Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - YALÇIN KAPLAN Başvurusuna İlişkin Karar - 19/2/2019

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Ömer MENCİK

Başvurucu

:

Yalçın KAPLAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmamasınedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; arama kararının hukukaaykırı olması nedeniyle özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının; daha önce kovuşturmaya yer olmadığına dairkararverilen bir soruşturma dosyasının herhangi birşikâyet veya delil olmadan yeniden açılması, dosyadaki suçlamaların gerçektensaptırılarak değerlendirilmesi, sadece aleyhe delillerin dikkate alınması vesoruşturma dosyasına erişim imkânı verilmemesi nedenleriyle adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/2/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UlusalYargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Diyarbakır'da, Diyarbakır Valiliği KoordinasyonundaUluslararası Polis Birliği (İPA) Diyarbakır Şube Başkanlığınca yürütülen SosyalDestek Programı (SODES) Projesi olan "BilinçliKadın Aydınlık Gelecek" adlı SBS öğrencilerinin dershaneleregönderilmesi çalışması ile ilgili olarak yapılan bir ihalenin şartnamedekibelirtilen şartları taşımayan bir kuruma verildiği yönündeki bir şikâyetüzerine 21/12/2010 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca(Başsavcılık) ceza soruşturması başlatılmıştır.

7. Başsavcılık yaptığı soruşturma sonucunda 20/2/2013 tarihindebaşvurucunun da aralarında olduğu bir kısım şüpheliler hakkında kovuşturmayayer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Şikayete konu ihalenin eğitimdöneminin başlamış olması neden ile acil olarak yapılmış bir ihale olduğu,şikayet edilen dershanelerde şikayet dilekçesinde iddia edilenin aksin yeterlisayıda öğretmenin bulunduğu, başarı oranının yine şikayet dilekçesinin aksineyüksek düzeyde olduğu, ihaleye katılan ve şartları uyan dershaneler arasında öğrencilerindershanelerin kapasitelerine göre taksim edildiği, alınan hizmet karşılığıödemelerin yapıldığı, yine daha önce teklif edilen fiyatlarla alınan hizmetinuyumlu olduğu, ihalelerde belirli kişi veya firmaların korunduğu ve dekayrıldığına dair herhangi bir delil bulunmadığı anlaşıldığından KOVUŞTURMAİCRASINA YER OLMADIĞINA ...KARAR VERİLDİ."

8. Başsavcılık ilerleyen süreçte, verilen bu kovuşturmaya yerolmadığına dair kararın 14/10/2014 tarihli kararıyla kaldırılmasına vebaşvurucunun da aralarında olduğu bir kısım şüpheliler hakkında soruşturmanınyeniden başlatılmasına karar vermiştir. Kararda kovuşturmaya yer olmadığınadair kararın kaldırılmasına ilişkin gerekçe şu şekilde ifade edilmiştir:

"...Soruşturmanın, 'Resmi İhaleye FesatKarıştırmak' suçu olduğu halde ihale evrakları asıllarının temin edilerek,bilirkişi incelemesi yapılmadan dosya içerisindeki eksik evraklar üzerinden veemniyet fezlekesi doğrultusunda Takipsizlik kararı verildiği, halbuki dosyada yapılanincelemede ihale işlemlerinde usulsuzlukbulunabileceği..."

9. Yeniden soruşturma başlatılmasına karar veren Başsavcılıköncelikle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bir yazı yazarak bu ihaleye ilişkinolarak bir bilirkişi raporu aldırılması talebinde bulunmuştur. Bu talep üzerineAnkara Cumhuriyet Başsavcılığı üç kişiden oluşan bir heyetten bilirkişi raporualarak Başsavcılığa göndermiştir. Bu raporun ilgili kısımları şöyledir:

"... Buçerçevede inceleme ve tespitler bölümünde ayrıntıları ile irdelendiği üzere;Teklif veren dershanelere ait fiyat listesinde servis hariç fiyatlarınincelemeye esas alındığı, dosya kapsamındaki evraklara göre; Özel S.E.Dershanesi KDV dahil öğrenci başına 800 TL ve Özel Ö.P.A. Dershanesi KDV dahilöğrenci başına 800 TL ve Özel D.P. SBS Dershanesi tarafından KDV dahil 800 TLikinci bir teklifin verildiği/alındığı görüldüğü,

