TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
YILMAZ ÖNER BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/7535)
Karar Tarihi: 14/4/2016
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Alparslan ALTAN
Celal Mümtaz AKINCI
Raportör Yrd.
:
Fatih ALKAN
Başvurucu
:
Yılmaz ÖNER
Vekili
:
Av. Ersan ŞEN
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; telefon görüşmelerinin soruşturma kapsamında hukukaaykırı olarak dinlenmesi ve kayda alınması, bu kayıtlara dayanılarak mahkûmiyetkararı verilmesi, tefrik kararı verilen ana davada sanıkları mahkûm ederekgörüşlerini açıklamış olan hâkimler tarafından tefrik edilen davada kararverilmesi, önceki duruşmalarda görev almamış bir hâkimin hükmün verildiğiduruşmada yer alıp karara katılması ve delillerin hukukiliği tartışılmadanhüküm verilmesi nedenleriyle haberleşme hürriyetinin ve adil yargılanmahakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru, 11/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudanyapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesineticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bireksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2014 tarihinde,başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
4. Bölüm Başkanı tarafından 28/1/2015 tarihinde, başvurununkabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına kararverilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 18/3/2015 tarihinde AnayasaMahkemesine sunmuştur.
6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş25/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşünekarşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7. Başvuruformu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
8. Yurtdışı bağlantılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapıldığına ilişkinistihbarat alınması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındanbaşlatılan soruşturma çerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010tarihlerinde dosya kapsamında olan başvurucu dışındaki diğer şüphelilerhakkında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Uluslararası alandauyuşturucu ticareti yapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiğideğerlendirilen şahısların deşifre edilerek suç ve suç unsuru maddeler ilebirlikte yakalanabilmeleri amacıyla iletişimlerinin tespitine ve dinlenmesinekarar verilmesi talebi hakkında verilen söz konusu Mahkeme kararlarında,soruşturma kapsamında suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başka suretledelil elde etme imkânının bulunmadığı gerekçesine dayanılmıştır.
9. Bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile şüpheliler E.Ö.,B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasıişlemleri gerçekleştirilmiştir.
10. Soruşturma kapsamında yapılan 12/7/2010 tarihli operasyonda34 VE ...9 plakalı aracın bagajında beş çuval içinde, 137 paket hâlinde daralı 70.850 gram eroin maddesi ele geçirilmiştir.
11. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan 14/9/2010tarihli ve 2010/524 sayılı iddianame ile diğer şüphelilerle birlikte başvurucuhakkında uyuşturucu madde ticareti yapmak maksadıyla bir örgüt kurarak buörgütü yönettiği, kardeşi aracılığıyla Hakkı lakaplı TohidE. isimli şahıs ile uyuşturucu madde teminine yönelik görüşmeler yaptığı,birlikte hareket ettiği kişilere yetmiş kilogramdan fazla uyuşturucu maddeyitemin ettirdiği, uyuşturucunun yurt dışından gelişini, karşılanmasını vedepolanmasını organize ettirdiği gerekçeleriyle suç işlemek için örgüt kurmakve uyuşturucu madde ticareti yapmak eylemlerinden cezalandırılması talebiylekamu davası açılmıştır.
12. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nunmülga 250. maddesi ile görevli İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/12/2011tarihli ve E.2010/269, K.2011/216 sayılı kararıyla sanıklar E.Ö. ve H.K. ileilgili olarak hüküm verilmiş ise de başvurucu hakkındaki yakalama kararınıninfaz edilemediği gerekçesiyle kamu davasının sürüncemede kalmaması amacıylabaşvurucu yönünden davanın tefrikine karar verilmiştir.
13. 3/4/2012 tarihinde hakkındaki yakalama kararı infaz edilenbaşvurucu; üzerine atılı suçlamaların katalog suçlardan olması, mevcut delildurumu, suçun vasıf ve mahiyeti ile atılı suçu işlediğine ilişkin kuvvetli suçşüphesini oluşturan olguların bulunması gerekçe gösterilerek yargılamayıyürüten İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından aynı gün tutuklanmıştır.
14. Tefrik edilen ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/3esas sıra sayısına kaydedilen kamu davasında, iletişimin tespiti ve dinlenmesitedbiri kapsamında elde edilen telefon görüşmesi içeriklerine başvurucutarafından itiraz edilmesi üzerine, kayıtlar hakkında Adli Tıp Kurumunca sesincelemesi yapılmış ve düzenlenen raporda, kayda alınan görüşmelerdeki sesinbaşvurucuya ait olduğunun kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirtilmiştir.
15. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli veE.2012/3, K.2012/338 sayılı kararıyla başvurucunun suç işlemek amacıyla örgütkurmak ve yönetmek suçundan beraatine, uyuşturucuticareti yapmak suçundan ise 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000 TL adli para cezasıile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmışöyledir:
"...
12/07/2010 tarihli fiziki takip tutanağında;34 VE …9 plakalı H. K.’nin kullandığı aracın takibebaşlandığı, Şile otobanından Fatih Sultan Mehmet Köprüsünü kullanarak Avrupayakasına aracın geçtiği, yakalama tutanağında ise; aynı gün saat 17.20sıralarında Tem Altınşehir istikametinde aracındurdurulduğu ve yapılan aramada 5 çuval içinde 137 paket halinde daralı olarak 70.850,00 gram uyuşturucu eroin maddesininele geçtiği tutanak altına alınmıştır.
İstanbul Polis KriminalLaboratuarı Müdürlüğünün 22/07/2010 tarih ve2010/32647 sayılı ekspertiz raporunda; daralıağırlığı 69.880,00 gram gelen kahve renkli maddeden%60 oranında olmak üzere41.368,00 gram saf eroin elde edileceği belirlenmiştir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/374sayılı dosyasında 1706 paket halinde 851.851,00 gram uyuşturucu maddeyakalanması sonrasında yapılan operasyonda Yılmaz ÖNER'inyakalandığı ve Mahkememizin dosyası nedeniyle hakkında bulunan yakala emriuyarınca savunmasının 03/04/2012 günü alındığı anlaşılmıştır.
Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses veGörüntü İnceleme Şubesine ait 29/08/2012 tarihli raporda; inceleme konusuDVD’nin analizinde sanık Yılmaz ÖNER adına tapeedilmiş "758766290.wav, 771099608.wav, 771872137.wav, 783510458.wav,783514754.wav, 783995771.wav, 787958866.wav, 787978002.wav" isimli seskayıtları ile Adli Tıp Kurumunca sanıktan mukayese amaçlı alınan seskayıtlarının karşılaştırıldığı ve inceleme konusu karşılaştırılan Yılmaz ÖNERadına tape edilmiş ses kayıtlarının Yılmaz ÖNERisimli şahsa ait olduğu kuvvetle mümkün ve muhtemeldir (+3) olduğu tespitedilmiştir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 24/9/2010tarihli yazı cevabında; Tohid E. isimli kişi hakkındasoruşturma bulunmadığı, 2010/1400 ve 2010/1045 sayılı soruşturma dosyalarındakovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği bildirilmiştir.
