Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - YÜKSEL KAPÇAK VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 18/4/2018

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Nahit GEZGİN

Başvurucular

:

1. Yüksel KAPÇAK

Vekili

:

Av. Sedat ÇINAR

2. Mehmet ADSAY

3. Mahmut ADSAY

4. Cemile ADSAY

Vekili

:

Av. Osman TELLİOĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yakınlarının yaşamlarının korunması için makultedbirlerin alınmaması sonucu öldürülmeleri ve bu olayla ilgili cezasoruşturmasının etkili yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiğiiddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/9/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2014/15377 sayılı başvurunun konu bakımından aynı nitelikteolması nedeniyle 2014/15376 sayılı başvuru dosyası ile birleştirilmesine ve başvuruların2014/15376 sayılı dosya üzerinden incelenmesine karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesininBölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle veUlusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerçerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvuruculardan Yüksel Kapçak'ın eşi olan 1960 doğumlu H.K.,Diyarbakır ilinde yayımlanan yerel bir gazetenin basın kimlik kartı sahiplimuhabiri olup aynı zamanda Mazıdağı ilçesinde bir fotoğraf stüdyosuişletmektedir.

10. H.K. 18/11/1992 tarihinde saat 18.00 sıralarında akrabasıolan S.K. ile birlikte Mazıdağı ilçesinde yolda yürümekte iken kimliğibelirlenemeyen kişilerin silahlı saldırısına maruz kalarak yaşamınıyitirmiştir. H.K.nın olay sırasında yanında bulunanve aynı silahlı saldırıya maruz kalan S.K. ise aldığı mermi isabetleri sonucuhayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmıştır.

11. Olay yerine yakın bölgede ikamet eden başvurucular Mehmet Adsay, Mahmut Adsay ve Cemile Adsay'ın birinci derece yakınları olan 1935 doğumlu R.A.,1973 doğumlu İ.A. ve N.A.; silah seslerini duyup evlerinden çıktıkları sıradakimliği belirlenemeyen aynı kişilerin silahlı saldırısına maruz kalmışlardır.Bu saldırı sonucunda R.A. ve İ.A. yaşamını yitirmiş, N.A. ise bir mermininayağına isabet etmesi sonucu yaralanmıştır.

12. Bu saldırı nedeniyle ilçede silah seslerinin yoğun şekildeduyulması üzerine Mazıdağı İlçe Emniyet Amirliğine bağlı ekipler (kolluk),derhâl olay yerine intikal etmiş ve saat 18.30 itibarıyla olay tutanağı ilegörgü ve tespit tutanağı tanzim etmişlerdir.

13. Bu tutanaklara göre kolluk, H.K. ve S.K.yayönelik saldırının gerçekleştirildiği yerde yaptığı incelemeler sonucundatoplam on iki adet 9 mm çapında kovan elde etmiş; maktuller R.A. ve İ.A.nın öldürüldüğü yerde ise kovan bulamamıştır. Yine bututanağa göre, çevrede yaptığı araştırmada olayın tanıklarının "Saldırıyı tanımadıkları 4 kişinin gerçekleştirdiğini,bu kişilerin mahalli kıyafetler giydiklerini, tipoloji olarak köyde yaşayankişilere benzediklerini, kasketli, şalvarlı, bıyıklı ve hafif sakallıolduklarını, olaydan sonra mevsim ve olayın gerçekleştiği saat itibarıylakaranlık olan ara sokaklara kaçtıklarını" söylemeleri üzerinefaillerin kaçış güzergâhında da kolluğun maddi delil araştırması yaptığı ancakburada herhangi bir delile ulaşamadığı anlaşılmıştır.

14. Kolluk tarafından ayrıca her iki saldırınıngerçekleştirildiği olay yeri krokilendirilmiş olup bukrokilerde maktul ve yaralıların bulunduğu yerler, elde edilen kovanlarınkonumları ve çevredeki binaların isabet alan bölümleri gibi hususlarişaretlenerek belirtilmiştir.

15. Bir yandan bu işlemler gerçekleştirilirken diğer yandan dasaldırıda yaralanan ve yaşamını yitiren kişiler sağlık kuruluşlarına sevkedilmişlerdir. Olaydan haberdar edilen nöbetçi Cumhuriyet savcısı, maktullerR.A. ve H.K.nın sevk edildiği sağlık ocağına gitmiş;burada hazır bulunan doktor bilirkişiyle birlikte ölü muayenesi işlemigerçekleştirmiştir.

16. 18/11/1992 tarihli ölü muayenesi tutanağına göre maktulR.A., sol ulnarikinci kosta bölgesinden aldığı bir adetmermi isabeti; maktul H.K. ise kafatası, sol kol ve sağ bacak bölgelerindenaldığı toplam beş mermi isabeti nedeniyle yaşamını yitirmiştir.