İhale satın alma komisyonu tarafındandüzenlenen eğitim hizmeti satın alma teklifi, teklif veren dershanelere ilişkinkomisyon tarafından düzenlenen teklif fiyat listesi ile soruşturma dosyasınasunulan teklif tutarlarının örtüşmediği, adı geçen 3 dershanenin verilen ilkteklife göre daha düşük tutarlarla ikinci bir teklif verilmesi sağlanarakhizmet temininin adı geçen dershanelerden sağlandığı anlaşılmıştır. Teklifveren dershaneler ile ikinci bir teklif verilmesi/alınması dershanelerarasındaki rekabeti bozucu bir uygulama olduğu değerlendirildiği,

Soruşturma dosyasına sunulan belgelerinincelenmesinde, ihale ilanının ne kadar süre ile yayınlandığına dair herhangibir belgenin bulunmadığı görülmüştür. Ancak hizmet alımına ilişkin 13-14isteklinin teklif verdiği görülmüştür. Teklif tarihlerinin örtüşmesi nedeniyledoğrudan temin yöntemine ilişkin ilanın yapıldığı değerlendirildiği,

İhaleye daha ekonomik teklif veren isteklilerolduğu halde ihalenin daha yüksek teklif veren isteklilere verildiği hususu,ekli tabloda ve yukarıda sunulan tabloda yer alan isteklilerin teklif edilenbirim fiyatların incelenmesinde, en ekonomik teklif veren dershanenin E.Dershanesi olduğu verilen teklifin KDV dâhil 625,00 TL olduğu tüm isteklilerarasında en düşük teklifi verilmesi nedeni ile aşırı düşük teklif kapsamındadeğerlendirilmesinin olağan olduğu,

Birinci ve ikinci en ekonomik teklif verendershanelerin Özel Ö.İ. ve E. Dershaneleri olduğu bu dershanelerin güvenlikkonusundaki donanımının teknik şartnamede öngörülen kriterleri taşımadığınıngörüldüğü,

A. SBS Dershanesi ve Ö. Dershanesinin ise enyüksek teklif veren istekliler olması nedeniyle tekliflerinin kabuledilmemesinin olağan olduğu,

İstekliler tarafından Doğrudan Temin Yöntemiile Hizmet alımına ilişkin tekliflerin incelenmesinde; en uygun teklifi verenve teknik şartnamedeki koşulları sağladığı belirlenerek sözleşme imzalanmasınakarar verilen dershanelerin diğer teklif veren isteklilerle önemli ölçüde ayırtedici niteliklere sahip olduğundan söz edilemeyeceği, bu şartlar altındadoğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığından takdiri CumhuriyetBaşsavcılığına ait olmak üzere TCK’nın ihale ile ilgili hükümlerine biraykırılığın söz konusu olmayacağı bununla birlikte hizmet alımına karar verilenisteklilere ikinci kez teklif verilme imkânının tanınmış olması, teklif verendiğer isteklilere ise bu imkânın tanınmamış olması fırsat eşitliğini bozan vehaksız rekabete yol açan bir uygulama olduğu değerlendirildiği..."

10. Öte yandan Başsavcılık 2/10/2015 tarihinde dosya içindekibelgelerin incelenmesinin ve belgelerden örnek alınmasının soruşturmanınamacını tehlikeye düşürülebileceği gerekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göresoruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasına karar verilmesini Diyarbakır 1.Sulh Ceza Hâkimliğinden talep etmiştir. Hâkimlik, benzer gerekçeyle 2/10/2015tarihinde dosya içeriğinin incelenmesinin veya belgelerden örnek alınmasınınkısıtlanmasına karar vermiştir.