İletişimin tespitine ilişkin karar gereğincekayda alınan görüşmelerin tetkikinde;
a- Sanık tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumu raporu ile belirlenenkonuşmalarda;
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 14 nolu tapede, uyuşturucu ticaretine ilişkin gelmesi ile paranınverilmesi hususunu konuştukları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 20 nolu tapede, hakkında karar verilen E.Ö. ile birlikte olan sanıkYılmaz'ın sonradan telefonu aldığı ve buluşma konusunda görüştükleri,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 25 nolu tapede, gönderilen paralar ile bunlardan kesilenmiktarların konuşulduğu,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 75 nolu tapede, 70 bin lira olduğu ile uyuşturucu maddeninmiktarına ilişkin pazarlık yaptıkları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 76 nolu tapede, uyuşturucu maddenin satış fiyatının 5500 olduğunubelirterek, alacakları fiyatı ve kar miktarını konuştukları gibi uyuşturucununşekline ilişkin konuşma yaptıkları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 89 nolu tapede, uyuşturucu maddeyi aldıkları ve alınan fiyatıkonuştukları,
Tohit E. ile Yılmaz ÖNER arasında yapılan 221-222 nolutapelerde, uyuşturucu nakline ilişkin haberalınamadığı, E. Ö.’nün yakalandığı, yakalamak içinateş edildiği hususlarının konuşulduğu,
b- Dosyadaki diğer konuşmalarda;
74, 77 nolu tapelerde, Yılmaz ÖNER’e Tohid'in ulaşmaya çalıştığı, İran’dan Türkiye’ye gelen hazır70 kilo eroin hakkında konuştukları, pazarlık yaptıkları, daha sonra teslimatsafhasını planladıkları, Tohid’in eroin’iİstanbul’da karşılayacak kişinin telefonunu kendi adamlarına vermek üzereistediği, E. Ö.’nün istenilen numarayı Tohid’e vereceği konusunda görüşüldüğü,
78, 87 nolu tapelerde, eroini teslim edecekve alacak şahısların birbirlerini tanıyabilmeleri için kod adların Tohid tarafından konulduğu, eroini getirecek şahsınlakabının “Orhan”, karşılayacak şahsın lakabının ise “Mecit”olarak belirlendiği hususunun konuşulduğu,
86, 88 nolu tapelerde, hakkında daha önce karar verilen E. Ö.nün eroini karşılayacak şahsınnumarasını İran’da bir şahsa verdiği ve bu şahsın da numarayı İran’da bulunan Tohid’e elden ulaştıracağı, ayrıca E. Ö. nakliyeyi yapacakşahısları ileride de kullanabileceğinin görüşüldüğü,
92 nolu tapede, sanık Yılmaz’ın, eroini karşılayacak olan Mecit lakaplı hakkında karar verilen H. K. için aldığınumaraları (53…64 ve 53…83), E. Ö. aracılığı ile Tohid’eulaştırdığı hususunun konuşulduğu,
134, 135 nolu tapelerde, teslimatta görev alacak şahısların ilk defairtibata geçtikleri, Tohid ve E. Ö. arasında geçengörüşmede planlandığı gibi şahısların birbirlerini lakaplarıyla (Mecit-Orhan) tanıdıkları, eroinin getirilmesinden sorumluOrhan lakaplı şahsın, Mecit lakaplı H. K.’a geç kalmalarının sebebini açıkladığı ve Orhan’ınnakliye parasının bir kısmını H.K.’nın kendisinin mivereceğini sorduğu, H.K.’nın kendisini arayan eroiniteslim edecek tarafın kendisini aradığı bilgisini E.Ö.’yailettiği yönünde konuştukları,
148 nolu tapede, Orhan lakaplı şahsın H.’ye2. köprüden geçerek Şile Yenidoğan’a gitmesinisöyleyerek teslimat için buluşma yeri bildirdiği, anlaşılmıştır.
Sanık Yılmaz tarafından yapıldığı Adli TıpKurumu raporu ile kuvvetle mümkün ve muhtemel olduğu belirlenen açıklanankonuşmalar ile yukarıda bir kısmının içeriklerine değinilen dosyadaki diğerkonuşmalar birlikte değerlendirildiğinde, sanık Yılmaz'ın gizliliği sağlamak,iletişim tespitinden kurtulmak ve yakalanmanın önüne geçmek amacıylakonuşmalarını genellikle ankesörlü telefonlardan yaptığı, hakkında Mahkememizcekarar verilen H. K. ile E. Ö. yakalanmasından sonra bu konuda yakalama tutanağıile doğrulan şekilde görüşme yaptığı saptanmıştır.
Soruşturma aşamasında iletişimin tespitineilişkin kararların nöbetçi hakim tarafından verildiği ve nöbetin mesai saatleriile mesai saatleri dışında devam ettiği, …2428 nolutelefon hakkındaki kararın 07/07/2010 günü İstanbul Nöbetçi 14. Ağır CezaMahkemesi tarafından verildiği, kaldı ki bu yönde bir karar olmaksızınTelekomünikasyon İletişim Başkanlığınca dinleme yapılmasına izin verilmeyeceği,uyuşturucu madde suçlarında olduğu gibi başka suretle delil bulma olanağı çokaz olan suçları ve faillerini meydana çıkarma amacıyla yapılan soruşturmalardatoplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın dokunulmazlığı gibitemel insan haklarına yasada belirtilen şartlar dahilinde hakim kararı ilemüdahalede bulunulabildiği, bu durumda görüşmeleri yapanlar arasındatanıklıktan çekinmeyi gerektirir derecede akrabalık ilişkisinin bulunmasıhalinin konuşanların ikisinin şüpheli/sanık olması durumunu kapsamadığıdeğerlendirilmiştir.
Tespit olunan görüşme kayıtları, hakkındamahkememizin 2010/269 esas sayılı dosyasında karar verilen H.K.’nın telefon tapeleri ile uyumgösteren savunma anlatımı, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının telefon tapelerinde belirtilenle uyumlu olması, E. Ö. nünyakalanmasına ilişkin tutanak içeriğiyle doğrulanan sanık Yılmaz ÖNERkonuşması, sanık Yılmaz tarafından yapılan konuşmaların onun tarafındanyapıldığının kuvvetle mümkün ve muhtemel bulunmasına ilişkin Adli Tıp Kurumuraporu dikkate alındığında sanık Yılmaz ÖNER'insavunmasının cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu, sanığın uyuşturucu maddeticareti eylemi içerisinde yer alarak bu hususta konuşmalar yaptığı, uyuşturucumaddenin miktar ve fiyatını konuştuğu gibi gizliliğe riayete önem vererekyaptığı konuşmalarda ankesörlü telefon kullandığı, uyuşturucunun kolluktarafından ele geçirilmesinden E. Ö. nün yakalanmasına ilişkin hususu telefonlaaktardığı da nazara alındığında 12/07/2010 tarihinde yapılan operasyonda elegeçen uyuşturucu maddenin İstanbul'a gelişi, karşılanmasını ve depolanmasıişini E. Ö. aracılığıyla organize etmek suretiyle uyuşturucu madde ticaretisuçuna iştirak ettiği anlaşılmakla cezalandırılmasına yönelik aşağıdaki şekildehüküm kurulmuştur.
…"
16. Başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin12/9/2013 tarihli ve E.2013/6002, K.2013/7471 sayılı ilamıyla İlk DereceMahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgilikısmı şöyledir:
“…
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygunolarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanîkanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verileredayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı,eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimdebelirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyizitirazları ile duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükmün onanmasına …oybirliğiyle karar verildi.”
17. Onama kararı 12/9/2013 tarihli duruşmada başvurucunun müdafiine tefhim edilmiştir.
18. Başvurucu 11/10/2013 tarihinde bireysel başvurudabulunmuştur.
B. İlgili Hukuk
1. İlgili Mevzuat
19. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veticareti" kenar başlıklı 188. maddesinin (3) ve (4) numaralıfıkraları şöyledir:
“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırıolarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden,nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamaküzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezasıile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66 md.)Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olmasıhâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan azolamaz.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göreverilecek ceza yarı oranında artırılır.”
20. 5271 sayılı Kanun’un başvuru konusu olayın gerçekleştiğitarihte yürürlükte olan "İletişimintespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135.maddesinin (1), (2) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:
“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğineilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil eldeedilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakıncabulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığıntelekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kaydaalınabilir.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındakiiletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumunanlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
...
