TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
YAPRAK YÜKSEK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/9116)
Karar Tarihi: 14/10/2015
R.G. Tarih – Sayı: 3/12/2015-29551
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Burhan ÜSTÜN
Üyeler
:
Serruh KALELİ
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör Yrd.
:
Halil İbrahim DURSUN
Başvurucu
:
Yaprak YÜKSEK
Vekili
:
Av. Meriç KAPTAN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, hatalı patolojikbulgulara dayanılarak konulan kanser teşhisi üzerine başvurucunun rahmininalınması ve bu duruma sebebiyet verdiği iddia edilen ilgili personel hakkındaetkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın 2., 5., 10. ve36. maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 6/12/2013 tarihindeyapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca22/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafındanyapılmasına karar verilmiştir.
III. OLAY VEOLGULAR
A. Olaylar
4. Başvuru formu ve eklerindeifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
1. BaşvurucununÖzel K. Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç
5. Başvurucu, 12/9/2008tarihinde kasık ağrısı, sancı ve hâlsizlik şikâyetleri ile Özel K. Hastanesinebaşvurmuş ve Dr. E. T. tarafından muayene edilmiştir. Başvurucunun 12/9/2008tarihli tomografi raporunun sonuç kısmında başvurucunun yumurtalıklarında kistolduğu belirtilmiştir.
6. Başvurucu, vücudundakikitlenin kanser olabilme riskinin bulunduğu ve bunun ancak ameliyatla belliolabileceği, ameliyatla vücudundan alınacak parçalar incelenerek patolojiraporu alınacağı ve sonrasında teşhis konulacağı hususlarının doktorutarafından kendisine ifade edildiğini, bunun üzerine 26/9/2008 tarihinde aynıHastanede ameliyat olmaya karar verdiğini belirtmektedir. Başvurucu, anılantarihte Dr. E. T. tarafından genel anestezi altında ameliyata alınmış; ameliyatsırasında başvurucunun kanser olduğundan şüphelenilmiştir.
7. Başvurucunun vücudundanalınan parçaları inceleyen Patoloji Doktoru H. A., 26/9/2008 tarihli yazısıyla,“Kadın doğum ameliyatındaki hasta Yaprak ACAR’ın (YÜKSEK)makroskopik değerlendirilmesi sonucu seröz ya da misinöz papiller karsinom (Karsinom: herhangi bir kanser, habis tümöralkütleye verilen isim) ileuygunluğu olduğu görülmüştür.” değerlendirmelerinde bulunmuştur. Başvurucunun vücudundan alınanparçalar, patoloji raporu hazırlanmak üzere Kocaeli Tıp Fakültesi Hastanesinede gönderilmiştir.
8. Başvurucu, ilgili doktorlartarafından kendisinin kanser olduğunun ve derhâl yumurtalıklar ile alt batınıntamamının alınması gerektiğinin annesi ve teyzesine söylendiğini, aldıklarıhaberin şokunu yaşayan annesi ve teyzesine bu yönde bir muvafakatnameve taahhütname imzalatıldığını belirtmektedir. Başvurucunun annesi ile teyzesi,“Kızım Yaprak Acar’a 26.9.08 tarihindeyapılan operasyonda kanser teşhisi konmuştur. Overlerin,uterusun alınmasına izin veriyorum.” yazanbir kâğıda imza atmışlardır. Ayrıca yapılacak olan operasyona izin verdiklerinigösterir muvafakat belgesi de imzalamışlardır.
9. Bunun üzerine ameliyatadevam edilmiş ve başvurucunun yumurtalığı ile rahmi alınmıştır. Başvurucununepikriz formunda, yapılan operasyonlar tıbbi terimleri ile açıklanmış vehastanın kemoterapi için onkolojiye gönderildiği belirtilmiştir.
10. Başvurucu, anılan olaylarüzerine etkin bir tedavi ve kemoterapi almak için başvurduğu hastanelerdeyapılan tetkikler neticesinde kanser olmadığını öğrendiğini belirtmektedir.Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 26/9/2008 tarihli raporu, EgeÜniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 23/10/2008 tarihli raporu ve İzmirAtatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13/11/2008 tarihli raporu,başvurucunun kanser olmadığını doğrulamaktadır.
2. KocaeliCumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç
11. Başvurucu, KocaeliCumhuriyet Başsavcılığına verdiği 23/3/2009 tarihli dilekçe ile özetle26/9/2008 tarihinde Dr. E. T.nin öncülüğünde genel anestezi uygulanarakameliyata alındığını, ameliyata alınmadan önce vücudundaki kistin alınacağının-iyi huylu olması durumunda alınacağının- kendisine söylendiğini, ameliyatsırasında kistlerin kötü huylu olduğu kanaatine varılması üzerine şaşkınhâldeki annesi ve teyzesinden muvafakat alınarak rahminin alındığını, patolojiraporunu tanzim eden Dr. H. A.nın ameliyatın seyrineetki ettiğini, bu olaydan sonra çeşitli hastanelerde yaptırdığı tetkiklerneticesinde teşhisin doğru olmadığını öğrendiğini, yanlış teşhis sonucu yapılanmüdahalenin sonucu olarak artık hiçbir şekilde çocuk sahibi olamayacağını,ilgili doktorlar hakkında Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davasıda açtığını belirterek Dr. E. T. ve Dr. H. A. ile Hastanenin bağlı olduğu K.Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.yi temsile yetkili kişilerhakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucu, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığıncamüşteki sıfatıyla alınan 26/5/2009 tarihli ifadesinde de benzer iddialardabulunmuştur.
12. Kocaeli CumhuriyetBaşsavcılığınca, başvurucunun tedavisine ilişkin tıbbi belgeler ve başvurucununKocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasına ilişkin dosyasoruşturma dosyasına eklenmiş ve Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafındanAdli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu istenmiştir.
13. Kadın hastalıkları ve doğumuzmanı bir üye ile tıbbi patoloji alanında bir üyenin de katılımı ile Adli TıpKurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu; başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Hastane,Dr. E. T. ve Dr. H. A.nın ortak vekillerininifadesini dikkate alarak ve başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek26/10/2011 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) mevcut tıbbı belgelere göre ameliyat endikasyonundoğru olduğu, ameliyat gözleminde olayın habis olabileceği düşünülerek frozen istenmesinin uygun olduğu, frozensonucunun habis olması üzerine Kadın Doğum Uzmanı E. T.’ninTAH+BSO ameliyatı yapmasından dolayı kusur atfedilemeyeceği, Patoloji raporunagöre ameliyat şeklinin doğru olduğu; kurumumuza gönderilen 16 adet boyalı lamkırılmış olduğundan değerlendirilemediği, bu nedenle bu preperatlardakipatolojik bulguların halen olduğunun bilinemeyeceği ancak 1 adet hazır bloktanhazırlanan kesitler değerlendirildiğinde izlenen değişiklikler borderline seröz tümör olarakdüşünüldüğü, her ne kadar patolojik tanıda bir hata bulunmakta ise de, ameliyatesnasında hazırlanıp incelenen optimal olmayan preperatlardaadeno karsinom, adenom, borderline tümör ayrımının güçlüğü nedeniyle yanılgıyadüşebileceğinin mahkemenizce göz önünde bulundurulmasının uygun olduğu,muvafakat alınması hukuki bir husus olduğundan mahkemenizin takdirinebırakıldığı, hastaneye kusur atfedilemeyeceği…” yönünde görüşbildirmiştir.