11. Başvurucu, anılan bu soruşturma kapsamında 3/10/2015tarihinde gözaltına alınmıştır.

12. Başsavcılık 5/10/2015 tarihinde başvurucunun da aralarındaolduğu bir kısım şüphelileri tutuklanması istemiyle Diyarbakır 2. Sulh CezaHâkimliğine sevk etmiştir. Başvurucu, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin5/10/2015 tarihli kararıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan tutuklanmıştır. Kararınilgili kısımları şöyledir:

"... Diyarbakır CumhuriyetBaşsavcılığının 26/02/2015 tarihli ve 2014/28850 soruşturma sayılı talimatyazısı ekinde bulunan bilirkişi raporunda, hizmet alımı esnasındausulsüzlüklerin tespit edildiği, yapılan inceleme neticesinde buusulsüzlüklerin devletin zararına neden olduğu, IPA Diyarbakır Şube Başkanlığıtarafından SODES projesi kapsamında hizmet alımı için kurulan kurulda bulunandiğer polis memurları A.A., A.K. ve E.Ç.'ıınbeyanlarında, şüphelilerin karar alma sürecinde söz sahipleri olduklarını,verilen tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında hizmet alımı yapılan dersanelerin daha düşük fiyat vermeleri için ikinci birteklifte bulundurularak dersanelerin düşük fiyatvermelerini sağladıklarını beyan etmeleri, soruşturmanın çeşitli aşamalarındaifadelerine başvurulan bilgi sahiplerinin beyanları incelendiğinde, hizmetalımı yapılan dersanelerin şartları tam olaraksağlamadığı, bu hususun komisyonca denetlenebilir seviyede olduğunun tespitedildiği, hizmet alımı yapılan dersanelerinkomisyonca belirlenen kriterleri tam olarak sağlamadıkları açıkça anlaşılabilirnitelikte olduğu, bu nedenlerle; şüpheliler hakkında 5271 Sayılı CMK’ [CezaMuhakemesi Kanunu] 100/1 maddesindebelirtilen 'kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin',Anayasanın 19/3. maddesinde belirtilen 'kuvvetli belirti' in (şüphe) ve AİHS’in [Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi] 5/3. maddesinde belirtilen 'makul şüphenin' bulunduğunadair hakimliğimizi ikna edebilecek bilgi ve somut deliller var olduğu...

Anayasa Mahkemesinin 27.10.2011 Tarih 2010/71Esas, 2011/143 Karar ve 27.12.2012 Tarih 2012/35 Esas 2012/203 Karar sayılıkararlarında belirtildiği üzere ölçülülükilkesi; 'elverişlilik','gereklilik' ve 'orantılılık' ilkelerini içerip; şüpheliye isnat edilensuçlamanın niteliği, suçlamanın kanunda yazılı hapis cezasının alt ve üstsınırı, İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri göz önünealındığında tutuklama kararının ulaşılmak istenen amaç için elverişli olduğu,tutuklama kararının ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olduğu ve verilentutuklama kararı ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçünün(orantı) bulunduğu, tutuk­lama zorunluluğu gerektiren nedenlerin var olduğu. Buitibarla tutuklama tedbirine başvurularak elde edilmesi beklenen yarar ileşüpheliler açısından ortaya çıkacak zarar karşılaştırılarak, tutuklamatedbirinin uygulanmasının gerekli olduğu sonucuna varıldığı, bu nedenlerleAnayasanın 13. ve 5271 Sayılı CMK nun 100/1maddesinde bilirtilen ölçülülük ilkesine göretutuklama kararının ölçülü olacağı, Açıklanan tüm bu hususlar dikkatealındığında adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı, şüpheliler hakkındakuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin var olduğu, birtutuklama nedeninin bulunduğu ve Ölçülülük ilkesinin gerçekleştiği, Anayasanın19. maddesi, AİHS’in 5. maddesive5271 Sayılı CMK’100. maddesinde belirtilen tutuklama nedenlerinin var olduğu. Ayrıca AİHS’in 5/1 maddesi uyarınca özgürlükten yoksun bırakmanınyasalara uygun olup, 5271 Sayılı CMK’ 100. maddesinin de AİHS’ in tümmaddelerinin özünde var olanhukukun üstünlüğü ilkesiile uyumlu olduğu anlaşılmakla; şüphelilerin CMK 100 ve devamımaddelerigereğince ayrı ayrı TUTUKLANMALARINA, ...[karar verildi.]"