17. Aynı tutanağa göre maktul R.A.nınvücuduna isabet eden tek mermi çekirdeği ile maktul H.K.yaisabet eden mermi çekirdeklerinden üçüne ilişkin çıkış delikleri tespitedilememiştir.

18. Cumhuriyet savcısı ve doktor bilirkişisi, çıkış delikleriolmayan bölgelerdeki mermi çekirdeklerinin maktullerin cesetlerinde kaldığınıdeğerlendirmiş ancak kesin tıbbi ölüm sebeplerinin belirlendiği ve ölümuayenesinin gerçekleştirildiği sağlık ocağında mermilerin kesin yerlerinibelirlemeye yarayacak röntgen cihazı ile mermi çekirdeklerinin çıkarılması içingereken tıbbi cihazın bulunmaması gerekçesiyle mermi çekirdeklerininçıkarılmadığı hususunu tutanağa şerh ederek ölü muayene işlemine sonvermişlerdir.

19. Maktul İ.A. ise yaralı şekilde Diyarbakır Devlet Hastanesinesevk edilmiş ancak Hastaneye ulaştırılamadan yaşamını yitirmiştir. Olaydanhaberdar edilen Diyarbakır nöbetçi Cumhuriyet savcısı, refakatine Adli Tıp ŞubeMüdürlüğünde görevli doktor bilirkişisini alarak maktulün cesedinin bulunduğuDiyarbakır Devlet Hastanesine gitmiş ve burada otopsi işleminigerçekleştirmiştir.

20. 18/11/1992 tarihli otopsi tutanağına göre maktul İ.A.,silahlı saldırı sırasında iki mermi isabeti almış ve sağ kot bölgesinden aldığıisabet nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Bu bölgeden giren mermi çekirdeğininmaktulün vücudunda kaldığı çekilen grafiler sonucundaanlaşılmış, göğüs ve batın bölgesi açılarak 9 mm çapında olan, yiv ve set izleri belirgin bir adet mermiçekirdeği çıkartılarak yetkililere teslim edilmiştir.

21. 19/11/1992 günü Mazıdağı İlçe Emniyet Amirliğine telefonlaolaya ilişkin isimsiz bir ihbarda bulunulmuştur. Aynı tarihli tutanağa göre saat11.50 sıralarında yapılan bu ihbarda, isimsiz bir kişinin olayıgerçekleştirenlerin aynı ilçede ikamet eden N.K., Y.T. ve F.Ş. isimli kişilerolduğunu tahmin ettiğini bildirdiği anlaşılmıştır.

22. Kolluk, bu ihbar üzerine aynı gün saat 15.00 sıralarında bukişilere ulaşmış; eş zamanlı olarak da bu kişilerin evlerinde arama işlemlerigerçekleştirmiştir. Adı geçenlerin üstlerinde ve evlerinde yapılan aramalardaherhangi bir suç deliline rastlanmamış olup alınan ifadelerinde olaya ilişkinbilgilerinin ve olayla bir ilgilerinin olmadığını ifade ettikleri görülmüştür.

23. Mazıdağı Belediyesinde görevli A.K. 19/11/1992 tarihindePolis Karakoluna gelerek maktuller R.A. ve İ.A.nınöldürüldüğü olay yerinden vatandaşların topladıkları dört adet 9 mm çapında kovanıkolluğa teslim etmiştir. Kolluk tarafından aynı tarihte düzenlenen Zapt EtmeTutanağı şöyledir:

"18/11/1992 tarihindesaat 18.07 sıralarında ...mahallesi, ... sokak bilasayılı yerde meydana gelen {R.A.] ve [İ.A.nın] ölümüile sonuçlanan silahlı saldırı olayı ile ilgili olarak olay yerinde yapılanincelemede, olay akabinde olay yerine gelen vatandaşlar tarafından boş kovanlartoplandığından dolayı herhangi bir delil bulunamamıştır. Ertesi gün mahalleninileri gelenlerinden boş kovanların Emniyete teslim edilmesi istenmiş veBelediye'de görevli A...A... tarafından vatandaşlardan toplanan 4 adet 9x19 mmçapında yabancı menşeli boş kovan Karakola teslim edilmiş olup yapılacak olanadli tahkikatta kullanılmak üzere boş kovanların zapt edilmiş olduğuna dairtutanaktır."

24. Olay yerinden elde edilenlerle sonradan kolluğa teslimedilen toplam on altı adet 9 mm çapındaki kovan, balistik inceleme yapılmaküzere önce Mardin Emniyet Müdürlüğüne, akabinde buradan da Diyarbakır Bölge Kriminal Polis Laboratuvarına (KriminalLaboratuvar) gönderilmiştir.