(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarakuygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
…
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188),
…
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralarhariç, Madde 220),
…”
21. 5271 sayılı Kanun’un "Kararlarınyerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi" kenarbaşlıklı 137. maddesi şöyledir:
“(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısıveya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti verenkurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kaydaalınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesiniyazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerinegetirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiğitarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.
(2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar,Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metinhâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir.
(3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüphelihakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddeninbirinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasınaCumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespitveya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geçon gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.
(4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halindesoruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeşgün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucuhakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.”
22. 5271 sayılı Kanun'un "Tesadüfenelde edilen deliller" kenar başlıklı 138. maddesinin (2)numaralı fıkrası şöyledir:
“(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesisırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan veancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiğişüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altınaalınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir."
23. 5271 sayılı Kanun'un "Tanıklıktançekinme" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasınınilgili kısımları şöyledir:
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
...
d)Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayınhısımları."
24. 5271 sayılı Kanun'un "Delillerinortaya konulması ve reddi" kenar başlıklı 206. maddesinin (2)numaralı fırkası şöyledir:
"Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
..."
25. 5271 sayılı Kanun'un "Delilleritakdir yetkisi" kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:
"(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurundatartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyleserbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlüdelille ispat edilebilir."
26. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve SavcılarKanunu’nun “Zorunlu hâllerde görevlendirme”kenar başlıklı 115. maddesi şöyledir:
“Herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkimgörevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirmeyapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca;adlî yargı çevresinde herhangi bir nedenle görevine gelemeyen Cumhuriyetsavcısının yerine bu Cumhuriyet savcısı görevine başlayıncaya veya Hâkimler veSavcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, yargı çevresindekiCumhuriyet savcıları arasından, ağır ceza Cumhuriyet başsavcısı tarafındangörevlendirilir.”
2. İlgili Yargı Kararları
27. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve E.2006/5.MD-154,K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanınaçılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanmasuçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY'nın 135/6.fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle eldeedilen kanıt, CYY'nın 138/2. maddesi fıkrasıuyarınca, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıtolarak değerlendirilir. Özel Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmındanberaat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüyekullanma suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddiarüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olanrüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağıbulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, eldeedilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir."
28. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli veE.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... 5271 sayılı CMK'nun 138. maddesininikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonrayapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturmaveya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun 135. maddesinin altıncıfıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesiniuyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarakadlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasındakullanılması mümkündür.
Anılan kanunun 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile,iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmaylailgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veyasuçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesidurumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirinuygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasındasayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmaylailgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünügerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekildemücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanunkoyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçluluklamücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusuolacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiyekararında; "5/1. maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarlayeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyükzorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır"şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarlamücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır
Kaldı ki 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisiyönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilendelillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunuoluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeyetelekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinindüzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir."
29. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/2/2013 tarihli veE.2011/5.MD-137, K.2013/58 sayılı kararı şöyledir:
"... Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesibulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanunidelil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konudasorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli yada sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıklarıiletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.
... CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birliktesuç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinmehakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmişise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamınagiren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıtaltına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttanönce kaybettiği kabul edilmektedir.
...
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında:
Sanık A. K. ile yeğeni olan sanık M. K. ve kardeşi olan sanık H. K.arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına kararverilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha öncedenbaşka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıylailetişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanunidelil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktançekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucutarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun kabulü de mümkündeğildir."
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
30. Mahkemenin 14/4/2016tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
31. Başvurucu, hakkındaki mahkûmiyet gerekçesinde delil olarakkabul edilen 75 ve 76 numaralı tapelerin 7/7/2010 tarihindegece yarısı kaydedilen telefon görüşmelerinden oluştuğunu, söz konusugörüşmelerin 7/7/2010 tarihli iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasıkararından önceki saatlerde kaydedildiğini, kanuna uygun bir şekilde verilmişiletişimin tespiti kararı bulunmaksızın dinlendiğini, bu şekilde elde edilenhukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûm edildiğini, ayrıca tapelerin usulüne uygun olarak tercümesinin yapılmadığınıve diğer delillerle birlikte duruşmada okunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olanyeğeni ile yaptığı görüşmenin kaydedildiğini, 2010/269 esas numaralı ana davadosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olanhâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalarakatılıp karar vermek suretiyle tarafsız mahkemede yargılama ilkesini ihlalettiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış birhâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerinhukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini ve savunma tarafının iddialarınınkararlarda değerlendirilmediğini belirterek Anayasa’nın 20., 22. ve 36.maddelerinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı, haberleşmehürriyeti ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; infazındurdurulması ve yeniden yargılanma taleplerinde bulunmuştur.
B. Değerlendirme
32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu tarafından Anayasa’nın 20., 22. ve36. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmaklaberaber ihlal iddialarının mahiyeti gereği başvurunun haberleşme hürriyeti ileadil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür.
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
a. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğineİlişkin İddia
33. Başvurucu 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenleneniletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri kapsamında hakkındaverilen bir mahkeme kararı bulunmaksızın telefon görüşmelerinin dinlenip kaydaalındığını ve bu kayıtların yargılamada delil olarak kullanıldığını ilerisürmüştür.
34. Bakanlık görüş yazısında, başvurucu tarafından şikâyetkonusu yapılan telefon görüşme kayıtlarının İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin7/7/2010 tarihli dinleme kararlarının uygulanması sonucu düzenlendiği,dolayısıyla kayıtların Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımındanbaşlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden önceki bir dönemde oluşturulduğu ifadeedilmiştir.
35. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
36. Anayasa’nın 22. maddesi şöyledir:
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliğiesastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlıkve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkimkararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça;haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksihalde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanundabelirtilir.”
37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenarbaşlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygıgösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancakmüdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamugüvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesininönlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
38. Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygıhakkı, Anayasa’da ve Sözleşme’de güvence altınaalınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının telefonvasıtasıyla yapılan iletişimi de kapsadığı; dolayısıyla başvurucunun,telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme özgürlüğünün ihlaledildiği iddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yeraldığı konusunda tereddüt yoktur (YaseminÇongar ve diğerleri, B. No: 2013/7054, 6/1/2015 § 33).
39. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) haberleşme özgürlüğüneilişkin şikâyetleri Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde incelemektedir.Bununla birlikte Anayasa’da Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında yer alankonulara karşılık tek madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesinde özelhayatın gizliliği genel olarak düzenlenmekle birlikte başvurucunun iddialarınaesas olan haberleşme özgürlüğü, Anayasa’nın 22. maddesinde özel ve ayrı olarakdüzenlenmiştir.
40. Anayasa’nın 22. maddesi ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı,haberleşme özgürlüğünün yanı sıra içeriği ve biçimi ne olursa olsunhaberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşmebağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görseliletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 49).
41. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internetaracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü vehaberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir. Haberleşmeniniçeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşmeözgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluylailetişimin dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahalelerdir (Yasemin Çongar ve diğerleri, § 50).
42. Somut olayda, yurt dışı bağlantılı uyuşturucu ticaretiyapıldığına ilişkin istihbarat alınması üzerine başlatılan soruşturmaçerçevesinde 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde başvurucudışındaki dosya kapsamındaki diğer şüpheliler hakkında İstanbul Ağır CezaMahkemeleri tarafından üç ay süreyle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydaalınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerinde, soruşturma kapsamındauluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonuniçerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başkasuretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmişve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile diğer şüphelilerE.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasıişlemleri gerçekleştirilmiştir.
43. Başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde başvurucuhakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunmadığı vebaşvurucunun, hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve uyuşturucu maddeticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısımtelefon konuşmasının aynı soruşturma kapsamındaki diğer şüphelilerle ilgiliiletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sonucu dolaylı şekilde eldeedildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda başvurucunun; haklarında kanuna uygunşekilde iletişimin denetlenmesi kararı verilen diğer şüphelilerin telefonlarıüzerinden ya da bu telefonlara ankesörlü telefonlar vasıtasıyla ulaşarakgörüşmeler yaptığı, İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleri tarafından 5271 sayılıKanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak verilen kararlara dayanılarakyalnızca şüphelilerin kullandıkları telefon numaraları üzerinden yapılangörüşmelerin kaydedildiği ve içeriklerinin de yargılama makamları tarafındandelil olarak kabul edildiği görülmektedir. Dolayısıyla başvurucunun kullandığıtelefon dâhil herhangi bir iletişim aracına yönelik tespit, dinleme ya dakaydetme şeklinde bir işlem ya da eylem gerçekleştirilmediği, hakkında tedbirkararı verilen diğer şüphelilerin kullandıkları telefonlar üzerinden ya da butelefonlar aranarak kurulan iletişim kapsamındaki görüşmelerin dolaylı olarakkaydedildiği ve içeriklerinin ilgili Mahkeme kararlarına dayanılarak tutanakaltına alındığı anlaşılmıştır.
44. 75 ve 76 numaralı tapelerin de...2428 numaralı telefon ile gerçekleştirilen görüşmelerden oluştuğu, sözkonusu telefon numarasını kullanan şüpheli hakkında verilmiş iletişimindenetlenmesi kararının bulunduğu, tedbirin 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindebelirlenen usul çerçevesinde verilen Mahkeme kararları doğrultusunda infazedildiği, başvurucunun hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilen anılantelefon numarasını kullanan şüpheliyle görüşmesi nedeniyle dolaylı olarakiletişiminin denetlendiği, bu bakımdan başvurucu hakkında herhangi bir dinlemekararı bulunmadığı gibi başvurucuya yönelik doğrudan bir dinleme işleminin degerçekleştirilmediği tespit edilmiş ve başvurucunun dolaylı yollarla sonucunaulaşılmıştır.
45. Haberleşme hürriyeti, mutlak nitelikte olmayıp, meşru bir takım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özelsınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sıralanmaktadır.
46. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre, millîgüvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genelahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasısebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkimkararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunanhallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşmehürriyetine ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciinkararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim kararınıkırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.
47. Anayasa’nın “Temel hak vehürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
48. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama vegüvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa'da yer alan bütün hakve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularaksınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesiçerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, Anayasa’nın 22. maddesikapsamında yapılan bir müdahalenin meşruluğunun denetlenmesinde de, Anayasanın 13. maddesinde yer alan başta yasa ilesınırlama hükmü olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin gözetilmesi gerektiğiaçıktır (Sevim Akat Eşki,B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).
49. Anayasa Mahkemesinin AhmetTemiz kararında haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalelerindeğerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmalarınedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelentedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesişarttır. Buna göre, haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunlaöngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın, “ulaşılabilir”, “yeterince açık” vebelirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konususınırlandırma “meşru bir amaca”dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli veölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B.No: 2013/1822, 20/5/2015 §§ 28-34; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95, 16/2/2000, §§55-56).
50. AİHM kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanunhükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamdaizleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleriizlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerininceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerinbaşkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadankaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesigereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00,28/6/2007, §§ 76-77; Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§76, 78 ; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, § 54).
51. Somut olayda, başvurucunun haberleşmesinin gizliliğineyönelik müdahalenin dayanağı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve137. maddeleridir. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükteki haliyle 135. maddeyegöre, sadece sınırlı sayıda sayılan suç türleri bakımından yapılansoruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı vebaşka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veyagecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheliveya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespit edilebileceği,dinlenebileceği ve kayda alınabileceği, Cumhuriyet savcısının kararını derhâlhâkimin onayına sunacağı ve hâkimin, kararını en geç yirmidörtsaat içinde vereceği, sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine kararverilmesi halinde tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılacağıdüzenlenmiştir. Aynı maddede, hâkim kararında, yüklenen suçun türü, hakkındatedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarasıveya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı vesüresinin belirtileceği, tedbir kararının en çok üç ay için verilebileceği,hangi koşullarda bu tedbirin uzatılacağı düzenlenmiştir.
52. Görüldüğü üzere 5271 sayılı Kanun’un 135. ve 137.maddelerinde telefon görüşmelerinin dinlenmesine yönelik açık ve detaylıkurallar ortaya konulmuş, kamu makamlarının değerlendirme yetkisinin kapsam vesınırları net bir şekilde belirtilmiştir. Aynı şekilde dinleme tedbirinin hangisuçlar için verileceği, süresi, kayıtların saklanma, imha edilme şartlarıbelirlenmiştir. Ayrıca, acele hallerde dahi dinleme tedbirinin alınmasının,keyfiliğe karşı yeterli bir güvence sağlayacak şekilde hâkim onayına tabitutulması öngörülmüştür. Buna göre, müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri,hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli açıklıkta ortaya koyan,erişilebilir ve öngörülebilir niteliktedir. Yapılan değerlendirmelerneticesinde, 5271 sayılı Kanun’un anılan maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucunavarılmıştır (Aynı yönde kararlar için bkz. RıdvanBayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015; Benzer yönde AİHM kararı içinbkz. Murat Özdemir/Türkiye, § 56; Gürsel Duran ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No:39254/07…,11/1/2011).
53. Haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin meşru kabuledilebilmesi için bu müdahalenin, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasındasayılmış olan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genelsağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerininkorunması sebeplerinden biri veya birkaçına dayanması gerekir.
54. Somut olayda suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarınınelde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarıncave hâkim kararıyla iletişimin tespiti gerçekleştirilmiştir. Dolayısıylamüdahale Anayasa’nın 22. maddesinde gösterilen meşru bir amaca dayalıdır.
55. Haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa'nın 22.maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların Anayasa'nın 13.maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülükilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda da bir değerlendirme yapılmasıgerekmektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, §§57-58).
56. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre ölçülülük, temel hakve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır.Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmakiçin seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple haberleşme özgürlüğü alanındagetirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahaleninelverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir (Fatih Taş, B. No: 2013/1461, 12/11/2014,§§ 92, 93).
57. Somut olayda, suç işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarınınelde edilmesi amacına yönelik olarak 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi uyarıncave nöbetçi ağır ceza mahkemelerince iletişimin tespiti kararları verilmiş;başvurucunun, bu şekilde haklarında usulüne uygun şekilde iletişimindenetlenmesi kararı verilmiş diğer şüpheli kişilerle yaptığı telefongörüşmeleri dinlenerek kayda alınmışır. AnılanMahkeme kararlarında, şüphelilerin uluslararası alanda uyuşturucu ticaretiyapmak için kurulmuş organizasyon içerisinde hareket ettiklerinindeğerlendirildiği, suç işlendiğine dair şüphenin oluştuğu soruşturma kapsamındabu aşamada başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığı şeklinde gerekçelere yerverilmiştir. 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesi telefonların dinlenmesitedbirleri karşısında kişilerin özel hayatları ve haberleşme hürriyetlerininkorunması bağlamında yeterli güvenceleri düzenlemekte olup, somut olayda daanılan Kanun hükmüyle getirilen güvencelere uyulmuştur. Daha açık ifadeyle,anılan Kanun'un 135. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olan bir suç isnadıdolayısıyla (uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti) ve nöbetçi ağırceza mahkemesi kararlarına dayalı olarak iletişimin denetlenmesi tedbirikapsamında başvurucunun görüşmeleri dinlenmiştir. Buna göre kamu düzeninitehdit eden nitelikte bir suçun işlenmesinin önlenmesi ve suç kanıtlarının eldeedilmesi amacına yönelik olarak başvurucunun hakkında dinleme kararı verilmiş süphelilerle yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenip kaydaalınmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı söylenemez. Bunun yanısıra, bu şekilde elde edilen deliller üzerine kısa bir süre içinde operasyonyapılarak suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi, bu bakımdan dinlemeişlemlerinin süreklilik arz etmeyecek şekilde ve verilen yasal süreler içindetamamlanması, delillerin elde ediliş şeklinde herhangi bir takdir hatası veya keyfîlik bulunmaması, gizli dinleme ile elde edilendelillere yetkili yargısal makamlar önünde itiraz edilmesi ve bu itirazınDerece Mahkemesinin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak değerlendirilmesi veisnat edilen suçun uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti olması nedenleriylesuçun ağırlığı hususları da dikkate alınarak müdahalenin hedeflenen amacınsınırlarını aşmadığı, dolayısıylaorantılı olduğusonucuna varılmıştır.
58. Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 22. maddesinde güvencealtına alınan haberleşme hürriyetine yönelik bir ihlalin olmadığı açıkolduğundan başvurunun bu kısmının açıkçadayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.
b. Adil YargılanmaHakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
59. Başvurucu; tapelerin usulüne uygunolarak tercümesinin yapılmadığını, diğer delillerle birlikte duruşmadaokunmadığını, tanıklıktan çekinme hakkı olan yeğeni ile yaptığı telefongörüşmesinin kaydedildiğini ve kanuna aykırı şekilde bu kayıtların delil olarakkabul edildiğini, ana dava dosyasında diğer sanıkları mahkûm etmek suretiylegörüşlerini açıklamış olan hâkimlerin kendisinin yargılandığı tefrik edilendavada da karar vermeleri nedeniyle tarafsız mahkemede yargılanma ilkesininihlal edildiğini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış birhâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını, delillerinhukukiliği tartışılmadan hüküm verildiğini, savunma tarafının iddialarınınkararlarda değerlendirilmediğini, hakkında dinleme kararı alınmadan diğersanıkla yaptığı görüşmelerinin de kayıt altına alındığını, dolaylı şekildedinlendiğini, bu suretle elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu ve hükmeesas alınmasının yasal olmadığını iddia etmiştir. Bu bağlamda adil yargılanmahakkı kapsamındaki söz konusu ihlal iddialarının ayrı ayrı değerlendirilmesigerekir.
i. Yargılamada Hukuka Aykırı DelillerKullanıldığı ve Yargılamanın Sonucunun Adil Olmadığına İlişkin İddia
60. Bakanlık görüş yazısında, İlk Derece Mahkemesinin mahkûmiyethükmünde yalnızca başvurucu tarafından şikâyet konusu edilen telefongörüşmelerine dayanılmadığı, gerekçeli kararda belirtilen daha birçok delile dedayanıldığı, tapelerin 5271 sayılı Kanun’un 137.maddesine uygun şekilde tercümesinin yapıldığı, tutanakların duruşmalarda ayrıayrı okunduğu ve tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler arasında kaydedilenhukuka aykırı bir kaydın bulunmadığı belirtilmiş ve AİHM önüne benzer ihlaliddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.
61. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
62. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlardainceleme yapılamaz.”
63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” kenarbaşlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğinekarar verebilir.”
64. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasındaaçıkça dayanaktan yoksun başvuruların Mahkemece kabul edilemezliğine kararverilebileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasındaise açıkça dayanaktan yoksun başvurular kapsamında değerlendirilen kanunyolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvurudaincelenemeyeceği kurala bağlanmıştır.
65. Anılan kurallar uyarınca ilke olarak derece mahkemeleriönünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerindeğerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derecemahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olupolmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun istisnası, derecemahkemelerinin tespit ve sonuçlarının bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireyselbaşvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevedekanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular, derece mahkemesi kararları bariztakdir hatası veya açık keyfîlik içermedikçe AnayasaMahkemesince esas yönünden incelenemez (OnurGür, B. No: 2012/828, 21/11/2013, § 21).
66. Adil yargılanma hakkı bireylere, dava sonucunda verilenkararın değil; yargılama sürecinin ve usulünün adil olup olmadığını denetletmeimkânı verir. Bu nedenle bireysel başvuruda adil yargılanmaya ilişkinşikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucunun, yargılama sürecinde haklarınasaygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğudeliller ve görüşler hakkında bilgi sahibi olamadığı veya bunlara etkili birşekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi delillerini ve iddialarınısunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derecemahkemesi tarafından dinlenmediği veya kararın gerekçesiz olduğu gibi mahkemekararının oluşumuna sebep olan unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik,ihmal ya da açık keyfîliğe ilişkin bir bilgi ya dabelge sunmuş olması gerekir (Naci Karakoç,B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).
67. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme vegösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisiesasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada sunulan delilin geçerliolup olmadığını, delil sunma ve inceleme yöntemlerinin yasaya uygun olupolmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Mahkemeningörevi, başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığınıdeğerlendirmektir (Muhittin Kaya vediğerleri, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27).
68. AİHM de bariz şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıttürünün kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olupolmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifadeetmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzereyargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme'dekibir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini incelemekonusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00,11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, §125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699). AİHM’egöre delillerle ilgili esas olarak başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etmeve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya,§ 700).
69. Başvurucu, yargılandığı ceza davasında hukuka aykırı şekildeelde edilen telefon görüşme kayıtlarının delil olarak kullanıldığını,dinlemelerin Mahkeme kararı olmaksızın ve 5271 sayılı Kanun'un 135.maddesindeki şartlar oluşmaksızın yapıldığını, ayrıca tapelerintercüme ettirilmediğini ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kişiler arasındayapılan telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların delil olarak kabul edilmesininhukuka uygun olmadığını iddia etmiştir.
70. Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1400soruşturma numaralı dosyası kapsamında İstanbul Ağır Ceza Mahkemeleritarafından 11/5/2010, 28/6/2010, 7/7/2010, 9/7/2010 tarihlerinde dosyakapsamındaki birtakım şüpheliler hakkında üç ay süreyle iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması kararları verilmiştir. Karar gerekçelerindeuluslararası alanda uyuşturucu ticareti yapma amacıyla kurulmuş organizasyonuniçerisindeki kişiler tarafından suç işlendiğine dair şüphe oluştuğu ancak başkasuretle delil elde etme imkânının bulunmadığı şeklinde ifadelere yer verilmişve bu kapsamda örgüt üyesi oldukları iddiasıyla Hakkı lakaplı Tohid E. isimli yabancı uyruklu şahıs ile başvurucudışındaki diğer şüpheliler E.Ö., B.Ö., ve H.K. hakkında iletişimin tespiti,dinlenmesi ve kayda alınması işlemleri gerçekleştirilmiştir.
71. Yukarıda başvurucunun haberleşme hürriyetine yönelikiddiaları incelenirken iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin 5271sayılı Kanun'un 135. maddesindeki koşullara uygun olarak ve Mahkeme kararınaistinaden alındığı tespit edilmiş ve somut olayda başvurucunun haberleşmehürriyetinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır (bkz. §§ 42-58). Buna görebaşvurucunun yargılandığı ceza davasında delil olarak kullanılan telefonkayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu söylenemez.
72. Bunun yanı sıra başvurucunun mahkûmiyetine hükmeden İstanbul11. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/11/2012 tarihli ve E.2012/3, K.2012/338 sayılıkararı ile duruşma tutanakları incelendiğinde Mahkemece hangi deliller esasalınarak hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Buna göre Mahkeme, yalnızca 7/7/2010tarihli telefon görüşmelerinin kaydedildiği 75 ve 76 numaralı tapeleri değil, usulüne uygun şekilde iletişimin dinlenmesikararı alınarak kaydedilen 14, 20, 25, 74, 77, 78, 86, 87, 88, 89, 92, 134,135, 148, 221 ve 222 numaralı tapeleri, ekspertizraporlarını, olay tutanağı ile teknik takip sonucunda elde edilen diğerdelilleri esas almış ve belirtilen tapelerde geçenkonuşmaların başvurucuya ait olup olmadığı hususunda araştırma yaptıktan sonrahüküm kurmuştur. Anılan kararda tarafların iddia ve savunmaları, dosyayasundukları deliller değerlendirilerek ilgili hukuk kuralları da yorumlanmaksuretiyle bir sonuca ulaşılmıştır. Ayrıca ceza yargılaması sırasında yapılanduruşmalarda (örneğin 18/7/2012, 28/9/2012, 16/11/2012 tarihli duruşmalar)başvurucunun şahsen ve vekili aracılığıyla telefon dinleme kayıtları ve diğerdeliller ve iddialara karşı savunmalarını sunabildiği anlaşılmıştır.
73. Başvurucunun, hukuka aykırı olduğunu ve uyuşturucu maddeticareti suçuna yönelik mahkûmiyetine esas alındığını iddia ettiği bir kısımtelefon konuşması, aynı soruşturma kapsamındaki diğer sanıklarla ilgiliiletişimin denetlenmesi tedbirlerinin uygulanması sonucudolaylışekilde elde edilmiştir. Bu kayıtların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesindebelirtilen katalog suçlarla sınırlı olmak kaydıyla kullanılabileceğininYargıtay tarafından kabul edilmesi (bkz. §§ 27, 28), diğer şüphelilerin (E.Ö.,B.Ö.) yasal dinlemesi sırasında bu delile beklenmedik bir şekilde ulaşılması vemahkûmiyete konu uyuşturucu madde ticareti suçunun katalog suçlardan olmasınedenleriyle İlk Derece Mahkemesinin bu kayıtları hükme esas almasının Yargıtayiçtihadına uygun olduğu görülmektedir. Ayrıca, başvurucunun hukuka aykırıolduğunu iddia ettiği telefon konuşmalarının, başvurucu ile onun dosyada sanıkkonumunda bulunan üçüncü derece kan hısmı E.Ö.(yeğeni) arasında gerçekleşmesi ve mahkeme kararıyla kayda alınıp dinlenmesinekarar verilen bu kişinin de dinleme yapılan suçtan mahkûm olması karşısında,başvurucunun bu iddiasının yerleşik Yargıtay içtihatları kapsamında dayanaksızolduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 29). Bunun yanında karar gerekçesinde dayanılantapelerin yalnızca akrabalık ilişkisi bulunanşüpheliler arasındaki görüşmelerden oluşmadığı, başvurucu ile arasında birakrabalık ilişkisi bulunmayan diğer şüpheliler arasında gerçekleştirilengörüşmelere ilişkin tutanakların da bulunduğu anlaşılmaktadır (Fatih Özgüner, B. No: 2013/6358,4/11/2015, §§38-42).
74. İlk Derece Mahkemesinin somut olayda 5271 sayılı Kanun'un138. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamına giren bir dinleme olduğunailişkin Yargıtay içtihadına uygun yorumunun da keyfî nitelikte ve öngörülemezolmadığı, bireylerin hakkı ile kamu yararı arasında makul bir denge gözettiği,temel hakları ihlal eden bir boyutunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
75. Ayrıca söz konusu tapelerinusulüne uygun şekilde tercümesinin yapılmadığı ve duruşmada okunmadığı ilerisürülmüş ise de başvuruya konu yargılama dosyası incelendiğinde tapelerin Türkçe olarak çözümlemelerinin yapıldığı,3/4/2012 tarihli duruşmada olay tutanağı, fotoğraflar, takip tutanağı, aramatutanağı ile birlikte iletişimin tespiti tutanaklarının ayrı ayrı okunduğu vebu durumun duruşma tutanağına aktarıldığı görülmektedir.
76. Somut olayda başvurucunun delillerini sunma ve delillerindeğerlendirilmesi konusunda farklı bir muameleye tabi tutulduğuna dair somutbir olgu bulunmamakta olup mahkûmiyet hükmü, duruşmada başvurucu ve vekilininhuzurunda tartışılmış delillere dayandırılmıştır. Delillerindeğerlendirilmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfîlikoluşturan bir bulguya da rastlanmamıştır. Diğer taraftan başvuru dosyasıincelendiğinde "silahların eşitliği" ve "çelişmeliyargılama" ilkelerine aykırı olarak başvurucuya delillerini sunma,inceletme ve itiraz etme hususlarında uygun olanakların sağlanmadığına ilişkinbir delil de bulunmamaktadır.
77. Açıklanan nedenlerle bir ihlalin olmadığının açık olmasınedeniyle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Yargılamanın Tarafsız Bir MahkemedeYapılmadığı ve Kanuni Hâkim Güvencesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
78. Başvurucu 2010/269 esas numaralı ana dava dosyasında diğersanıkları mahkûm etmek suretiyle görüşlerini açıklamış olan hâkimlerinkendisinin yargılandığı tefrik edilen davada yapılan duruşmalara katılıp kararverdiklerini, ayrıca daha önce yapılan hiçbir duruşmada görev almamış birhâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığını belirterektarafsız mahkemede yargılanma hakkının ve kanuni hâkim güvencesinin ihlaledildiğini ileri sürmüştür.
79. Bakanlık görüş yazısında, başvurucunun İstanbul 11. AğırCeza Mahkemesinin 2010/269 esas sıra sayılı dava dosyasında diğer üç sanık ilebirlikte yargılandığı, başvurucu ile birlikte diğer sanık B.Ö.nünsavunmaları alınmadığından haklarında yakalama kararı çıkarıldığı, bu nedenleanılan kamu davasının başvurucu ile B.Ö. yönünden tefrik edilmesine kararverildiği, ana dava dosyasında yargılanan diğer sanıkların mahkûm edildiği,tefrik edilen davanın aynı Mahkemenin 2012/3 esas sıra sayısına kaydedilerekyargılamanın devam ettiği, bu dosyadaki yargılamanın ilk üç duruşması ilealtıncı duruşmasına aynı heyetin katıldığı, diğer duruşmalarda ise heyette değişikliklerinolduğu, herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine bu hâkimgörevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca (HSYK) yetkilendirmeyapılıncaya kadar o yerdeki hâkimler arasından adalet komisyonu başkanıtarafından görevlendirme yapılacağı hususunun ilgili kanunda düzenlendiği, sözkonusu değişikliklerin belirtilen düzenleme uyarınca gerçekleştirildiği, ayrıcabu tür değişikliklerin adil yargılanma hakkı açısından ne tür sorunlardoğurduğu ve başvurucuyu hangi usul güvencesinden mahrum bıraktığı hususundabaşvurucu tarafından somut bir olgu ileri sürülmediği belirtilmiş ve AİHM önünebenzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.
80. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
81. Anayasa'nın "Hakarama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmahakkına sahiptir."
82. Sözleşme'nin "Adilyargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmışöyledir:
"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar yada cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan,kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makulbir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkınasahiptir. ..."
83. Anayasa'nın "Kanunihâkim güvencesi" kenar başlıklı 37. maddesi şöyledir:
"Hiçkimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüneçıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerkurulamaz."
84. Anayasa'nın "Mahkemelerinkuruluşu" kenar başlıklı 142. maddesi şöyledir:
"Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılamausulleri kanunla düzenlenir."
85. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:
“Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlardainceleme yapılamaz.”
86. 6216 sayılı Kanun’un“Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi”kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Mahkeme, …açıkça dayanaktan yoksun başvurularınkabul edilemezliğine karar verebilir.”