13. Başvurucu 7/10/2015 tarihinde tutuklama kararına itirazetmiş, Diyarbakır 3. Sulh Ceza Hâkimliğince 12/10/2015 tarihinde itirazın kesinolarak reddine karar verilmiştir.

14. Diyarbakır 5. Sulh Ceza Hâkimliği 27/1/2016 tarihindebaşvurucunun tahliyesine karar vermiştir.

15. Başvurucu; anılan tahliye kararının verilme tarihinin29/1/2016 olduğunu, kendisinin de bu tarihte bu kararı öğrendiğinibildirmiştir. UYAP üzerinden yapılan incelemede tahliye kararının tarihinin29/1/2016 olduğu anlaşılmıştır.

16. Başvurucu 26/2/2016 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.

17. Başsavcılığın 24/5/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucununkamu kurumu zararına dolandırıcılık ve silahlı terör örgütüne üye olmasuçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır CezaMahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu dışında on altışüpheli hakkında da benzer suçlardan cezalandırma talebinde bulunulmuştur.

18. İddianamede, soruşturma konusu olaya ilişkin hukukideğerlendirmeler özetle şöyledir:

"Soruşturma konusu olayda İPA DiyarbakırŞube Başkanlığı tarafından yürütülen Bilinçli Kadın Aydın Gelecek isimli sodes projesinde ilköğretim öğrencilerine verilecek SBSeğitim için yapılan hizmet alımı işinin ihale ile yapılmasında soruşturmakonusu kurumun ülkemizde dernek statüsünde bulunması nedeniyle 4734 sayılıyasanın 2. maddesinde tahdidi olarak sayılan kurumlarından olmadığı için, yine2010 yılı Sodes uygulama usul ve esaslarıgenelgesinin 13/9 maddesinde proje ile ilgili yapılacak satın alma işlemlerindeproje yürütücü kurumun tabi olduğu mevzuat hükümleri uygulanacağı belirtildiğiiçin, özel hukuk tüzel kişisi konumunda olan İPA Diyarbakır Şube Başkanlığı tarafındangerçekleştirilen hizmet alım ihalesinin, bilirkişi raporunda belirtileninaksine 4734 sayılı yasa hükümlerine tabi bir ihale olmadığı anlaşıldığından,şüphelilerin eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmadığı, hemİPA Diyarbakır Şube Başkanlığı yetkilisi olan şüphelilerin, hem de hizmet satınalınan şirket ortak ve yetkilileri ile Valilik Proje Koordinasyon Merkeziyetkilisinin usulsüz olarak proje kapsamındaki 250 Öğrenciye SBS kursu ile 100kadına dokuma kursu verilmesi işini tamamen Fetö/Pdy [FetullahçıTerör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanması] silahlı terör örgütüne mali kaynak sağlamak amacıyla soruşturma konusuşirketlere eksik olarak yaptırarak Diyarbakır Valiliği ve Devlet PlanlamaTeşkilatından yaklaşık 350.000-TL ödenek almak suretiyle kamu kurumu zararınadolandırıcılık suçunu işledikleri anlaşılmıştır.

...