25. Kriminal Laboratuvarın 16/3/1993tarihli ekspertiz raporunda söz konusu on altı adet kovanın üç ayrı silahtan(10+4+2) atıldığı, "bu kovanlarınbölgeleri dahilindeki 15 ilin çeşitli makamlarından incelenmek üzereLaboratuvarlarına gönderilen ve gönderilecek olan silahlar" ileatılıp atılmadığının tespit edilebilmesi amacıyla sanıkları bilinmeyen olaylararşivlerinde geçici olarak alıkonulduğu ve bu kovanların atılmış olduklarısilahlar tespit edildiğinde bu durumun ek ekspertiz raporuyla bildirileceğibelirtilmiştir.

26. Soruşturmada tanık olarak dinlenen maktul H.K.nın kardeşi C.K.nın19/11/1992 tarihinde kolluk tarafından alınan ifadesinde; maktul ağabeyininevine aynı yıl Nisan ayı içinde silahlı saldırıda bulunulduğunu, soruşturmakonusu olaydan sonra S.K.nın kendisine saldırıyıgerçekleştirenlerin üç kişi olduklarını söylediğini, kimseyle birhusumetlerinin veya anlaşmazlıklarının bulunmadığını ve bu olayıgerçekleştirdiğinden şüphelendiği birinin de bulunmadığını söylemiştir.

27. Olayın gerçekleştiği bölgede ikamet eden ve tanık sıfatıyladinlenen S.A. ve K.A. ifadelerinde, silah seslerini duyduklarını ancak olayı vefaillerini görmediklerini söylemişlerdir.

28. Başvurucu Yüksel Kapçak'ın da 3/12/1992 tarihinde kolluktarafından ifadesi alınmış olup bu ifadesinde; eşiyle ikamet ettikleri eveöncesinde de silahlı bir saldırı gerçekleştirildiğini, bu olayda kimseninyaralanmadığını, soruşturmaya konu olaydan önce ise eşi ve eşinin akrabası olanS.K. ile birlikte K.A. isimli kişinin evinde bir süre oturduklarını, akabindeeşi ve S.K.nın ayrılıp evden çıktıklarını, bir süresonra silah sesleri duymaları üzerine S.K.nın eşiyledışarıya çıktıklarını ve seslerin geldiği yöne doğru koştuklarını, bu sırada üçkişinin kaçmakta olduğunu gördüklerini, görebildiği kadarıyla bu kişilerin üzerilerinde şalvar ve poşu diye tabir edilen mahallîkıyafetler olduğunu, havanın karanlık olmasından dolayı bu kişilerin yüzlerinigöremediğini, olay yerine geldiğinde eşini yerde vurulmuş şekilde gördüğünüsöylemiştir. Başvurucu bu ifadesinde ayrıca öncesinde eşinin tehditedilmediğini, kimseyle husumetlerinin bulunmadığını, şüphelendiği birininbulunmadığını da beyan etmiştir.

29. Maktul H.K. ile birlikte silahlı saldırıya maruz kalan S.K.nın 24/5/1993 tarihinde kolluk tarafından alınanifadesi şöyledir:

"Cengiz Topel sokaktanyukarıya doğru yani Sağlık Ocağına doğru gidiyorduk ve sokağın köşesineyaklaştığımızda bizim önümüzde üç kişi gitmekte idi bunlardan bir tanesi 1.65 boylarındabir tanesi 1.70 boylarında diğeri ise 1.75 boylarında idi....Biz bunların arkasına geldiğimizde bize doğru geriye döndüler ve birden bireüçü birlikte ateş etmeye başladılar ve hemen [H.K.] beni kendisine siper etti,benim arkamdan ateş edilmekte idi aldığım yaraların tesiri ile yere düştüm, buşahıslar üzerimden atlayarak kaçmakta olan H.K.nınüzerine doğru gittiler, o andan sonra olan olayları hatırlamıyorum çünkübayılmışım. Bize ateş eden şahısların yüzlerini tam olarak göremedim hattaşahısların yüzlerinde siyah beyaz poşu vardı..."

30. Maktuller R.A. ve İ.A.nınöldürüldüğü sırada yaralanan N.A.nın 19/11/1992tarihinde kolluk tarafından alınan ifadesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...evde otururken saat 18.00 sıralarındadışarıdan silah sesleri duyuldu, biz de seslerin nereden geldiğini anlamakamacıyla bahçeye çıktık, o sırada silah sesleri kesilmişti. Kayınvalidem [R.A.]arkasında oğlu [İ.A.] olduğu halde yola açılan dış kapıya çıktı hemenarkasından tekrar silah sesleri başladı. Kayınvalidem ile oğlu vuruldular. Beno an evin kapısında ayakkabılarımı giymeye çalışıyordum. Sanıyorum seken kurşunsol ayağımın dış tarafını sıyırdı. Ben de hemen evin içerisine girdim...."