87. Sözleşmenin 6. maddesinde adil yargılanma hakkının birunsuru olarak davanın tarafsız bir mahkemede görülmesini isteme hakkındanaçıkça söz edilmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde mahkemelerin tarafsızlığındanaçıkça bahsedilmemekle beraber Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca bu hak daadil yargılanma hakkının zımni bir unsurudur (AYM, E.2002/170, K.2004/54,5/5/2004). Ayrıca mahkemelerin tarafsızlığı ve bağımsızlığının birbirinitamamlayan iki unsur olduğu dikkate alındığında -Anayasa'nın bütünselliğiilkesi gereği- Anayasa'nın 138., 139. ve140. maddelerinin de tarafsız birmahkemede yargılanma hakkının değerlendirilmesinde gözönündebulundurulması gerektiği açıktır (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006;E.1992/39, K.1993/19, 29/4/1993).
88. Genel olarak tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek birön yargı, tarafgirlik ve menfaat ile davanın tarafları karşısında ve onların leh ve aleyhlerinde bir düşünce veya menfaate sahipolunmamayı ifade eder (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 61).
89. Tarafsızlığın öznel ve nesnel olmak üzere iki boyutubulunmakta olup bu kapsamda hâkimin birey olarak mevcut davadaki kişiseltarafsızlığının yanı sıra kurum olarak mahkemenin de kişide bıraktığı izlenimindikkate alınması gerekmektedir (AYM, E.2005/55, K.2006/4, 5/1/2006).Yargılamayı yürüten mahkeme üyelerinin taraflardan biriyle veya anlaşmazlıkkonusu ile maddi veya manevi yakın bir bağının bulunması veya yargılamasürecinde sarf ettiği ifadeleri ile tarafsız olamayacağı yönünde meşru birkanaat uyandırması, bunun yanı sıra davadan önce dava ile doğrudan bağlantılıbir konumda bulunması da tarafsızlığı ihlal edebilir. Ancak belirli biruyuşmazlıkta yargılamayı yürüten hâkimin taraflardan birine yönelik ön yargılıve taraflı bir tutumunun, kişisel bir kanaatinin veya menfaatinin, bu bağlamdakişisel bir taraflılığının söz konusu olduğunu ortaya koyan bir delilbulunmadığı ve bu husus kanıtlanmadığı müddetçe tarafsız olduğunun bir karineolarak varsayılması zorunludur. Bunun yanı sıra yargılama makamınıntarafsızlığına ilişkin her hangi bir meşru kaygı veya korkuyu bertaraf edecekyeterli güvenceleri sunması da gerekmekte olup bu husus, tarafsızlığın nesnelboyutuna işaret etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Gregory/Birleşik Krallık, B. No: 22299/93,25/2/1997, §§ 43-49; Fey/Avusturya, B. No: 14396/88, 24/2/1993, §§28-36; Hauschildt/Danimarka, B. No: 10486/83, 24/5/1989, §§46-48; McGonnell/Birleşik Krallık, B. No: 28488/95,8/2/2000, §§ 55-57).
90. Mahkemelerin "bağımsızlığı ve tarafsızlığı" adilyargılanmanın koşulları arasındadır. Mahkemelerin bağımsızlığı, genelliklehâkimlerin bağımsızlığı ile eş anlamlı kullanılmakta ve biri diğerinin nedenive doğal sonucu olarak anlaşılmaktadır. Hâkimlerin bağımsızlığı, onlara tanınanbir ayrıcalık olmayıp her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzakolarak adalet dağıtacakları yolundaki güven ve inancı yerleştirme amacınayöneliktir. Demokratik bir toplumda, hâkim bağımsızlığının yalnız yürütmeorganına karşı değil; devlet yapısı içindeki tüm kurum ve kuruluşlar ilekişilere karşı da sağlanması gerekir. Başka herhangi bir kişi, kurum veyaorgandan emir almamak, yasamanın, yürütmenin ve diğer dış unsurların etkialanının dışında olmak, baskı altında olmamak şeklinde tanımlanan bağımsızlıktarafların etki alanının dışında kalmayı, dava taraflarına karşı bağımsızlığıda kapsamaktadır (AYM, E.2011/29, K.2012/49, 30/3/2012; Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013,§ 43).
91. AİHM de Sözleşme'nin 6. maddesi bakımından bir mahkemenin"bağımsız" olup olmadığı incelenirken üyelerinin atanma biçimi vegörev süreleri, dıştan gelecek baskılara karşı mevcut güvencelerin olupolmadığı ve bir bağımsızlık görüntüsü verip vermediğine bakılması gerektiğinitekrarlamaktadır. Bu hükmün altındaki anlamıyla "tarafsızlık" şartıkonusunda uygulanacak iki test vardır: Birincisi belirli bir davada belirli biryargıcın kişisel kanaati konusundaki kararı içerir. İkincisi ise hâkimin yasalyöndeki şüpheleri uzak tutmak konusunda yeterli garantiyi verip vermediğininaraştırılmasıdır. Bu, heyet olan bir makama uygulandığında heyet üyelerininkişisel davranışlarından uzak olarak tarafsızlığına şüphe getirebilecekaraştırılabilir gerçeklerin olup olmadığına karar vermek anlamına gelir.Bağımsızlık konusunda ise görünüm önemli olabilir. Bir makamın bağımsızlıktanyoksun oluşundan endişe duymak için yasal bir sebebin var olup olmadığına kararverilirken tarafsız olmadığını savunanların dayandığı nokta önemlidir. Buna rağmenbu kesin değildir. Kesin olan, endişenin tarafsız olarak doğruluğununkanıtlanmasıdır (Çıraklar/Türkiye,B. No: 70/1997/854/1061, 28/10/1998).
92. AİHM, Sözleşme'nin 6 maddesinin 1. paragrafı bakımından birmahkemenin "tarafsızlığını" tespit ederken öznel bir sınamaya yanibelli bir olayda, belli bir yargıcın kişisel kanı ve davranışları ile nesnelbir sınamaya yani hiçbir şüpheye mahal vermeksizin yargıca yeterli güvenceverilip verilmediğine bakılarak belirlenmesi gerektiğini hatırlatmıştır (Şahiner/Türkiye, B. No: 29279/95, 25/9/2001, §§35, 36). AİHM, hâkimlerin yürütme ve diğer organlara karşı bağımsızlığınadikkat çekmekle beraber hangi organ tarafından atandıkları hususunu tek başına mahkemelerinbağımsızlığını etkilediğini kabul etmemektedir. AİHM'egöre önemli olan yargılama yaparken hâkimlerin talimat almamalarıdır (Yasemin Ekşi, § 47).
93. Öte yandan kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve davakonusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenen mahkemelerde görev yapacakhâkimlerin herhangi bir nedenle görevine gelemediği durumlarda, 2802 sayılıKanun’un 115. maddesinde düzenlendiği şekliyle mazeretli hâkimlerin yerine yenihâkimler görevlendirilmektedir. Buna göre görevine gelemeyen hâkimin yerine buhâkim görevine başlayıncaya veya HSYK tarafından yetkilendirme yapılıncayakadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirmeyapılabilir. İstisnai ve sınırı yasayla belirlenmiş söz konusu usulün tekbaşına kanuni hâkim güvencesini zedelediği ve bu şekilde görevlendirilenhâkimlerin mahkemeyi tarafsız kıldıkları sonucuna ulaşılabilmesi için somutbirtakım olguların ileri sürülmesi ve bu hususun kanıtlanması gerekir.
94. Başvuru konusu yargılama dosyası incelendiğinde İstanbul 11.Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/269 esas sırasına kayıtlı ana davada hüküm verenMahkeme üyelerinin bir kısmının tefrik edilen aynı Mahkemenin 2012/3 esassırasına kayıtlı davada da görev aldığı ve başvurucu hakkında verilen hükmekatıldığı anlaşılmaktadır.
95. Başvurucu ile birlikte dört sanığın yargılandığı başvurukonusu yargılama süreci, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 14/9/2010 tarihlive 2010/524 sayılı iddianamesi ile İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinde açılanve 2010/269 esas sırasına kaydedilen kamu davası ile başlamıştır. Savunmalarıalınan ve tutuklu olarak yargılanan E.Ö. ile H.K. hakkında 23/11/2011 tarihlikarar ile mahkûmiyet hükmü kurulmuş ve başvurucu Yılmaz Öner ile diğer sanıkB.Ö. hakkındaki yakalama kararlarının infaz edilemediği anlaşıldığından kamudavasının sürüncemede kalmaması için bu kişiler yönünden kamu davasının tefrikedilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla ana dava ile tefrik edilen davayakonu yargılamaların aynı soruşturma kapsamında devam ettiği anlaşılmaktadır. Bubağlamda davaların sürüncemede kalmaması amacı doğrultusunda verilen karargereğince başvuruya konu yargılamanın başvurucunun yakalanmasıylasürdürülebildiği ve başvurucu hakkında ana dava dosyasındaki yargılamadanfarklı bir suç isnadının bulunmadığı gözönünealındığında içeriği aynı nitelikte olan ve birbirinin devamı olarak süregelendavalar hakkında yasayla kurulmuş aynı mahkeme tarafından hüküm verilmesinintek başına, başvurucunun tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını ne şekildezedeleyeceği hususunda somut birtakım olgunun ileri sürülmesi ve bu hususunkanıtlanması gerekir. Aksi durumda bu şekildeki soyut bir iddia, kuruluş veyetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önceoluşturulan mahkemenin daha önceki yargılamalarda verdiği kararlar nedeniyletarafsızlığını yitirdiği sonucuna ulaşılması için tek başına yeterli olamaz.
96. Öte yandan hâkimlerin geçmişte kimidavalarda/uyuşmazlıklarda kullandığı oylar, tamamen hâkimlerin yargısalgörevine ilişkindir. Hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oylarıntarafsızlığından şüphe duyulmasına neden olacak olgular olarakdeğerlendirilmesinin ve dolayısıyla bunun hâkimi ret sebebi olarak görülmesininkabul edilemeyeceği açıktır (AYM, E.2011/139, K.2012/205, 27/12/2012; Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No:2014/14061, 8/4/2015, § 113).
97. Somut olayda, ilgili hâkimlerin HSYK tarafından yapılanatama sonucunda söz konusu yargı yerinde görev yaptıkları ve kanunidüzenlemeler kapsamında başvuru konusu yargılamaların gerçekleştirildiğiMahkemede görevlendirildikleri anlaşılmaktadır. Bu nedenle gerçekliği veniteliği kesin olarak tespit edilemeyen olgulardan, değerlendirme veyorumlardan hareketle başvurucuya yönelik somut ön yargılı bir işlem ve tutumgösterilmeksizin ilgili hâkimlerin tarafsız davranmadıklarını kabul etmekmümkün değildir.
98. Ayrıca başvuru konusu yargılamada yapılan hiçbir duruşmadagörev almamış bir hâkimin hükmün verildiği duruşmada yer alıp karara katıldığıbelirtilmiş ve kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür.
99. Kanuni hâkim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileriile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olayortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarındakişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesinigerektiren doğal hâkim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM,E.2002/170, K.2004/54, 5/5/2004; E.2005/8, K.2008/166, 20/11/2008; Tahir Gökatalay,§ 79; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Zand/Avusturya, B. No: 7360/76, 16/5/1977; Crociani, Palmiotti, Tanassi,Lefebvre D'Ovidio/İtalya,B. No: 8603/79 ..., 18/12/1980).
100. Kanuni hâkim güvencesi, sadece mahkemelerin yargı yetkisiiçinde yer alan konuların belirlenmesini değil, her bir mahkemenin kuruluşu veyer bakımından yargı yetkisinin belirlenmesi de dâhil olmak üzere mahkemelerinorganizasyonlarına ilişkin tüm düzenlemeleri ifade etmekte; mahkemelerin görevve yetki alanlarının açık ve anlaşılır biçimde tespit edilmesi gereğini ortayakoymaktadır (Tahir Gökatalay,§ 80).
101. Başvuruya konu dava dosyası incelendiğinde, söz konusuyargılama kapsamında toplamda yedi duruşma gerçekleştirildiği, 4., 5. ve hükmünverildiği 7. duruşma dışında Mahkeme heyetinde herhangi bir görevdeğişikliğinin olmadığı, anılan üç duruşmada ise Mahkeme heyetinden bir üyenindeğiştiği, bu duruşmalarda görev alan iki üyenin yargılama boyuncagerçekleştirilen tüm duruşmalara katıldığı tespit edilmiştir. Yargılamanın ilk altıduruşmasında görev almayan M.İ. isimli Mahkeme üyesinin 2802 sayılı Kanun’un115. maddesi gereğince tesis edilen görevlendirme doğrultusunda yalnızca hükmünverildiği yedinci duruşmada yer aldığı, M.İ. dışındaki diğer iki mahkemeüyesinin ise hükmün verildiği duruşma dahil olmak üzere yargılama boyuncayapılan tüm duruşmalarda görev yaptığı görülmektedir. Ayrıca, hükmün verildiğiyedinci duruşmanın 16/11/2012 tarihinde, bir önceki altıncı duruşmanın ise28/9/2012 tarihinde yapıldığı, her iki duruşma arasında 49 günlük bir zamandiliminin bulunduğu anlaşılmaktadır.
102. Kuruluş ve yetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olayortaya çıkmadan önce oluşturulan mahkemede görevlendirilen hâkimlerin herhangibir nedenle görevine gelememesi durumda izlenecek usul, ilgili kanunda açıkçadüzenlenmiştir (bkz. § 26). Keyfî olduğu hususunda somut bilgi ve belgeyedayanılarak şüpheye düşüldüğü, görevlendirilen hâkimin dosyayı yeterli biçimdeinceleyebilmesi için gerekli imkânların sağlanmadığı ve kanuni hâkim güvencesiningözetilmediğini gösteren kanıtlamaların bulunduğu durumlar olmadığı sürece sözkonusu usul izlenerek yapılan görevlendirmelere dayanan hâkim değişikliğinintek başına kanuni hâkim güvencesinin zedelendiği anlamına gelmeyeceği açıktır.Başvuru konusu olayda da kanunda belirlenen usul çerçevesinde görevlendirmeninyapıldığı, hükmün verildiği duruşmada görev yapan hâkim M.İ. dışındaki ikimahkeme üyesinin yargılama boyunca yapılan tüm duruşmalara katıldığı, dosyakapsamı ve davanın seyri dikkate alındığında yedinci duruşma içingörevlendirilen hâkimin dosyayı inceleyebilmesi açısından altıncı duruşma ilehükmün verildiği yedinci duruşma arasında yeterli zaman dilimin bulunduğu,başvurucunun soyut iddiası dışında kanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiğinigösteren herhangi bir somut olgu ve kanıtlamanın başvuru kapsamında ilerisürülmediği gözönüne alındığında, kuruluş veyetkileri yasayla düzenlenen ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önceoluşturulan mahkemede görev alacak bir üyenin değiştirilmesinin tek başınakanuni hâkim güvencesinin ihlal edildiği sonucunu doğurmayacağıdeğerlendirilmiştir.
103. Açıklanan nedenlerle başvurucunun adil yargılanma hakkınınihlal edildiği iddialarının açık ve görünür bir ihlalin olmaması ve açıkça dayanaktan yoksun olmasınedenleriyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Yargılamagiderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA
14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.