerinde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür.

11. Bununla birlikte 667 sayılı KHK dayanak alınarak uygulanan tedbirin başvurucu üzerinde doğuracağı etki de göz önüne alındığında yargılama sürecinde devletten beklenen yükümlülüklerin OHAL koşullarında da yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda pasaportun iptali, iptalin nedenlerinin bildirilmesinin reddi ve bunun reddine ilişkin idari işlemlerin dayanaklarının başvurucuya bildirilmediği, yargılama sürecinde başvurucu hakkındaki ceza soruşturması değerlendirilerek yeterli gerekçe sunulmadığı, usule ilişkin güvencelerin işletilmediği, bir kısım dava konusu hakkında karar verilmediği ve yeniden değerlendirme yapılmadan tedbirin belirsiz bir süre uzatıldığı görülmektedir. Bütün bunlar göz önüne alındığında başvurucunun özel hayatına saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin ölçüsüz olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Anayasa'da öngörülen güvencelere ve yükümlülüklere uygun şekilde uygulanmayan ve bu kapsamdaki uyuşmazlık hakkında verilen kararın Anayasa'nın 15. maddesinde belirtilen durumun gerektirdiği ölçüde olduğu da söylenemeyeceğinden bu maddenin başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yönelik olarak Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerinde belirtilen güvencelere aykırı müdahaleyi meşru kılmadığı kanaatine varılmıştır.

12. Açıklanan gerekçelerle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde- başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.

Üye

Engin YILDIRIM

KARŞIOY

Başvurucunun, yüksek lisans eğitimi amacıyla bulunduğu Çin’den 15/6/2017 tarihinde Türkiye’ye gelmesi üzerine, pasaportuna el konulmuştur. İşlemin hukuki dayanağı olarak olağan üstü hâl kapsamında çıkartılan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi gösterilmiştir.

Pasaporta el konulması veya iptal edilmesi, doğrudan kişilerin seyahat özgünlüğüne yapılan bir müdahaledir (Baumann/Fransa, B. No: 33592/96, 22/5/2001, Sissanis/Romanya, B. No:23468/02, 23/1/2007). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin seyahat özgürlüğünü düzenleyen 4 Nolu Ek Protokolünün 2. maddesi Türkiye tarafından imzalanmış olmasına rağmen onay süreci tamamlanmadığından Anayasa’nın 148/3. maddesi gereğince bireysel başvuru yapılabilecek haklar kapsamına girmemektedir.

Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi seyahat özgürlüğünün özel hayatı ilgilendiren yönü itibariyle gidilmek istenen ülkede başvuran şahsın kuvvetli ailevi, mesleki veya ekonomik bir bağının olmasını aramaktadır. AİHM’nin pasaporta el konulması ile sonuçlanan bir olayın seyahat özgürlüğü bağlamı yerine özel hayata saygı kapsamında değerlendirdiği olaylarda gidilmek istenen ülkede yakın aile bireylerinin bulunması hususunu gözettiği dikkat çekmektedir.

Bu kapsamda İletmiş/Türkiye kararında başvurucu pasaportuna el konulması nedeniyle eşi ve çocuklarının bulunduğu Almanya’ya gitmesinin 15 yıl süreyle engellenmesini özel hayata saygı bağlamında incelemeye değer bulmuştur. Benzer şekilde Paşaoğlu/Türkiye kararında yurt dışında bulunan başvurucuya 4 yılı aşkın bir süre ile pasaport verilmemesi nedeniyle kişinin Türkiye’de ve yurt dışında bulunan yakın aile çevresiyle irtibatının olumsuz etkilendiği noktasından hareketle konuyu özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirmiştir.

Somut başvuruda ise ilgili, yüksek lisans eğitimi için gittiği yurt dışındaki eğitiminin ilk yılını tamamlamak suretiyle dönmüş, müteakip bir yıl daha kalma hakkının bulunduğunu ve bu süre zarfında asistan olarak istihdam edileceği, ancak pasaportuna el konulması nedeniyle bu imkândan mahrum kaldığını dile getirmiştir.