31. Soruşturmada olayın faillerinin tespiti ve yakalanmalarıiçin Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığının 2/5/1994 tarihli kararıylaDaimî Arama Kararı verilmiştir.

32. 1/6/1995 tarihinde S.K.nın ifadesiyeniden alınmıştır. Bu ifadesinde 24/5/1993 tarihinde alınan ifadesinden farklıolarak eylemi gerçekleştirenlerin ellerinde uzun namlulu silahların olduğunugördüğünü, maktul H.K.nın bir örgüte üye olduğunu, bunedenle daha önce de kendisine yönelik silahlı bir saldırınıngerçekleştirildiğini, örgüt üyeliği nedeniyle Diyarbakır Ceza İnfaz Kurumundabir süre tutulduğunu, kendilerine yönelik saldırının ideolojik amaçlıgerçekleştirildiğini düşündüğünü belirtmiştir.

33. Mazıdağı İlçe Emniyet Amirliği 21/6/1995 tarihindeCumhuriyet Başsavcılığına bir yazı göndermiş ve bu yazıda olayın faillerininyakalanamadığını, maktul H.K.nın bir örgütün üyesiolduğunu, izinsiz gösterilere katıldığının ve kamu hizmetlerinden menedildiğinin ilgili evrakların ve arşiv kayıtlarının araştırılmasındananlaşıldığını, bu nedenle soruşturmaya konu olayı gerçekleştirenlerinmuhtemelen başka silahlı bir terör örgütünün üyeleri olduğunu belirtmiştir.

34. Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı tarihte soruşturmadagörevsizlik kararı vermiştir. Söz konusu kararda 26/4/1992 tarihinde maktul H.K.nın Mazıdağı ilçesinde bulunan evine ideolojik amaçlıolarak otomatik silahlarla ateş edildiği, bu olaya ilişkin soruşturma evrakının9/1/1994 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, maktulünbir örgütün üyesi olduğu, bazı gösteri ve yürüyüşlerde başka ve silahlı birterör örgütü lehine sloganlar attığı, bu nedenle 18/11/1992 tarihindegerçekleştirilen eylemin bu örgüte karşı eylemler gerçekleştiren başka birsilahlı terör örgütü tarafından yapıldığının tahmin edildiği, bu nedenle sözkonusu olaya ilişkin soruşturma yetkisinin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınaait olduğu gerekçesine yer verilmiştir.

35. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, soruşturma dosyasınıngörevsizlik kararıyla kendisine ulaşmasının ardından dosyayı 1995/2627 sırasınakaydetmiş ve anayasal düzeni cebren değiştirmeye teşebbüs suçundan daimî aramakararı vererek "faillerin kimliklerinintespiti ile yakalanmaya çalışılması, olaydan sonra ele geçirilen terör örgütümensuplarının veya itirafçı örgüt elemanlarının beyanlarında bu olay hakkındabilgi verip vermediklerinin araştırılması" ve olayla ilgilitemin edilecek bilgi ve belgelerin dava zamanaşımı süresi olarak belirlediği18/11/2012 tarihine kadar altı ayda bir düzenli olarak ve başkaca bir yazışmayagerek bırakmadan Başsavcılıklarına gönderilmesi hususunda Mazıdağı CumhuriyetBaşsavcılığına yazı yazmıştır.

36. Bu tarihten sonra soruşturmada, Diyarbakır CumhuriyetBaşsavcılığının kanun değişikliği nedeniyle yetkisizlik kararı verdiği 2014yılına kadar Mazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığıyla kolluk arasında olayınfaillerinin tespit edilip edilemediğine ilişkin olarak belli zamanaralıklarıyla yapılan ve bir süre sonra sıradanlaşan yazışmalargerçekleştirilmiştir.

37. Bu zaman diliminde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, Diyarbakır4. Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi üyeliğinden 1/6/2005 tarihinde maktul İ.A.nın cesedinden çıkarılan ve Mazıdağı Adli EmanetMemurluğunun 1992/46 sırasında kayıtlı bulunan bir adet mermi çekirdeğinin,olay yerinde yapılan araştırmalar sonucu boş kovanların ele geçirilip bunlarüzerinde ekspertiz incelemesinin yapıldığı ve buna ilişkin KriminalLaboratuvar raporunun dosyada bulunduğu gerekçesiyle müsaderesine kararverilmesini talep etmiştir.

38. Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi üyeliği de 2/6/2005tarihinde söz konusu mermi çekirdeğinin müsaderesine karar vermiştir. Bireyselbaşvuru formları ve ekleri ile söz konusu soruşturma dosyasında herhangi birbilgi veya belge bulunmadığından kanun yolu açık olmak üzere verilen bu kararınkesinleşmesinin hangi tarihte gerçekleştiği anlaşılamamıştır.