Bu bilgiler ışığında soruşturma konusu olaydadernek statüsündeki uluslararası polis birliğinin Türkiye temsilciliğine bağlıDiyarbakır IPA Şube Başkanlığı tarafından 2010 yılında Diyarbakır Valiliği veDevlet Planlama Teşkilatı'nca gerçekleştirilen Sodesprojelerinde Bilinçli Kadın Aydın Gelecek isimli 250 öğrenciye SBS kursuverilmesi ve 100 kadına dokuma kursu açılması konulu projenin yürütüldüğü,burada IPA Şube Başkanlığı yetkilileri olan şüpheliler M.M.A., Yalçın Kaplan,H.İ., A.A., E.Ç. ve A.K.'in dosyada mevcut 29/102010tarihli komisyon karar tutanağına göre teklif veren 14 dershane arasında fiyatavantajı olmamasına ve ihale şartlarını taşımamalarına rağmen FETÖ/PDY terörörgütü bünyesindeki Pi Analitik, Pratik SBS ve Sur Özel Eğitim Dershanesi'ndenhizmet alımı yapılmasına karar verdikleri, şüphelilerin buradaki amacının IPAŞube Başkanlığı tarafından yürütülecek olan projenin en iyi fiyat veren kişitarafından eksiksiz olarak yerine getirilmesi olmadığı, zira proje kapsamındasoruşturma konusu dershanelere giden öğrencilerin alınan ifadelerinde ihaleşartnamesinde yazılı birçok hususun dershane yetkilileri tarafından yerinegetirilmediği gibi IPA yetkilisi şüpheliler tarafından da bu konununaraştırılmadığı, bu nedenle şüphelilerin asıl amacının dernek üzerindenyürütülen proje için Diyarbakır Valiliği'nden alınan yaklaşık 350.000 TL'liködeneğin FETÖ/PDY bünyesinde faaliyet gösteren şirketler vasıtasıyla örgüteaktarmak olduğu, A.K., E.Ç., M.M.A. isimli şüphelilerin ikamet ve üzerlerindeyapılan aramada ele geçirilen dijital malzemeler ile yine Yalçın Kaplan, E.Ç.,A.A. ve A.K. hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olma suçundan yürütülensoruşturmalara bakıldığında tüm bu hususların, şüphelilerin FETÖ/PDY terörörgütü içerisinde hareket ettiğini ve Sodesprojesinde de örgütün kendilerine verdiği talimatla işlem yaptıklarınıgösterdiği, soruşturma konusu Pi Analitik ve Sur Özel Eğitim isimli dershanelerde,yine dershane ortak ve yetkilileri olan E.Ö. ve İ.Y.'ınikamet ve üzerlerinde yapılan aramalarda ele geçirilen dijital malzemelerdeyapılan incelemeler sonucu tespit edilen örgütsel dokümanlar da soruşturmakonusu projenin bilerek ve isteyerek örgüt bünyesinde faaliyet gösterenkurumlara verildiğini gösterdiği, bu nedenlerle tüm şüphelilerin FETÖ/PDY terörörgütü Diyarbakır il yapılanması içerisinde örgütün gerçekleştirmek istediğinihai amaca ulaşmak için kendilerine verilen görevleri yerine getirdikleri,örgüt içerisinde bulunma iradesi ile örgüt hiyerarşisi içerisinde hareketettikleri anlaşılmaktadır.

...

Tüm bu anlatılanlar ışığında yukarıda açıkkimlik ve adres bilgileri yazılı şüphelilerin üzerlerine atılı kamu kurumuzararına dolandırıcılık, silahlı terör örgütüne üye olma ve özel belgedesahtecilik suçlarını birlikte işledikleri anlaşılmakla..."

19. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame Diyarbakır 4. AğırCeza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından 13/6/2017 tarihinde kabul edilmiş veMahkemenin E.2017/653 sayılı dosyası üzerinden yargılamaya başlanmıştır.

20. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilkderece mahkemesinde derdesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

21. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamanedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığınıgösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheliveya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesibeklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklamakararı verilemez.

 (2)Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasıveya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veyadeğiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskıyapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

22. 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklamakararı" kenar başlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaralıfıkraları şöyledir:

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinintutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimitarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısınınistemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir.Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersizkalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

 (2)Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye istemininreddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneğiyazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir."

23. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatistemi" kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınilgili kısmı şöyledir:

"(1) Suç soruşturması veya kovuşturmasısırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışındayakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

...

Kişiler, maddî ve manevî her türlüzararlarını, Devletten isteyebilirler."