Yukarıda aktarılan AİHM kararları çerçevesinde asıl itibariyle seyahat özgürlüğü kapsamında olan hakkın özel hayat bağlamında değerlendirmeye tutulabilmesi için gidilmek istenilen ülkede şahsın kuvvetli şahsi, ekonomik veya mesleki ilişkilerinin bulunması gerektiği açıktır. Somut olayda ise gidilmek istenen ülke ile kurulan irtibatın, konunun özel hayata saygı bağlamında izlenmesine yeterli düzeyde bulunmamaktadır.

AİHM Denisov/Ukrayna kararında, yapılan müdahalelerin özel hayat açısından değerlendirilmesi için sonuç odaklı bir inceleme yapmak suretiyle oluşan sonucun asgari bir ağırlık eşiğini aşması gerektiğini ve bunun da aşamalarda dile getirilmesinin gözetilmesini işaret etmiştir (B. No. 76639/11,25.09.2018, Denisov - Ukrayna).

Dosyada bu eşiğin neden aşıldığı noktasında sunulmuş somut verilerden bahsetmek mümkün değildir. Konunun bu bağlamda seyahat özgürlüğünü aşan bir boyutundan söz etmek olası gözükmemektedir.

Bu nedenle ortak koruma alanı içerisinde olmayan seyahat özgürlüğü açısından ise konu bakımından yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verilmesi gerekirken aksi yönde tecelli eden çoğunluk görüşüne iştirak olunmamıştır.

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Basri BAĞCI

KARŞIOY GEREKÇESİ

Pasaport iptali ve yeni pasaport verilmemesi sebebiyle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda mezkûr hakkın ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.

Kararın gerekçesinde; başvurucunun pasaportunun iptal edilmesi ve yeni bir pasaport verilmesi talebinin reddedilmesi Anayasanın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil etse de anılan müdahalenin kanunî dayanağının bulunduğu, kamu düzeni ile millî güvenliğin sağlanması meşru amacına dayandığı, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük bakımından gerekli ve elverişli bir tedbir olmadığının da söylenemeyeceği, ancak ilk derece mahkemesinin kararında idarenin bildirdiği gerekçeyle yetinilerek başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturmasına ilişkin bir araştırma ve değerlendirme yapılmaması ve yapılan işlemlerin nedenlerinin başvurucunun durumuyla ilişkilendirilip somutlaştırılmaması nedeniyle anılan tedbirin demokratik bir toplumda ölçülü bir tedbir olduğunun ortaya konulamadığı, bu itibarla olağan dönemde Anayasanın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğu belirtilmiş; bununla birlikte Anayasanın 15. maddesi yönünden yapılan değerlendirmede, anılan işlemlerin OHAL sürecinde gerçekleştirildiği ve bu yönden durumun gerektirdiği ölçüde olduğu ifade edilerek mezkûr hakkın ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

Kararda da belirtildiği üzere, başvuruya konu olayda başvurucu sağladığı bursla yurtdışındaki bir üniversitede yüksek lisans yapmış ve ardından aynı üniversite ile asistanlık sözleşmesi imzalamıştır. Bu bakımdan, başvurucunun gitmek istediği ülke ile sıkı bir kişisel bir bağının olduğu ve pasaportunun iptal edilerek yeni bir pasaport verilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle yurtdışına çıkamadığı, gitmek istediği ülke (ve üniversite) ile bağlarının koptuğu, bunun da özel hayatını etkilediği açıktır.

Kuşkusuz, bir terör örgütüyle bağlantısı olduğundan şüphelenilen kişilerin yurtdışına çıkmalarını sınırlandıracak tedbirler alınması mümkündür. Ancak bu tedbirlerin-çoğunluğun kararında da belirtildiği üzere- geçici olması, temel hak ve hürriyetleri tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması, buna ilişkin işlemlerde tedbir gerekçelerinin ilgilinin durumuyla ilişkilendirilerek ortaya konulması ve tedbirden beklenen kamu yararı ile kişinin menfaatleri arasında makul bir dengeleme yapılması gibi şartların yanında kişinin yurtdışına çıkmasını yasaklayan bir yargı kararı alınıp alınmadığı ve tedbir süresinin ilgilinin gitmek istediği ülke ile olan sıkı kişisel bağları etkileyecek ölçüde uzayıp uzamadığı da gözönünde bulundurulmalıdır.

Çoğunluğun kararında OHAL süreciyle ilgili genel bilgiler aktarılarak, başvurucu hakkındaki tedbirin OHAL şartlarında “durumun gerektirdiği ölçüde” olduğu belirtilmekte ise de başvuru konusu yargılama sürecinde devletten beklenen yükümlülüklerin OHAL şartlarında da yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple mezkûr tedbirler, çoğunluğun “Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük” başlığı altında Anayasanın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olduğunu belirlediği sebeplerle Anayasanın 15. maddesine göre de ölçüsüzdür.

Başka bir anlatımla, Anayasada öngörülen güvencelere ve yükümlülüklere uygun olarak uygulanmayan mezkûr tedbir kararları ile bu kapsamdaki uyuşmazlık hakkında verilen kararın Anayasanın 15. maddesi anlamında durumun gerektirdiği ölçüde olduğu söylenemez.

Bu itibarla, OHAL döneminde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını ve sınırlanmasını düzenleyen Anayasanın 15. maddesinin, başvurucunun özel hayatına saygı hakkına yönelik olarak 13. ve 20. maddelerinde belirtilen güvencelere aykırı olduğu çoğunluk tarafından da kabul edilen söz konusu müdahaleyi meşru kılmadığı açıktır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, Anayasanın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği düşüncesiyle aksi yöndeki karara katılmıyorum.

Üye

M. Emin KUZ

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Türkiye’de üniversiteden mezun olduktan sonra Çin Halk Cumhuriyetinden yüksek lisans yapmak amacıyla karşılıksız burs kazanan ve bu ülkede oturum izni bulunan başvurucu Pekin Üniversitesi ile de bir yıllık asistanlık sözleşmesi imzalamıştır. 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden on bir ay sonra 15/06/2017 tarihinde Türkiye’ye giriş yaparken başvurucunun pasaportu havaalanında görevliler tarafından muhafaza altına alınmıştır. Başvurucunun umuma mahsus pasaportunun 24/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 22/8/2016 tarihli ve 124420 sayılı Genelgesi gerekçe gösterilerek iptal edildiğinin tespit edilmesi üzerine pasaportunun muhafaza altına alındığı kendisine 15/6/2017 tarihli Muhafaza Altına Alma Tutanağında bildirilmiştir.

2. Başvurucunun pasaportuna el konulma gerekçesinin bildirilmesini ve kararın gözden geçirilerek pasaportunun iadesini içeren 22/9/2017 tarihli dilekçesine ise Emniyet Genel Müdürlüğü talebin bilgi edinme hakkı kapsamı dışında olduğu gerekçesiyle cevap verilmeyeceğini belirtmiştir. Öte yandan başvurucunun 25/9/2017 tarihinde pasaport harcını yatırarak Ankara Emniyet Müdürlüğüne umuma mahsus pasaport verilmesi talebiyle yaptığı başvuru ile ilgili de bir işlem yapılmamıştır.

3. Bunun üzerine başvurucu pasaport iptali, hakkındaki pasaport iptali kararının gerekçesinin bildirilmesi içerikli idareye verdiği dilekçesinin reddi ve yeni bir pasaport verilmesi talebinin işleme konulmaması suretiyle pasaport verilmemesi biçimindeki üç idari işleme karşı iptal davası açmıştır. Ankara 4. İdare Mahkemesi 27/6/2018 tarihinde iptal talebini reddetmiş, bahse konu karara yönelik başvurucunun istinaf talebi de Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 23/10/2018 tarihli kararıyla, ilk derece mahkemesi kararının usule ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