39. Başvurucu Yüksel Kapçak 16/10/2012 tarihinde vekiliaracılığıyla Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş ve olaya ilişkinmaddi delil veya tanık delili araştırılmasının yapılmadığını, olay yerindenelde edilen ve Kriminal Laboratuvarında muhafazaedilen boş kovanların aradan geçen sürede farklı olaylar nedeniyle elde edilensilahlarla uyumluluğunun sorulmadığını, olaya güvenlik güçlerinin karışıpkarışmadığının araştırılmadığını, faili meçhul cinayetler ile ilgili olarakdüzenlenen ancak kamuoyuna bir kısmı açıklanmayan raporlarda bu olaya da yerverilip verilmediğinin ilgili mercilerden sorulmadığını ileri sürerek davazamanaşımı süresinin dolacağı 18/11/2012 tarihinden önce var olduğunu ilerisürdüğü bu eksikliklerin tamamlanarak olayın faillerinin tespit edilmesinitalep etmiştir.

40. Soruşturma dosyasına, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınınkanun değişikliği gerekçesiyle verdiği yetkisizlik kararı üzerine yeniden bakanMazıdağı Cumhuriyet Başsavcılığı; dosyayı başka bir soruşturma numarasınakaydetmiş ve soruşturmada 8/5/2014 tarihinde dava zamanaşımı süresinin18/11/2012 tarihinde dolduğu gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dairkarar vermiştir.

41. Başvurucuların soruşturmanın etkili yürütülmediğini ilerisürerek bu karara yaptıkları itiraz, Mardin Sulh Ceza Hâkimliğinin 6/8/2014tarihli kararıyla dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle kesin olarakreddedilmiştir.

42. Bu karar başvurucu Yüksel Kapçak'a 22/8/2014 tarihinde,diğer başvuruculara ise 19/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucular18/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İlgili Hukuk

A. Ulusal Hukuk

43. 13/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun102. ve 104. maddelerinin ilgili bölümleri şöyledir:

 “Madde102 - Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasındahukuku amme davası:

1 - Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmisene,

… geçmesiyle ortadan kalkar.

Bu kanunun ikinci kitabının birinci babındayazılı ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya müebbedyahud muvakkat ağır hapis cezalarını müstelzimcürümlerin yurd dışında işlenmesi halinde dava müruruzamanı yoktur.”

Madde 104 - Hukuku amme davasının müruruzamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veyaihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznunhakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisitarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme günündenitibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundanitibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci maddede ayrıayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesi ile baliğ olacağı müddettenfazla uzatamaz.”

44. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7.maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Suçunişlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe girenkanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infazolunur.”

45. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından kabul edilen(11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’na6524 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile eklenen geçici 4. maddenin (6) numaralıfıkrası gereğince yürürlükten kaldırılmış olan ancak başvuruya konusoruşturmanın yürütüldüğü periyotta yürürlükte olan) 18/10/2011 tarihli vefaili meçhul olay ve cinayetlerin soruşturma usul ve esaslarına ilişkingenelgesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “…

50. Faili meçhul olay ve cinayetlerinsoruşturulmasında,

...

g) Soruşturma evraklarının ilgili Cumhuriyetsavcısı tarafından sık sık gözden geçirilmesi, ancak sadece soruşturmaevrakının en üstündeki müzekkereye cevap verilmiş olup olmadığı ileyetinilmeyerek içeriği itibarıyla başkaca eksik kalmış bir husus varsa onun datamamlanması için gerekli yazının yazılması, sonucunun uygun aralıklarla takipedilmesi,

…”

B. Uluslararası Hukuk

46. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Kabuledilebilirlik koşulları" kenar başlıklı 35. maddesinin (1) numaralıfıkrası şöyledir:

"Mahkeme'ye ancak,uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukukyollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihindenitibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir."

47. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında,Sözleşme’nin 35. maddesinde öngörülen altı aylık süre sınırının birkaç amacahizmet ettiği belirtilmekte ve bu sınırlamanın esas amacının Sözleşmekapsamında mesele oluşturan davaların makul bir süre içinde incelenmesinisağlayarak hukuki güvenliği (belirliliği) ve yetkili makamlar ile ilgili diğerkişilerin uzun süre belirsiz bir durumda tutulmasını önlemek olduğu ifadeedilmektedir (Mocanu ve diğerleri/Romanya [BD], B. No:10865/09, 45886/07, 32431/08, 17/9/2014, § 258; Sabri Güneş/Türkiye [BD], B. No: 27396/06, 29/6/2012, § 39; El Masri/“Eski YugoslavMakedonya Cumhuriyeti” [BD], B. No: 39630/09, 13/12/2012, § 135; Jeronovičs/Letonya [BD], B. No: 44898/10, 5/7/2016,§ 74; Bulut ve Yavuz/Türkiye (k.k.) B. No: 73065/01, 28/5/2002; Fındık/Türkiye veKartal/Türkiye (k.k.), B. No: 33898/11,35798/11, 9/10/2012, § 10).