24. 5271 sayılı Kanun'un "Tazminatisteminin koşulları" kenar başlıklı 142. maddesinin (1)numaralı fıkrası şöyledir:

"Karar veya hükümlerin kesinleştiğininilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâldekarar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminatisteminde bulunulabilir."

25. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Dolandırıcılık" kenar başlıklı157. maddesi şöyledir:

"Hileli davranışlarla bir kimseyialdatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına biryarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbingüne kadar adlî para cezası verilir."

26. 5237 sayılı Kanun'un "Niteliklidolandırıcılık" kenar başlıklı 158. maddesinin (1) numaralıfıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Dolandırıcılık suçunun;

...

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslekkuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araçolarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararınaolarak,

...

İşlenmesi hâlinde, üç yıldan on yıla kadarhapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasınahükmolunur. (Değişik cümle: 03/04/2013-6456 S.K./40.mad) Ancak, (e), (f), (j),(k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan,adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından azolamaz."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 19/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti veGüvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Gözaltına AlmanınHukuka Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, hukuka aykırı olarak gözaltına alındığını ilerisürmüştür.

b. Değerlendirme

29. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesişöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanunyollarının tüketilmiş olması şarttır."

30. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem,eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarınıntamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

31. Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümleri gereğinceAnayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derecemahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte birkanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincillik niteliği gereği AnayasaMahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanunyollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,26/3/2013, §§ 16, 17).

32. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresininaşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarınailişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl davasonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 5271 sayılıKanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesigereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; HidayetKaraca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No:2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahimSönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).

33. Somut olayda başvurucu hakkında verilen gözaltı kararınınhukuka uygun olup olmadığı 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi kapsamındaaçılacak davada incelenebilir. Nitekim Yargıtay uygulaması (Yargıtay 12. CezaDairesinin 1/10/2012 tarihli ve E.2012/21752, K.2012/20353 sayılı kararı; Günay Dağ ve diğerleri, § 145) da bukapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerekolmadığı yönündedir. Bu madde kapsamında açılacak dava yoluyla gözaltınailişkin bir hukuka aykırılık tespit edildiğinde başvurucu lehine tazminata dahükmedilebilecektir.

34. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilendava yolunun başvurucunun durumuna uygun telafi kabiliyetini haiz, etkili birhukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireyselbaşvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillikniteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun gözaltına almanın hukukaaykırı olduğuna ilişkin iddiası ile ilgili olarak yargısal başvuru yollarıtüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Tutuklamanın HukukiOlmadığına İlişkin İddia

a. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu; hukuka aykırı olarak tutuklandığını, üzerineatılı suçun katalog suçlardan olmamasına rağmen tutukluluğunun devamına dairkararlardan birisinin gerekçesinin katalog suç tanımlamasına dayandığını, atılısuça konu projenin üzerinden beş yıl geçtiği için atılı suç bakımındandelillerin karartılma şüphesinin devam ettiği şeklindeki gerekçenin gerçekçilikarzetmediğini ve tutuklama nedenlerinin somut olaydamevcut olmadığını ileri sürmüştür.

37. Başvurucu ayrıca atılı suç ile ilgili beş yıl önceBaşsavcılıkça kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve herhangi biryeni şikâyet veya delil ortaya çıkmamışken hukuka aykırı bir şekilde aynıkonudan tekrar soruşturma başlatıldığını, dosyadaki tek somut ve kuvvetli delilolarak kabul edilen bilirkişi raporunun yanlış mevzuat hükümleri esas alınarakdüzenlendiğini, bu soruşturma ve soruşturmada uygulanan tutuklama tedbirinedeniyle kişilik haklarının zedelendiğini belirterek kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

38. Anayasa'nın "Kişihürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birincifıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğinesahiptir.

...

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesiniveya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlukılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıylatutuklanabilir."

39. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucun tutuklamanın hukuki olmadığınayönelik bu bölümdeki iddialarının Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasıbağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

i. Genel İlkeler

40. Tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesinde dikkate alınacakgenel ilkeler için bkz. Metin Evecen,B. No: 2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52.