4. Başvurucu, Anayasa Mahkemesine yapmış olduğu bireysel başvuruda üniversiteden mezun olduktan sonra Çin Halk Cumhuriyeti'nin verdiği karşılıksız devlet bursuyla yüksek lisans öğrenimine başladığını ve Pekin Üniversitesi ile bir yıllık asistanlık sözleşmesi imzaladığını, Çin Halk Cumhuriyeti'nin verdiği burs ile öğrenimine devam ettiğini, kamu görevlisi olmadığını, hakkında adli ya da idari soruşturmanın bulunmadığı ve terör örgütleri ile iltisakı veya irtibatı olduğuna dair bir tespitin yapılmadığı hususlarına dikkat çekerek 667 sayılı KHK'da sayılan pasaportu iptal edilecek kişiler arasında olmadığını ileri sürmüştür. Öte yandan kendisi ile ilgili olarak mahkemeler tarafından konulmuş yurt dışı yasağına ilişkin bir karar olmadığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından da ülkeden ayrılmasının güvenlik açısından genel mahzurları olacağı yönünde bir tespitin ortaya konulamadığı hususları da gözetildiğinde 5687 sayılı Kanun'da belirtilen şartların oluşmadığını iddia ederek yeni bir pasaport verilmesine ilişkin başvurusunun işleme konulmamasının da mevzuata aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu bu gerekçelerle iptalini talep ettiği işlemler nedeniyle Pekin'e dönemediği için yüksek lisans programından çıkarıldığını, bursunun ve oturum izninin iptal edildiğini, iş sözleşmesinin sonlandırıldığını, hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan idari işlem yapıldığını, itiraz merciinin itirazlarını karşılayacak şekilde gerekçe sunmadığını dikkate alarak özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

5. Mahkememiz çoğunluğunca ise başvurucu hakkında uygulanan söz konusu tedbirin olağan dönemde Anayasa'nın 13. ve 20. maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olmakla birlikte OHAL döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlere uygun olduğu sonucuna ulaşılarak Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir.

6. Ankara 4. İdare Mahkemesinin işlemin iptal istemini reddettiği karar gerekçesinde başvurucunun İdare Mahkemesi önünde iptalini talep ettiği işlemlerle ilgili olarak ortaya koyduğu gerekçelerde sadece genel değerlendirmelere yer verilmiştir. Anakara 4. İdare Mahkemesi kararında 667 sayılı KHK’nın amacı ile bu kapsamda alınan tedbirler, pasaport iptalinin bu bağlamda olağanüstü bir tedbir olduğu ve Emniyet Genel Müdürlüğünün cevabi yazısına binaen de bu kapsamdaki kişilere ait pasaportların iptali için bu kişiler hakkında açılmış herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmasına gerek olmadığı hususlarına yer verilmiştir.

7. Buradaki en temel sorun da işte bu noktada karşımıza çıkmaktadır. Zira Ankara 4. İdare Mahkemesi başvurucu ile ilgili alınan tedbirler ve bu bağlamda başvurucunun iptalini talep ettiği kendisi ile ilgili idari işlemler hakkında hiçbir somutlaştırma yapmamış, idarenin kendisine sunduğu cevabi yazıyı aynen kabul ederek buradan hareketle iptal isteminin reddi sonucuna ulaşmıştır. Yine bu süreçte Ankara 4. İdare Mahkemesi 667 sayılı KHK’daki tedbirler aracılığıyla devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin tamamının tüm kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılarak soruşturma süresinde yurt dışına kaçmalarının engellenmeye çalışıldığı şeklindeki genel tespitlere yer verilmiştir.

8. Bununla birlikte derece mahkeme kararlarında başvurucunun durumu, başvurucu hakkında tesis edilen işleme dayanak gösterilen hususlar, bunların başvurucu hakkında tesis edilen pasaport iptali ve yeni bir pasaport verilmesi talebinin işleme konulmaması suretiyle pasaport verilmemesi biçimindeki işlemlere etkisi ve bu etkilerin bahse konu mevzuata uygunluğu ile ilgili bir değerlendirme yer almamaktadır.

9. Bununla birlikte Mahkememiz çoğunluk kararında ise bu konu ile ilgili olarak şu gerekçeye yer verilmiştir:

“Somut olayda başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma yürütüldüğü ve başvurucunun münhasıran bu terör örgütü mensuplarının kullanımı ve örgütsel haberleşmesinin sağlanması için tasarlanmış bir program olan ByLock uygulamasını kullandığına yönelik olarak soruşturma mercilerince birtakım verilere ulaşıldığı görülmektedir (anılan uygulamanın özellikleri ve örgütsel yönüne ilişkin ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020; M.T. [GK], B. No: 2018/10424, 4/6/2020). Öte yandan başvuru konusu idari işlemlerin, OHAL kapsamında ceza soruşturmalarının etkin şekilde yürütülmesine yönelik bir tedbir olduğunun idarenin Mahkemeye verdiği cevaptan açıkça anlaşıldığı görülmüştür. Dolayısıyla somut olayda ceza soruşturmasındaki konumu ve soruşturma sürecindeki tutumu dikkate alındığında başvurucunun yurt dışına kaçmasının engellenmesine yönelik olarak alınan tedbirlerin OHAL koşullarında meşru kabul edilmesi gerektiği söylenebilir” (§ 76).

10. Çoğunluk kararında yer verilen “başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma yürütüldüğü ve başvurucunun münhasıran bu terör örgütü mensuplarının kullanımı ve örgütsel haberleşmesinin sağlanması için tasarlanmış bir program olan ByLock uygulamasını kullandığına yönelik olarak soruşturma mercilerince birtakım verilere ulaşıldığı” şeklindeki bilgiler bireysel başvuru incelemesine konu olan derece mahkemesi kararlarında yer almamış olup bu konularla ilgili olarak Anakara 4. İdare Mahkemesi karar gerekçesinde hiçbir bilgiye rastlamak mümkün değildir. Esasında zaten derece mahkemesi kararlarındaki asıl sorunlu olan ve bu bireysel başvuruda ihlal sonucuna ulaşılması gereğini doğuran eksiklik te tam da bununla ilgilidir.

11. Mahkememiz çoğunluğunun somut başvuruda ihlal olmadığı sonucuna ulaşırken dayandığı bu somut veriler ise başvurucunun pasaportunun iptali ve yeni pasaport verilmemesi işlemlerinin dayanağı ile anılan idari işlemleri gerektiren soruşturma, kovuşturma ya da mahkeme kararı olup olmadığı hususlarında Mahkememiz tarafından sorulan sorular üzerine İçişleri Bakanlığı ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen cevaplarda elde edilmiş olup bu husus açıkça zaten kararımızın “Olaylar ve Olgular” başlığı altında detaylı biçimde ifade edilmiştir (bkz.: §§ 17-18).

12. Mahkememiz çoğunluğunun bu biçimdeki bir yaklaşımla hareket ederek karar vermesi bireysel başvuru incelemesinin temel yaklaşımı ile açıkça çelişmektedir. Zira Anayasa Mahkemesince bireysel başvuru incelemesi yapılırken kamusal yetki kullanan derece mahkemelerinin kararlarından hareketle ihlal sonucuna ulaşılıp ulaşılamayacağına karar verilmektedir. Bununla birlikte derece mahkemesi kararlarında somut başvuru ile ilgili olarak başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma yürütüldüğü ve başvurucunun ByLock uygulamasını kullandığı şeklindeki bir bilgi mevcut değildir. Bunun gibi derece mahkemesi kararlarında bu biçimdeki bilgilerden hareketle bir değerlendirme yapılmış ve iptal isteminin reddi sonucuna ulaşılmış değildir. Derece mahkemesi kararlarında bu verilerin yer aldığı bir gerekçeye rastlamak mümkün olmamıştır.

13. Oysa Mahkememiz çoğunluk kararında bireysel başvuru yapıldıktan sonra Mahkememizce İçişleri Bakanlığı ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan yazışma sonucunda başvurucu ile ilgili elde edilmiş olan somut bilgilere dayanılarak bu dosyada başvurucunun hakkının ihlal edilmediği kanaatine ulaşılmıştır. Bununla birlikte Mahkememizin gerçekleştirdiği bireysel başvuru incelemesinde böylesi bir yöntemle derece mahkemesi kararlarında yer almamasına rağmen Anayasa Mahkemesinin sonradan yaptığı yazışmalarla elde ettiği somut verileri ikame ederek başvurucunun hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşılması bireysel başvuru incelemesinin temel yaklaşımı ile hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır.

14. Zira somut başvuruda başvurucunun hakkının ihlaline sebebiyet veren temel husus zaten derece mahkemesi kararlarındaki gerekçelendirme ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi bu başvuruda doğrudan derece mahkemesi kararlarını esas alarak yapacağı inceleme ile sonuca ulaşmalıydı. Oysa Mahkememiz çoğunluğu bu noktada derece mahkemesi kararlarındaki sorunlu yaklaşımı ortadan kaldıracak bir yaklaşımla başvurucu hakkında tesis edilen ve iptali talep edilen işlemlerin hukuka aykırı olmadıklarına dair somut gerekçeleri ortaya koyarak buradan hareketle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediği kanaatine ulaşmıştır.

15. Elbette ki 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrasında ilan edilen olağanüstü halde alınan olağanüstü tedbirler bağlamında hukukun öngördüğü usule uyularak terör örgütleri ile irtibatlı veya iltisaklı olduğu tespit edilen, hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturma yürütülen ve terör örgütü mensuplarının kullanımı ve örgütsel haberleşmesinin sağlanması için tasarlanmış bir program olan ByLock uygulamasını kullanan kişilerle ilgili pasaport iptali veya talep edilen yeni pasaportun verilmemesi şeklinde tasarruflarda bulunulması mümkündür. Zira bu biçimdeki tedbirlerin terör örgütleri ile mücadele sürecinde suç işlenmesinin önlenmesi ve milli güvenliğin sağlanması şeklindeki meşru amacı gerçekleştirmekte olduğu aşikardır. Ancak bu tedbirlerin aynı zamanda demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü tedbirler niteliğinde olması gerekmektedir.

16. Bununla birlikte somut bireysel başvuruya konu olan ihlal iddiaları ile ilgili temel sorunlar da bu aşamada ortaya çıkmaktadır. Zira iptal davasına konu olan başvurucu hakkında tesis edilen idari işlemlerle ilgili Ankara 4. İdare Mahkemesinin karşılamadığı en ciddi argümanlar tam da bu bağlamda ortaya çıkmaktadır. Nitekim başvurucu hakkında tesis edilen pasaportun iptali şeklindeki olağanüstü tedbirin dayanaklarının somutlaştırılarak ortaya konulması ve idare mahkemesi kararında bunların hukuki değerlendirmesine dayalı biçimde gerekçelendirilerek hükme ulaşılması gerekmekteydi.

17. Oysa burada Ankara 4. İdare Mahkemesi kararında bahse konu pasaport iptali şeklindeki tedbir ile yeni pasaport talebinin reddi işlemleri başvurucunun özel durumu bağlamında değerlendirilmemiştir. Yine bununla bağlantılı biçimde, bahse konu tedbirlerle elde edilmeye çalışılan kamusal yarar ile kişinin kişisel menfaatleri arasında bir dengeleme yapılıp oradan hareketle sonuca ulaşılmamıştır. Dolayısıyla burada İdare Mahkemesi bu biçimdeki somutlaştırmayı ve dolayısıyla başvurucunun kişisel menfaati ile dava konusu tedbirlerle elde edilmesi amaçlanan kamusal yararlar arasındaki dengelemeyi yapmamıştır. Ankara 4. İdare Mahkemesi kararında sadece Emniyet Genel Müdürlüğünün bildirdiği genel gerekçe ile yetinilmiştir.

18. Dolayısıyla derece mahkemesi kararında başvurucunun hangi pozisyonu veya eylemlerinin yurt dışına çıkış bağlamında devletin milli güvenliği için tehdit oluşturduğu ve dolayısıyla buradan hareketle umumi pasaportunun iptaline ve yeni pasaport talebinin reddine yol açtığı hususlarında bir değerlendirme yer almamış olması başvurucu ile ilgili tesis edilen işlemin incelendiği yargı kararındaki önemli eksiklikler olarak göze çarpmaktadır. İşte bu nedenle bu hususların karşılanmamış olması somut olarak başvurucunun özel hayatı bağlamında ciddi sorunları gündeme getirmektedir.

19. Başvurucu Çin Halk Cumhuriyetinin sağladığı burs ile yüksek lisans yapma sürecine girmiş ve bu ülkedeki bir üniversite ile bir yıllık asistanlık sözleşmesi imzalamıştır. Öte yandan başvurucu bu ülkede oturum izni de almıştır. Bu şartlar dahilinde süreç devam ederken başvurucunun 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden on bir ay sonra Türkiye’ye girerken havaalanında pasaportuna el konulması ve sonrasındaki süreçlerde tesis edilen işlemlerle ilgili açmış olduğu iptal davasında Ankara 4. İdare Mahkemesinin başvurucunun bu durumu ile ilgili bir somut değerlendirme yapmamış olması başvurucunun özel hayatı bağlamında ihlale sebebiyet vermektedir.

20. Zira Ankara 4. İdare Mahkemesi kararında esasında genel gerekçeler dışında başvurucunun özel durumu, bu özel durumuna binaen hakkında tesis edilen dava konusu işlemlere ilişkin bir değerlendirme yer almamış olması başvurucunun özel hayatına ilişkin sınırlandırmayı demokratik bir toplumda orantısız bir müdahaleye dönüştürmektedir. Başvurucunun pasaportunun iptaline ilişkin bir gerekçenin davalı idare tarafından mahkemeye sunulmaması başvurucunun bunlara ilişkin kendi argümanlarını ortaya koyma imkanını kullanamamasına ve dolayısıyla usule ilişkin güvencelerin somut başvuruda bir anlam ifade edememesine sebebiyet vermiştir.

21. Öte yandan başvurucunun pasaportunun muhafaza altına alındığı tarihten bireysel başvurunun incelendiği tarihe kadar geçen süre boyunca bahse konu idari işlemlerin dayanağı olarak gösterilen ceza soruşturması bağlamında pasaportun iptali nedenlerinin devam edip etmediği konusunda da bir değerlendirme yapılmadığı, başvurucunun yurt dışına çıkış yasağı ile ilgili bir mahkeme kararı bulunup bulunmadığına dair bir bilgiye de rastlanılmadığı göze çarpmaktadır.

22. Sıralanan gerekçelerde de fark edileceği üzere 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsüne binaen ilan edilen olağanüstü halin yürürlükte olduğu bir dönemde başvurucu hakkındaki ilk tedbir ve sonrasındaki talebinin reddi şeklindeki işlemlerde idarenin gerek bir gerekçeyi mahkemeye sunup buna binaen mahkemece bir somutlaştırma yapılmaması ve gerekse başvurucunun Çin Halk Cumhuriyetindeki kişisel ilişkileri ve lisansüstü eğitimle ilgili aşamalarda gerçekleştirdiği adımlar dikkate alınmaksızın uzun süre başvurucunun yurt dışına çıkışı bağlamında bir değerlendirme yapılmamış olması Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında yapılan inceleme sonucunda da başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmasını gerektirmektedir.

23. Olağanüstü halin ilanına sebebiyet veren 15 Temmuz 2016 darbe girişimi gibi durumlarda dahi özel hayata saygı hakkı bağlamında başvurucu ile ilgili olarak alınan bu biçimdeki tedbirlere rağmen derece mahkemelerinin bunlarla ilgili hiçbir somutlaştırma yapmadan idarenin gerekçelerine dayalı genel değerlendirmelerle bu tedbirlerin hukuka uygun olduğunu ifade etmesi Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında “durumun gerektirdiği ölçüde” bir tedbir şeklinde kabul edilemez.

24. Yukarıda sıralanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediği şeklindeki Mahkememiz çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.

Üye

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Full & Egal Universal Law Academy