48. AİHM; başvurucunun hiçbir soruşturma başlatılmamışolduğunun, soruşturmada hareketsiz kalındığının veya soruşturmanın başka şekildeetkisiz hâle geldiğinin farkında olduğunda ya da olması gerektiğinde, ayrıca buolasılıkların her birinde gelecekte etkilibir soruşturma yürütülmesine dair yakın ve gerçekçi bir beklenti bulunmadığındaaşırı veya nedensiz yere geciken bireysel başvuruları altı aylık bireyselbaşvuru süresinin geçmiş olması sebebiyle reddetmiştir (Narin/Türkiye, B. No: 18907/02,15/12/2009, § 51; Aydınlar vediğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 3575/05,9/3/2010).

49. AİHM ayrıca, ölenlerin yaşam hakkını korumaya yönelik olarakulusal yetkililerce adım atılmadığı yönündeki iddiaların başvurucularınşikâyetlerinin esasını teşkil ettiği olaylarda idare mahkemeleri önünde açılantazminat davalarının -en azından teoride- söz konusu dava sonucundayetkililerin kusurlu olup olmadıklarına ilişkin bir değerlendirme eldeedebilmesine ve başvurucuların maruz kaldıklarını ileri sürdükleri zararailişkin tazminat alabilmelerine uygun bir hukuk yolu olduğunu belirtmektedir (Sakine Epözdemir vediğerleri/Türkiye , B. No: 26589/06, 1/12/2015, § 42).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 18/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucularınİddiaları

51. Başvurucular;

i. Olayın gerçekleştirildiği dönemde bölge için alınanolağanüstü hâl kararı nedeniyle güvenlik güçlerinin -şüpheli gördüklerikişilerin üstlerinin, evlerinin veya eşyalarının aranması konusu da dâhil olmaküzere- olağanüstü yetkilere sahip olmalarına rağmen somut olay gibi olaylarıngerçekleşmesinin önlenmesi bakımından kendilerinden beklenen makul tedbirlerialmadıklarını, somut olayın nüfus yoğunluğunun düşük, tek bir girişi ve tek birçıkışı olan Mazıdağı ilçesinde gerçekleştirildiğini, güvenlik güçlerinin builçenin giriş ve çıkışında oluşturacakları kontrol noktalarında kişilerinüstlerini ve seyahat ettikleri arabaları aramamaları nedeniyle somut olayınönlenemediğini ve böylece eylemin failleri tarafından kolaylıklagerçekleştirildiğini,

ii. Söz konusu ceza soruşturmasının yetersiz kaldığını,soruşturmadaki eksikliklerin giderilmeye çalışılması yerine daimî arama kararıverilerek çok uzun bir süre sadece rutin yazışmalar yapıldığını belirterekAnayasa'nın 17., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan yaşam, adilyargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş;başvurucular Mehmet Adsay, Mahmut Adsayve Cemile Adsay ayrıca manevi tazminata kararverilmesi talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

52. Anayasa’nın "Kişinindokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı"kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"Herkes,yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

53. Anayasa’nın "Devletintemel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgilibölümü şöyledir:

"Devletintemel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin vetoplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak vehürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır."

54. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasının birincicümlesi ile yedinci fıkrası şöyledir:

"İdarenin her türlü eylem ve işlemlerinekarşı yargı yolu açıktır...

...

İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğanzararı ödemekle yükümlüdür."

55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucular tarafından Anayasa’da güvencealtına alınan diğer haklar ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddialarınAnayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğudeğerlendirilmiş ve bu nedenle inceleme, yaşam hakkının yaşamı koruma yükümlülüğüneilişkin maddi boyutu ile etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutukapsamında yapılmıştır.

56. Öte yandan yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamınıkaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayınedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No:2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucu Yüksel Kapçak;maktul H.K.nın eşi, başvurucular Mahmut Adsay ve Cemile Adsay, maktul R.A.nın çocukları ve maktul İ.A.nınkardeşleri, başvurucu Mehmet Adsay maktul R.A.nın eşi, maktul İ.A.nın isebabasıdır. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.Ancak bununla birlikte başvuruda diğer kabul edilebilirlik kriterleri bakımındanda değerlendirme yapılması gerekir.