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

41. Başvurucu, yürütülen bir soruşturma kapsamında 5237 sayılıKanun'un 158. maddesinde suç olarak düzenlenen niteliklidolandırıcılık suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesiuyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

42. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirininmeşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanınön koşulu olan suçun işlendiğine dairkuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.

43. Somut olayda başvurucu, nitelikli dolandırıcılık suçundantutuklanmıştır. Başvurucu hakkındaki tutuklama kararında; soruşturma dosyasıiçinde mevcut delillere, alınan tanık ve şüpheli beyanları ile bir bilirkişiraporuna dayanılarak Diyarbakır Valiliği Koordinasyonunda İPA Diyarbakır ŞubeBaşkanlığınca yürütülen bir proje kapsamında yapılan bir hizmet alımında birtakım usulsüzlüklerin var olduğu, bu kapsamda bu hizmet alımı için verilentekliflerin değerlendirilmesi aşamasında usule aykırı bir şekilde hizmet alımıyapılan dershanelerin daha düşük fiyat vermeleri için ikinci bir tekliftebulunmalarının sağlandığı, hizmet alımı yapılan dershanelerin komisyoncabelirlenen kriterleri tam olarak sağlamadıkları açık olmasına ve bu durumunbaşvurucunun da üyesi olduğu hizmet alım komisyonunca denetlenebilmesininmümkün olmasına rağmen bu görevin yerine getirilmediği ifade edilmiştir.Tutuklama kararında ayrıca yapılan bu usulsüzlükler sonucunda devletin hizmetalımı şeklindeki gerçekleştirilen bu işlemle zarara uğratıldığı, başvurucununhizmet alımını yapılan komisyonda görev alması ve hizmet alımını gerçekleştirenkişilerden biri olması nedeniyle bu usulsüzlüklerden sorumlu olduğu sonucunavarılarak bu soruşturma açısından başvurucunun üzerine atılı suçu işlediğiyönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğusonucuna varılmıştır (bkz. § 12).

44. Anılan soruşturmanın yukarıda değinilen özellikleri,başvurucunun hizmet alımını yapan komisyonun üyelerinden biri olması nedeniylebu soruşturma sürecindeki konumu ile tutuklamaya karar veren Sulh CezaHâkimliğinin atıf yaptığı deliller ve bunların içeriği bir bütün olarakdeğerlendirildiğinde soruşturma mercilerinin başvurucunun suç işlediğine dairkuvvetli belirtilerin soruşturma dosyasında mevcut olduğu yönündekikabullerinin keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

45. Başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesininbulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşrubir amacının olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirmedetutuklama kararının verildiği andaki genel koşullar da dâhil olmak üzere somutolayın tüm özelliklerinin dikkate alınması gerekir.

46. Somut olayda Hâkimlikçe başvurucunun tutuklanmasına kararverilirken suçun yasada öngörülencezasının alt ve üst sınırı, suçun önemi ve atılı suç yönünden başvurucununalabileceği ceza miktarı gözönünde bulunduruldurularak tutuklama nedenlerinin bulunduğusonucuna varıldığı görülmektedir (bkz. § 12).

47. Somut olayda başvurucu ile birlikte birden fazla kişihakkında soruşturma yürütüldüğü, bu soruşturmanın teknik bir meseleye ilişkinolduğu ve özellikle iddianamenin ilgili kısımlarında iddia edilen eylemlerinörgütlü bir yapı içinde işlendiğinin de ileri sürüldüğü tespit edilmiştir (bkz.§§ 12, 18). Başvurucu ve diğer şüphelilerin örgütlü bir yapı içinde hareket ettiklerininiddia edilmesi karşısında bu örgütlü yapı içinde yer alan kişilerin yurt dışınakaçması ve yurt dışında barınması diğer şüphelilere göre daha kolay olacağıaçıktır. Öte yandan tutuklama tarihinde emniyet teşkilatında emniyet müdürüolan başvurucunun delilleri etkileme ve değiştirme imkânının diğer kişileregöre daha fazla olduğu da kabul edilmesi gereken bir nedendir.