14. Kocaeli CumhuriyetBaşsavcılığı, 10/6/2013 tarihli ve Sor. No: 2009/5710, K.2013/4514 sayılıkararında “…dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 26/10/2011 tarihli raporuna göre meydana gelenolayda ameliyatı yapan doktorlar ve ameliyat yapılan hastanenin bir kusurununolmadığı belirtildiğinden kusur yokluğu sebebiyle, atılı suçun yasal unsurlarıitibariyle oluşmadığı…” gerekçesiyle şüpheliler hakkındakovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
15. Başvurucu, 1/8/2013 tarihlidilekçe ile özetle Adli Tıp Kurumundan alınan bilirkişi raporunda Dr. H. A.nın kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda birdeğerlendirme yapılmadığını, raporun bu hâliyle savcılık makamınca verilecekkarara esas alınacak mahiyette bulunmadığını, raporda teşhisin yanlışyapıldığına dair tespit bulunmasına rağmen diğer şüphelilerin kusurlarınınbulunmadığı yönündeki mütalaaya katılmanın mümkün olmadığını, acil şekildemüdahaleyi gerektirecek bir durum yokken kendisinin haberi dahi olmadanhayatının karartıldığını belirterek kovuşturmaya yer olmadığı kararına itirazetmiştir.
16. Başvurucunun anılan kararayaptığı itiraz, Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/9/2013 tarihli ve 2013/68Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
17. Söz konusu karar 7/11/2013tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
18. Başvurucu 6/12/2013tarihinde yapılan bireysel başvuru yapmıştır.
3. Kocaeli 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç
19. UYAP üzerinden yapılanaraştırma neticesinde başvurucunun 30/1/2009 tarihinde Kocaeli 1. Asliye HukukMahkemesinde Dr. H. D., Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminatdavası açtığı, davanın Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihlikararı ile reddine karar verildiği, başvurucular tarafından temyiz edilenkararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu,davalılar tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltmetalebi hakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
B. İlgili Hukuk
20. Haksız fiillerden doğan borçilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk BorçlarKanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı49. maddesi şöyledir:
“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasınazarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.
Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralıbulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
21. 6098 sayılı Kanun’un haksızfiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen 74.maddesi ise şöyledir:
“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı,ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukununsorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafındanverilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkimininkusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.”
22. Yargıtay Hukuk GenelKurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararışöyledir:
“…
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksalaçıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamakHUMK.76.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir.Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilenbölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığınıileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekilliksözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucunelde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiğiçabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışındandoğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçininsorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmakzorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK.321/1.md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütünkusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor,hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanındurumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumungerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yinegecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, birtereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadankaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almaklayükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanınve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum vedavranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden,tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekhakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun394/1.maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş isedoktor sorumlu tutulmamalıdır.
…”
23. Yargıtay 13. HukukDairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararışöyledir:
“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davatemelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığadayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevinekonu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığıişlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardansorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkinkurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.).Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahisorumludur ( BK. 321/1 md.).O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütünkusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir.Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek,hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumungerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini degecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddütdoğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve buarada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleriarasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini gözönünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, enemin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubudoktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz birihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerdenkendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gerekenözeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/1. maddesihükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek vekurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”
24. Yargıtay 13. HukukDairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararışöyledir:
“…
Dava konusu olay nedeniyle davacılarınCumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusundabulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlıdeğilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ilebağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer davaaçılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun birkarar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
…”
IV. İNCELEME VEGEREKÇE
25. Mahkemenin 14/10/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 6/12/2013 tarihli ve 2013/9116numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucununİddiaları
26. Başvurucu, hatalı patolojikbulgularla konulan kanser teşhisine bağlı olarak rızası ve bilgisi dışındayapılan ameliyat ile bir daha hiçbir şeklide çocuk sahibi olamayacak şekilderahim ve alt batının alınması üzerine taksirle yaralamaya sebebiyet vermesuçundan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu,Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yeterli araştırma yapılmadığını,dinlenilmesini talep ettiği tanıklar dinlenmediği gibi şüphelilerin dahiifadelerinin alınmadığını, Savcılık tarafından pasif bir tutum sergilenerekolay hakkında açtığı hukuk davasında alınan bilirkişi raporunun beklendiğini vebu rapora istinaden kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, ameliyatsırasında basitçe teşhis konulmasının ve buna göre hareket edilmesinin mümkünolmadığını, anılan raporda şüphelilerden Dr. H. A. hakkında olumlu ya daolumsuz bir kusur değerlendirmesi yapılmadığını, kaldı ki raporda kusurdeğerlendirilmesi yapılan taraflar ile şikâyetçi olduğu tarafların aynıolmadığını, hukuk davası kapsamında alınan raporda Hastanenin kusurudeğerlendirilirken savcılık soruşturması kapsamında Hastane sorumlusununkusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini, Savcılıktarafından Hastane sorumlusunun kim olduğunun dahi araştırılmadan kararverildiğini, şikâyetinin makul bir süre içinde etkin şekilde soruşturulmadığınıbelirterek Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 36. maddelerinin ihlal edildiğini ilerisürmüş; ihlalin tespiti, sorumlular hakkında yeniden soruşturma yapılması iletazminat taleplerinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
27. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay veolguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Hatalı teşhis sonucu rahmininalınması üzerine maddi ve manevi yönden birçok sıkıntı çektiğini ve olayınetkili şekilde soruşturulmadığını belirten başvurucunun söz konusu iddiaları,Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını korumahakkı ile ilgilidir. Kişilerin fiziksel ve psikolojik bütünlükleriyle ilgilikonular ile kişilerin kendilerine sağlanan tıbbi tedavi seçimine katılımları vebu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkı kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle başvurucunun Anayasa’nın 2., 5.,10. ve 36. maddelerinin ihlal edildiği iddiaları, Anayasa’nın 17. maddesindetanımlanan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkıkapsamında değerlendirilmiştir.
28. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”başlıklı 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma vegeliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı hallerdışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel vetıbbi deneylere tabi tutulamaz.”
29. Kişinin yaşam hakkı ilemaddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbiriyle bağlantılı olan, devredilmezve vazgeçilmez haklardandır. Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi yaşam vevücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülükyükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010). Maddenin amacı-esas olarak- bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafındanyapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Devletin ayrıca vücut ve ruhbütünlüğüne yönelik fiziksel ve cinsel saldırılar, tıbbi müdahaleler, şeref veitibarı etkileyen saldırılar karşısında kişilerin maddi ve manevi varlığınıetkili olarak koruma, maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitifyükümlülüğü de bulunmaktadır (Adnan Oktar(3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32).
30. Söz konusu pozitifyükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamahakkına sahip olduğu, devletin “herkesin hayatını(,) beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesinisağlamak (…) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini”düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel sağlık ve sosyal kurumlarındanyararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
31. Devlet, kişinin maddi vemanevi varlıklarını koruma ve geliştirme hakkı kapsamında -ister kamu isterseözel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini,hastaların maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B.No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).
32. Devletin maddi ve manevivarlığı koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir deusule ilişkin yönü bulunmaktadır (SerpilKerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54). Bu usul yükümlülüğünün; bir olaydagerektirdiği soruşturma türünün, bireyinmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkinyükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olaraktespiti gerekmektedir. Buna göre fizikselbütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise “etkili bir yargısal sistemkurma” yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasınıgerektirmez. Bu ilke, tıbbiihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi varlığa verilenzarar hâlleri için de geçerlidir. Bu durumlarda mağdurlara hukuki, idari hattadisiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, §37).
33. Bununla birlikte ihmal suretiyle meydana gelen ölüm veyaralama olaylarında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının bu konudamuhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olasısonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilenyetkileri göz ardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleribertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda, insanların yaşamını veya vücut bütünlüğünü tehlikeye atan kişileraleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması,Anayasa’nın 17. maddesinin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60). Buyaklaşım, yetkili kişi ve kurumların kamu ya da özel sağlık kuruluşlarınabaşvuran bir hastanın sağlık durumunun ciddiyetini bilmesine ya da bilmesigerekmesine rağmen meydana gelebilecek riskleri bertaraf etmek için gerekli veyeterli önlemleri almayarak yahut hastanın tanı ve tedavisine ilişkindeğerlendirme hatasını aşacak şekilde mesleki ödevlerine aykırı davranarak birkimsenin hayatına veya vücut bütünlüğüne zarar vermesi hâlinde sağlık alanındayürütülen faaliyetlerde de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/Türkiye,B. No: 13423/09, 9/4/2013; AsiyeGenç/Türkiye, B. No. 24109/07, 27/1/2015).
34. Somut olayda başvuru konusu olay ile ilgiliolarak başvurucunun kullanabileceği birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Bukapsamda başvurucu, yaşanan olay hakkında bir ceza soruşturması başlatılmasınıve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını yetkili CumhuriyetBaşsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarak başvurucu, rahmininalınmasından sorumlu olduğunu düşündüğü kişiler ile Hastane aleyhine haksızfiilden ya da vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk kapsamında yetkiliasliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açabilir. Nitekim başvurucu,Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve ilgili personel hakkında suçduyurusunda bulunmuştur. Başvurucu ayrıca Kocaeli 1. Asliye Hukuk MahkemesindeDr. H. D., Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminat davasıaçmıştır. Açılan davanın Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihlikararı ile reddine karar verildiği, başvurucu tarafından temyiz edilen kararınYargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu, davalılartarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltme talebihakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür. Bu durumda sorulması gereken soru,somut olayın koşulları çerçevesinde maddi ve manevi varlığı koruma vegeliştirme hakkı kapsamında devletin sahip olduğu “etkili bir hukuk sistemikurma” yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilipgetirilmediğidir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anna Todorova/Bulgaristan, B. No:23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir veÇiçek Demir/Türkiye, B. No. 34885/06, 13/11/2012, § 71).
35. Bireyselbaşvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında ve mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde başvurucununyaşadığı olayın tıbbi değerlendirme hatasını aşan kasti bir tutumdan ya daciddi bir ihmalden kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı veolayın meydana geldiği koşulların -bu bağlamda- herhangi bir şüpheuyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu da söz konusu olayın görevli personeltarafından kendisine zarar verilmek kastıyla gerçekleştirildiği yönünde biriddia ileri sürmemiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında başvuru konusuolayın yukarıda belirtilen istisnalar (bkz. § 33) kapsamında bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkilibir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura adliya da idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tazminat ya da tam yargıdavası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.
36. Bu bağlamda AnayasaMahkemesi, Türk hukuk sisteminde mevcut bir hukuk yolu olan, hem hastanenin veilgili personelin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararınödenmesini sağlayabilecek olan tazminat davasının hâlihazırda devam ettiğinitespit etmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen Yargıtayiçtihatlarını da ( bkz. §§ 27, 28) göz önünde bulundurarak açılan tazminat davasının,makul bir başarı şansı sunmadığı sonucunu çıkarmaya olanak sağlayan herhangibir husus içermediği kanaatine varmıştır. Bu durumda maddi ve manevi varlığıkoruma hakkının ihlal edildiği yönünde ileri sürülen iddiaların -yargılamasüreci kesin olarak sona ermediğinden- bu aşamada incelenmesi mümkün değildir.
37. Hukuka veya sözleşmeyeaykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesiyükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diyeadlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranışgrubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanundaaçıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yerverilmemektedir. Ayrıca, ceza hukuku alanında taksire dayalı sorumluluğunistisnai nitelik taşımasına rağmen kasten veya taksirle başkalarına verilenzararın hukuki sorumluluk kapsamında giderim imkânının daha fazla olduğu, cezahukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken hukuki sorumluluk alanındaobjektif sorumluluk esasının da etkin şekilde uygulandığı ve hukuki sorumlulukalanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardıkullanılarak kişisel sorumluluğun söz konusu olabildiği anlaşılmaktadır. Bununyanı sıra hukuk sistemimizde ceza muhakemesinde şahsi hak iddiasında bulunmaimkânı ortadan kaldırılırken hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğününasıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu dikkatealındığında özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına benzer uyuşmazlıklaraçısından hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek,kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (Işıl Yaykır, B.No: 2013/2284, 15/4/2014, § 44).
38. Açıklanan nedenlerle tıbbihata sonucunda maddi ve manevi varlığı koruma hakkının ihlal edildiği iddiasınıiçeren başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olmasınedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanannedenlerle;
A.Başvurunun, başvuru yollarının tüketilmemişolması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B.Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına
14/10/2015tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.