1. Yaşam Hakkının MaddiBoyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

57. Başvurucular, yakınlarının coğrafi alan ve nüfus yoğunluğubakımından diğer bölgelere nazaran küçük bir yerleşim yeri olan Mazıdağıilçesinde güvenlik hizmetinin gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyleyaşamlarını yitirdiklerini iddia etmişlerdir.

58. Öncelikle devletin negatif bir yükümlülük olarak yetkialanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak sonvermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanındabulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğerbireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklerekarşı koruma yükümlülüğü bulunduğunu belirtmek gerekir (Serpil Kerimoğlu vediğerleri, §§ 50, 51).

59. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahipolduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göredevletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölümolaylarında Anayasa’nın 17. maddesi, devlete elindeki tüm imkânları kullanarakbu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olankişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerindurdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirlerialma sorumluluğu yüklemektedir. Bu sorumluluk -kamusal olsun veya olmasın-yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir(Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §52).

60. Bu kapsamda devletin egemenlik alanında bulunan bireylerinyaşamını korumak için önleyici genel güvenlik tedbirleri alma yükümlülüğübulunmaktadır. Bu gereklilik daha ziyade bireylerin üçüncü kişilerin suçniteliğindeki eylemleri nedeniyle yaşamlarının tehdit altında olduğu durumlardaortaya çıkmaktadır (Mehmet Çetinkaya veMaide Çetinkaya, B. No: 2013/1280, 28/5/2014, § 59).

61. Diğer taraftan temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tümorganlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortayaçıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bunedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derecemahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi vebir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403,26/3/2013, § 16).

62. Dolayısıyla başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetiniöncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarakiletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlarasunması ve bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özenigöstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek,B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

63. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurununtemel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğalsonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamlarınve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarınıntüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (NecatiGündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

64. Somut olayda başvurucular, yakınlarının devletin güvenlikhizmetini gereği gibi yerine getirmemesi sonucu öldürülerek yaşamlarınıyitirdiklerini ileri sürmektedirler. Buna karşın başvurucular, söz konusuiddialarını idari yargı mercilerine usulüne uygun olarak ileterek ihlalintespiti ile ihlale karşılık uygun ve yeterli giderime karar verilmesini talepetmemişler; Anayasa Mahkemesine bireysel başvurularında, bu duruma gerekçeolarak mevcut söz konusu yargısal yolun bu bakımından etkili bir yol olmadığınıda ileri sürmemişlerdir.

65. Bu durumda başvurucuların hak ihlali iddialarını öncelikleyetkili yargısal mercilere iletmek yerine başvuru yollarının tüketilmesikoşulunu yerine getirmeksizin bireysel başvurunun ikincil niteliğine uygundüşmeyecek şekilde doğrudan Anayasa Mahkemesine ilettikleri sonucuna varılmıştır.

66. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yaşam Hakkının UsulBoyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

67. Başvurucular, yakınlarının öldürüldüğü olaya ilişkin cezasoruşturmasının etkili yürütülmediğinden de şikâyet etmektedirler.Başvurucular, bu şikâyetlerine gerekçe olarak söz konusu soruşturmada çok uzunsüredir hareketsiz kalınmasını göstermektedirler.

68. Yaşam hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olupolmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da-yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamumakamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ilegetirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848,17/7/2014, § 76; Hüseyin Caruş,B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

69. Diğer taraftan başvurucuların yetkili makamlara müracaatetmelerine rağmen doğal olmayan bir ölümle ilgili soruşturma başlatılmamışsaveya resen ya da müracaatla başlatılan soruşturmada ilerleme yoksa vesoruşturma artık etkisiz bir hâl almışsa başvuruculardan soruşturmanın sonucunubeklemelerini istemek makul olmayacaktır. Böyle bir durumda başvurucular,gerekli özeni göstermeli ve şikâyetini çok uzun süre geçirmeden AnayasaMahkemesine sunabilmelidirler (Rahil Dink vediğerleri, § 77). Böyle bir durumda başvurucular, etkili birsoruşturma yürütülmediğinin farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andanitibaren otuz gün içinde bireysel başvuruda bulunmalıdırlar.

70. Bununla birlikte başvurucuların etkili bir soruşturma yürütülmediğininne zaman farkına varmaları gerektiği, doğal olarak her olayın kendine özgükoşulları dikkate alınarak değerlendirilecektir. Ancak olayın ardından uzun birsüre geçip soruşturma faaliyetlerinde önemli gecikmeler ve fasılalaryaşandığında ölenin yakınları (mağdurlar) bakımından etkili bir soruşturmayürütülmediğinin veya yürütülmeyeceğinin anlaşılmasını gerektiren bir durumunsöz konusu olduğu belirtilmelidir.