48. Dolayısıyla tutuklama kararının verildiği andaki genelkoşullar ve somut olayın yukarıda belirtilen özel koşulları ile Diyarbakır 2.Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararın içeriği birliktedeğerlendirildiğinde başvurucu yönünden delilleri etkileme ihtimaline ve kaçmaşüphesine ilişkin tutuklama nedenlerinin olgusal temellerinin olduğusöylenebilir.

49. Öte yandan başvurucu hakkındaki tutuklama tedbirinin ölçülüolup olmadığının da belirlenmesi gerekir. Bir tutuklama tedbirinin Anayasa'nın13. ve 19. maddeleri kapsamında ölçülülüğünün belirlenmesinde somut olayın tümözellikleri dikkate alınmalıdır (Gülser Yıldırım(2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, § 151).

50. Somut olayın yukarıda belirtilen özellikleri dikkatealındığında Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin isnat edilen suç içinöngörülen yaptırımın ağırlığını, işin niteliğini ve önemini de gözönünde tutarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklamatedbirinin ölçülü olduğu ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağısonucuna varmasının keyfî ve temelsiz olduğu söylenemez.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun tutuklanmasının hukukiolmadığı iddiasına ilişkin olarak bir ihlalin bulunmadığı açık olduğundanbaşvurunun bu kısmının açıkça dayanaktanyoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

B. Arama Kararının HukukaAykırı Olması Nedeniyle Özel Hayata Saygı ve Konut Dokunulmazlığı Haklarınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu, hakkında verilen arama kararının hukuka aykırıolduğunu ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

53. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,§ 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, arama kararının hukuka aykırı olduğuiddiasıdır. Bu kapsamda iddiaların Anayasa'nın 20. ve 21. maddelerinde güvencealtına alınan özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı hakları kapsamındadeğerlendirilmesi gerekir.

54. Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda, başvurukonusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındakiiddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükmünün kendilerine göre ihlaledildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymakbaşvurucuya düşer. Başvurucunun kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmalinedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasahükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğuileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesişarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilenişlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı,bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenleihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014,§§ 19, 20; Ünal Yiğit, B. No:2013/1075, 30/6/2014, §§ 18, 19).

55. Somut olayda başvurucu, soyut olarak arama kararının hukukaaykırı olduğunu ifade etmiş ancak bu hukuka aykırılığın hangi nedenle olduğuhususunda herhangi bir açıklama yapmamış hatta arama kararının hukuka aykırıolması nedeniyle hangi hakkının ihlal edildiği hususunda dahi hiçbir açıklamadabulunmamıştır.

56. Bu itibarla başvurucu, soyut olarak dile getirdiği bubölümdeki ihlal iddiasına ilişkin olarak delillerini sunma ve bireysel başvurukapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkinaçıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

57. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bu bölümdeki iddiasınıntemellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Adil Yargılanma Hakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Başvurucunun İddiaları

58. Başvurucu; soruşturma sürecinde lehine olan bilgi vebelgeler değerlendirilmeden sadece aleyhe olan hususların dikkate alındığını,basit bir mali suçtan yürütülen soruşturmanın amacından saptırılarak terör suçugörüntüsü verildiğini, bu süreçte zorlama birtakım deliller üretilmeyeçalışıldığını, kendisine gözaltı ve tutuklama aşamalarında tehlikeli bir suçlumuamelesi yapıldığını ve alınan gizlilik kararı nedeniyle savunma yapmasınaimkân verir bilgi ve belgelere ulaşamadığını belirterek adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

59. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hakihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecekikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincillikniteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek içinöncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt,§§ 16, 17).

60. Somut olayda başvuruya konu yargılamanın devam ettiği tespitedilmiştir (bkz. § 20). Bu kapsamda başvurucunun bu başlık altındakişikâyetlerine ilişkin hukuk sisteminde mevcut yargısal yolları tüketmeksizinbireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniylekabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişihürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti vegüvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZOLDUĞUNA,

3. Arama kararının hukuka aykırı olması nedeniyle özel hayatasaygı ve konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA19/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy