TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
YAVUZ ŞAHİN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2018/35654)
Karar Tarihi: 10/2/2021
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Muammer TOPAL
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör
:
Ali KOZAN
Başvurucu
:
Yavuz ŞAHİN
Vekili
:
Av. Zümrüt ŞAHİN
I. BAŞVURUNUNKONUSU
1. Başvuru, kamudaki görevinden ihraç edilen hukukçununbaro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesinedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURUSÜRECİ
2. Başvuru 7/12/2018 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VEOLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir.
9. Başvurucu Ankara Barosuna kayıtlı avukat olarak görevyaparken talebi üzerine 2007 tarihinde kaydı silinmiştir. Bilim Sanayi veTeknoloji Bakanlığında müşavir olarak görev yapan başvurucu, 15 Temmuz darbegirişimin akabinde 672 sayılı OHAL KHK'sı ile 1/9/2016 tarihinde kamugörevinden çıkarılmıştır.
10. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Ankara Barosuna (Baro)başvurmuştur.
11. Baro, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık)gönderdiği yazı ile başvurucu hakkında, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel DevletYapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçu kapsamında bir soruşturmanın bulunupbulunmadığını sormuştur. Başsavcılık tarafından gönderilen cevap yazısındabaşvurucu hakkında yürütülen herhangi bir ceza soruşturmasının olmadığıbelirtilmiştir.
12. Başvurucunun talebi, yasal şartlara uygun olduğugerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 2/8/2017 tarihli kararıyla kabuledilmiştir. Söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulunun21/8/2017 tarihli kararıyla uygun bulunmuştur.
13. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafındanyerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere TBB'ye geri gönderilmiştir. Gerigönderme kararının gerekçesinde; avukatların kamu hizmeti yapan kişilerdensayıldığı vurgulanarak, başvurucunun 672 sayılı OHAL KHK'sı ile ihraç edildiği,anılan OHAL KHK'sının 2. maddesi gereğince kamu görevinden çıkarılanların birdaha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir.
14. TBB Yönetim Kurulu 20/10/2017 tarihli kararıyla,önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebininkabulüne karar vermiştir. Israr kararında; Bakanlığın geri göndermegerekçesinin usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir.
15. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 1/11/2017 tarihindeAnkara 13. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Davadilekçesinde; 672 sayılı OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevindençıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükmebağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarmatedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulananyaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşıfaaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. ve 2. maddesindeavukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğunun vurgulandığı ifade edilmiştir. YineKanun'un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğununbir göstergesi olduğu, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6.maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.
16. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde;ilgili mevzuat ve yargı kararlarına atıf yapılarak bir kişinin kamu görevlisisayılabilmesi için devlet teşkilatlanması ya da kamu kesiminde yer alan birkuruluşta çalışması gerektiği, avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamuhizmeti, mesleki faaliyet olarak ise serbest meslek faaliyeti olduğu ancak kamugörevlisi olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Başvurucu hakkındaherhangi bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunmadığı, avukatlığa kabulde engelbir hâlin tespit edilmediğinden söz konusu işlemin yasaya uygun olduğudeğerlendirmesine yer verilmiştir.
17. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve talebi Mahkemece kabuledilmiştir.
18. Mahkeme, 15/3/2018 tarihli kararıyla dava konusuişlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; millî güvenliğe karşıbüyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PYD ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyetideğerlendirilen örgüt üyelerinden devlet kurumlarının hızlı bir şekildearındırılması amacıyla yürürlüğe konulan 672 sayılı KHK'nın meslekten ve kamugörevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğineilişkin tedbir de içerdiği vurgulanmıştır. Avukatlık mesleğinin önem veözelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri gözetilmeden darbir yorumla kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği şeklindedeğerlendirilmesinin terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı gibi anılan KHK'nınamacıyla da bağdaşmayacağı belirtilmiştir.
19. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinafkanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi,18/10/2018 tarihli kararıyla, istinaf talebinin kesin olarak reddine kararvermiştir. Kararın gerekçesinde; İdare Mahkemesince verilen kararın usule vehukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığıbelirtilmiştir.
20. Nihai karar 9/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
21. Başvurucu, 7/12/2018 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
IV. İLGİLİHUKUK
22. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67)
V. İNCELEME VEGEREKÇE
23. Mahkemenin 10/2/2021 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvuruyuİnceleme Usulü
24. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmaklabirlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde deuygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacakincelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (TamerMahmutoğlu, § 76).
B. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü
25. Başvurucu; hiçbir örgütle ilişkisi olmamasına rağmenhaksız bir şekilde kamu görevinden ihraç edildiğini, avukatlık yapma hakkınında sonsuza kadar elinden alındığını, böylece bütün mesleki bilgi ve tecrübesihukuk alanında olduğu da gözetildiğinde hayatını idame ettireceği çalışmaalanlarının ölçüsüz bir şekilde kapatıldığını belirtmiştir. Avukatlığın serbestmeslek olduğunu ve avukatın kamu görevlisi sayılamayacağını vurgulamıştır. Birkişinin mesleği seçmesi, mesleki ilişkiler çerçevesinde sosyal çevresinioluşturması ve kişiliğini geliştirmesi ile kazanç elde ederek geçiminisağlamasının özel hayat kapsamında kaldığını vurgulayan başvurucu, ömür boyukamu görevine girmesinin ve avukatlık yapmasının yasaklanmasının özel hayatınaölçüsüz bir müdahale teşkil etiğini iddia etmiştir. KHK ile getirilen tedbirinOHAL şartlarını aşacak şekilde uygulama alanı bulduğunu, Mahkemenin iddia vetalepleri karşılamadan yeterli gerekçe sunmadan karar verdiğini, kanunlarıneşitlik ilkesini bozacak şekilde uygulanamayacağını belirten başvurucu; özelhayata saygı, adil yargılanma, mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesinin, din veifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
26. Bakanlık görüşünde; çalışma hakkı, adil yargılanmahakkı ve masumiyet karinesine ilişkin iddialar yönünden kabul edilemezlikkararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Özel hayata saygı hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddialar kapsamında ise 672 sayılı KHK ile meslekten veyakamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Terör örgütleri ile millîgüvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum vekuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan venihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu belirtilmiştir.Avukatlığın ise ifa edilen ve görevin önemi ve mevzuat gözetildiğinde kamugörevi olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirmesine yer verilmiştir.
27. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında;bireysel başvuruda belirttiği iddialarını tekrarlamakla birlikte Bakanlığınçalışma hakkına ilişkin görüşlerinin mülkiyet hakkı kapsamındadeğerlendirilmesi gerektiğini, baro levhasına kaydının yapılmamasının süresizbir şekilde engellenmesinin mülkiyet hakkına yönelik ölçüsüz bir müdahaleolduğunu belirtmiştir. Avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde serbest meslekolduğunu ancak avukatın kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceğini, barolevhasına kaydın da istihdam olarak tanımlanamayacağını, KHK ile getirilensınırlamanın serbest avukatlığı da kapsayacak şekilde genişletilmesinin hukukaaykırı olduğunu vurgulamıştır.
2. Değerlendirme
28. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğine dokunulamaz."
29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).
30. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasınailişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu davasüreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununlabirlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§82).
31. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilmeimkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarınıkoruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağıdeğerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özelhayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatinevarılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).
a. KabulEdilebilirlik Yönünden
32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. EsasYönünden
33. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu,§ 98).
34. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).
i. MüdahaleninVarlığı
35. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.
ii. Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı
36. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerinsınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
37. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (HalilBerk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).
(1) Genelİlkeler
38. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).
39. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).
40. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).
41. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içindemüdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacaknitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleyezemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüdebulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).
42. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).
43. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).
(2) İlkelerinOlaya Uygulanması
44. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'da yer alanhükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Anılan KHK, 7080 sayılı Kanun ileaynen kanunlaşmıştır. Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasınailişkin olarak TBB tarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyleözel hayata saygı hakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanunadayandırıldığı söylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak vehürriyetlerin sınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen varolması, kanunilik ölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterlideğildir. Ayrıca kanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğininbulunması, sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğiniiçermesi gerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).
45. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Derece mahkemelerine göre kamu hizmetiyönü güçlendirilen avukatlık mesleği idare hukuku anlamında kamu hizmeti verendiğer serbest mesleklerden önemli ve farklı bir konuma taşındığından söz konusudüzenlemelere göre başvurucunun baro levhasına yazılması mümkün değildir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 112).
46. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda; sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).
47. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.
48. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).
49. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla, somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasal düzenlemelerdeyer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamındakalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızca avukatlıkyönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik, mühendislik gibiserbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönünden uygulanmasına nedenolabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).
50. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığıdikkate alındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdamedilme yasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerinkeyfîliğe yol açtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemezbir yoruma tabi tutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun barolevhasına yazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanunidayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
51. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
52. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.
C. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden
53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."
54. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.
55. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veyamahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılıKanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgilimahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundakibenzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıylayeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderimyolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararınabağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundakiyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılamasebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).
58. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.
59. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.
60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderininbaşvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3256, K.2018/512) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşantoplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdareMahkemesi 12. İdari Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,
H. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 10/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.