71. Bu noktada ifade edilmelidir ki ölen kişinin yakınları ileyetkili makamlar arasında soruşturmanın etkililiği adına anlamlı birtakımtemaslar kurulduğu veya soruşturma tedbirlerinde ilerleme sağlanacağına dairbazı emareler veya gerçekçi ihtimaller bulunduğu sürece başvurucularda etkilibir soruşturma yürütülmediği düşüncesi genelde uyanmayabilir. Buna karşılık budurumlarda dahi aradan makul olmayan bir süre geçer ve araştırma faaliyetleriönemli derecede ağır işlerse veya bir sebeple kesintiye uğrarsa artık öleninyakınlarının etkili bir soruşturma yürütülmediğinin ve yürütülmeyeceğininfarkına varmalarının zamanı gelmiş demektir.

72. Başvuruya konu olaya bu yönüyle bakıldığında soruşturmanınAnayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı olan 23/9/2012tarihinden çok uzun zaman önce kolluk görevlileri ile Cumhuriyet Başsavcılığıarasında bir süre sonra sıradanlaşan yazışmalar yapılmasından öteye geçmeyenherhangi bir işlem yapılmaması sonucu olayın aydınlatılması ve sorumlularıntespit edilebilmesi bakımından etkisiz bir hâl aldığı, başvurucular ilesoruşturmayı yürüten yetkili makamlar arasında soruşturmanın etkililiği adınahiçbir temasın kurulmadığı, bu şekilde soruşturmanın çok uzun zaman öncesindenitibaren etkililik adına ilerleme sağlanacağına dair hiçbir emare veya ihtimalbarındıramadığı açıkça anlaşılmaktadır.

73. Başvurucular da şikâyetlerinde olayda soruşturmadaki eksiklikliklerin giderilmeye çalışılması yerine daimî aramakararı verilip çok uzun bir süre sadece rutin yazışmalar yapıldığını belirtereksoruşturmanın çok uzun zaman öncesinden itibaren etkisiz kaldığının farkındaolduklarını bildirmişlerdir. Bu durum, başvurucu Yüksel Kapçak'ın DiyarbakırCumhuriyet Başsavcılığına 16/10/2012 tarihinde vekili aracılığıyla verdiğidilekçede de açıkça görülmektedir. Başvurucular, söz konusu dilekçesinde; uzun zamandıretkisiz yürütülen soruşturmada dava zamanaşımı süresinin yaklaştığınıbelirterek hareketsiz kalındığından şikâyet etmekte ve gecikmiş de olsabirtakım delil araştırmaları yapılmasını talep etmektedir (bkz. § 39). Yetkilimakamlar tarafından başvurucuların bu taleplerine bir cevap verilmediği ve8/5/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

74. Dolayısıyla başvuruya konu olayda etkili bir cezasoruşturması yürütülmediğinin açıkça farkına varılması gereken bir durumun çokuzun zaman önce ortaya çıkmasına ve başvurucuların bu durumun açıkça farkınavarmalarına rağmen Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcıolan 23/9/2012 tarihinden yaklaşık iki yıl sonra bireysel başvuruda bulunulduğugörülmektedir. Bireysel başvuru yapılması için beklenen bu sürenin ise olaydaetkili bir ceza soruşturması yürütülmediğinin bireysel başvuruda bulunmaimkânına sahip olunan söz konusu tarihten çok uzun zaman önce bariz bir şekildeortaya çıkması nedeni ile makul olmadığı ortadadır.

75. Bu noktada bir bireysel başvurudaki meselelerin çözümebağlanması bakımından zaman (süre) çok önemli ise başvurucuların iddialarını-usulünce ve adil bir şekilde çözüme bağlanabilmesini sağlayabilmek için-gerekli süratle Anayasa Mahkemesi huzurunda dile getirilmesini sağlama ödevibulunduğunu belirtmek gerekir. Bu durum bilhassa temel haklar kapsamında belirli olayların soruşturulmasına yönelik herhangibir yükümlülükle ilgili şikâyetler bakımından söz konusudur. Çünküzaman ilerledikçe maddi deliller kaybolduğundan veya görgü tanıklarının olayıhatırlamaları güçleştiğinden ya da mümkün olmadığından dolayı aradan geçenzamanın sadece devletin soruşturma yükümlülüğünün gereği gibi yerinegetirilmesi üzerinde değil aynı zamanda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruyailişkin kendi incelemesinin anlamı ve sonuçları üzerinde de olumsuz bir etkisiolmaktadır.

76. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabuledilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşamhakkının yaşamı korumak için makul tedbirlerin alınması yükümlülüğüne ilişkinmaddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABULEDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının etkili soruşturmaya ilişkin usul boyutununihlal edildiği iddiasının süre aşımı nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde BIRAKILMASINA18/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy