Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - YÜMRÜ DİLEK Başvurusuna İlişkin Karar - 21/5/2015

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Erdal TERCAN

Raportör

:

Bahadır YALÇINÖZ

Başvurucu

:

Yümrü DİLEK

Vekili

:

Av. Serkan CENGİZ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvurucu, 10/3/2011 tarihlive 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 10. maddesi ile 27/7/1967tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı KuvvetleriPersonel Kanunu’na eklenen geçici 32. maddesinde düzenlenen haklardanyararlanmak için yaptığı başvurunun Milli Savunma Bakanlığınca reddedildiğini,bu işlem aleyhine başvurduğu yargısal yollardan da sonuç alamadığınıbelirterek, Anayasa'nın 2., 10., 24., 25., 36., 37. ve 49. maddelerinin ihlaledildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılama yapılarak manevi zararlarınıntazminini talep etmiştir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru, 12/6/2013 tarihindeİzmir Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan önincelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığıtespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinciKomisyonunca, 31/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından18/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesininbirlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığınagönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay veolgular hakkında Adalet Bakanlığı 19/3/2015 tarihli dilekçesiyle görüşsunmayacağını bildirmiştir.

III. OLAY VEOLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru dilekçesi ilebaşvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylarözetle şöyledir:

7. Başvurucu, subay statüsündegörev yapmakta iken, 2007 yılında Yüksek Askeri Şura(YAŞ) kararıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) ilişiği kesilmiştir.

8. 6191 sayılı Kanun’un 10.maddesinin (7) numaralı fıkrası ile 926 sayılı Kanun’a eklenen geçici 32.madde, 12/3/1971 tarihi sonrasındaki yargı denetimine kapalı idari işlemlerveya YAŞ kararlarıyla TSK’dan ilişiği kesilenlere bazı haklarının iadesininsağlanması amacıyla idareye başvuru imkânı getirmiş ve bu hükümdenyararlanabilmek için 6191 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden itibaren 60 güniçinde Milli Savunma Bakanlığına başvurulmasıgerektiği hükme bağlanmıştır.

9. Başvurucunun, 926 sayılıKanun’a eklenen geçici 32. madde düzenlemesinden yararlandırılması talebiyleyaptığı başvuru, Milli Savunma Bakanlığının 5/7/2011tarihli işlemi ile reddedilmiştir.

10. Başvurucu tarafından, anılanişlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) BirinciDairesinde duruşma talepli dava açılmıştır.

11. AYİM Birinci Dairesinceyapılan 25/9/2012 tarihli duruşmaya başvurucu, başvurucu vekili ve davalı idarevekili katılmışlardır.

12. AYİM Birinci Dairesinin9/10/2012 tarihli ve E.2012/411, K.2012/1134 sayılı kararı ile başvurucunun,926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlanabilmesi için gerekli olanyargı denetimine kapalı işlemlerle TSK’dan ilişiğinin kesilmiş olması şartınıtaşıdığı açık ise de, bu konuda idareye geniş bir takdir yetkisi tanındığı,4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 52.maddesi kapsamında gönderilen belgelerden; başvurucunun üç kez ikaz/uyarıcezası aldığı, kürtçülük ve bölücülük propagandasıyaptığı, bu konulara yönelik fikir ve düşüncelerini subay ve astsubaylarınbulunduğu ortamda dile getirdiği, bir siyasi parti bürosunu ziyaret ettiği,ziyareti sırasında siyasi içerikli konuşma yaptığı gözetildiğinde, başvurucunungeçici 32. maddeden yararlandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığıgerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

13. Başvurucunun karar düzeltmetalebi aynı Dairenin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/14, K.2013/477 sayılıkararıyla reddedilmiş, karar 14/5/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu, 12/6/2013tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.

B. İlgiliHukuk

15. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenarbaşlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarcatesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkinidarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk veson derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklardailgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfındanolan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının saltçoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yeriçin gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe venitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığıncaher boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi enfazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkimsınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdareMahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin veözlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına görekanunla düzenlenir.”

16. 1602 sayılı Kanun’un “Teminat” başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, DaireBaşkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak TürkiyeCumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmetgörürler.”

17. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9.ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakimsınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının saltçoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, GenelkurmayBaşkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre AskeriYüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına veüyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanınınonaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar ResmiGazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayanüyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

18. 1602 sayılı Kanun’un “Duruşma” başlıklı 48. maddesi şöyledir:

“Daireler ve Daireler Kurulunda inceleme,evrak üzerinde yapılır.

İptal davalarında ve miktarı ikiyüzbin lirayı aşan tam yargı davalarında taraflardanbirinin isteği üzerine duruşma yapılır.

Duruşma, dava dilekçesi ve cevap layihalarındaistenebilir.

Daireler ve Daireler Kurulu yukarıdakikayıtlara bağlı olmaksızın duruşma yapılmasına kendiliğinden de kararverebilir.

Davetiyeler duruşma gününden en az otuz günönce taraflara gönderilir.”

19. 1602 sayılı Kanun’un “Dosya dışında inceleme” başlıklı 52.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(Değişik dördüncü fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler taraf vevekillerine açıktır. Şu kadar ki; mahkeme tarafından getirtilen veya idarecegönderilen bilgi, belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özelbilgileri ile şeref, haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idareninsoruşturma metotlarının gizli tutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerineincelettirilmemesi kaydı konulanlar ile personelin özlük dosyasındaki davakonusu haricindekiler taraf ve vekillerine incelettirilemez.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Taraf ve vekillerine incelettirilemeyecek niteliktekibilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerine açık olandiğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, taraf ve vekillerineincelettirilecek suretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarakayrıca gönderilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Davacı taraf veya vekili, karartılan veya verilmeyenbilgi ve belgelerin savunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ilemahkemeye itiraz edebilir. Yapılan bu itiraz, mahkeme tarafından incelenerekhaklı görülen hususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha öncekarartılan veya verilmeyen bilgi ve belgeler karşı tarafa incelettirilebilir.

(Ek fıkra: 19/6/2010-6000/20 md.) Bu hükümlere göre elde edilen ve gizlilik derecesinesahip bilgi ve belgeler, taraf ve vekillerince mahkeme haricinde, diğer birmaksatla kullanılamaz. Aksine davranışta bulunanlar hakkında ilgili kanunhükümleri saklıdır.”

20. 926 sayılı Kanun’un geçici32. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“12 Mart 1971 tarihinden bu Kanunun yayımı tarihine kadar,yargı denetimine kapalı idari işlemler veya Yüksek Askerî Şûra kararları ileTürk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenler veya vefatları hâlinde haksahipleri, bu madde hükümlerinden yararlanabilmek için altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığına başvururlar.

Milli Savunma Bakanı, başvurunun kabulüne veya reddine engeç altı ay içinde karar verir. Milli Savunma Bakanı, hazırlık amacıyla sadecegerekli yazışmaların yapılması hususunda yardımcı olmak üzere gerektiğindekomisyonlar kurabilir ve bu komisyonlara, ilgili bakanlıklar ile kamu kurum vekuruluşlarından temsilci çağırabilir. İlgililerin, Türk Silahlı Kuvvetlerindenilişiklerinin kesilmesine esas bilgi ve belgeler Genelkurmay Başkanlığınca engeç altmış gün içinde Milli Savunma Bakanlığınagönderilir.

…

Başvurunun reddi hâlinde, bu ret işlemine karşı ilgilileraltmış gün içinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.”

IV. İNCELEME VEGEREKÇE

21. Mahkemenin 21/5/2015tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 12/6/2013 tarihli ve 2013/4189numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucununİddiaları

22. Başvurucu, davalı idaretarafından mahkemeye gönderilen belgelerin kendisine tebliğ edilmediğini, AYİM'in keyfi bir değerlendirme yaptığını, kararının adilolmadığını, başarılı bir sicil geçmişine rağmen Kürt kökenli olması ile 2002yılında söylediği ve TSK mensubu olmasından kaynaklanan sorumluluk duygusunuaşmayan nitelikteki birkaç sözüne dayanılıp aynı yasa kapsamında başvuru yapandiğer kişilerden farklı bir değerlendirmeye tabi tutularak geçici 32. maddedenyararlandırılmaması ve aynı gerekçeyle davanın reddedilmesi sonucunda düşünceve ifade özgürlüğünün ayrımcı bir muameleye tabi tutularak ihlal edildiğini, AYİM'de hâkim sınıfından olmayan subay üyelerin bulunmasınedeniyle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma şartınıngerçekleşmediğini, duruşma talebinin karşılanmadığını, tek dereceli yargılamayapılması ve karar düzeltme talebinin aynı Dairece incelenmesi nedeniyle etkilibir başvuru yolunun bulunmadığını belirterek, Anayasa'nın 2., 10., 24., 25.,36., 37. ve 49. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, yeniden yargılamayapılarak manevi zararlarının tazminini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

23. Anayasa Mahkemesi, olaylarınbaşvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Bukapsamda başvurucunun, gizlilik dereceli belgelerin tebliğ edilmediği,yargılamanın sonucu itibarıyla adil olmadığı, AYİM’inbağımsız ve tarafsız olmadığı, duruşma yapılmadığı ve kanun yolunun etkisizolduğu yönündeki iddialarının adil yargılanma hakkı başlığı altında, ayrımcılıkyapıldığı yönündeki iddiasının ise eşitlik ilkesinin ihlali iddiası başlığıaltında incelenmesi uygun görülmüştür.

1. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

a. Gizlilik Dereceli Belgelerin Tebliğ Edilmediği İddiası

24. Başvurucu, davalı idaretarafından sunulan gizlilik dereceli belgelerin kendisine tebliğ edilmediğinive bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Adil yargılanma hakkınınunsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Silahların eşitliği ilkesidavanın taraflarının usuli haklar bakımından aynıkoşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf birduruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önündedile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir. Ceza davalarının yanı sıramedeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin hukuk davaları veidari davalarda da bu ilkeye uyulması gerekir (YaşasınAslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).

26. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası şöyledir:

 “...Başvurudabulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmaliçin kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireyselbaşvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

28. Anılan Anayasa ve Kanunhükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, “ikincil nitelikte bir kanun yolu” olup buyola başvurulmadan önce kural olarak olağan kanun yollarının tüketilmiş olmasışarttır.

29. Temel hak ve özgürlükleresaygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup bu ilkeye uygundavranılmadığı takdirde, ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idarimercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır.

30. Bireysel başvurunun ikincilniteliği gereği, başvurucunun, temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğiiddialarını öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine usulüneuygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtları zamanında bumercilere sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek içingerekli özeni göstermiş olması gerekir. Bu şekilde olağan denetim mekanizmalarıönünde ileri sürülüp takip edilmeyen temel hak ve özgürlüklerin ihlalineilişkin iddialar, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru konusu yapılamaz (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 16/4/2013, §32).

31. Ceza davaları ile medeni hakve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzereyargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılamahakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukukdevleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamayakatılımının sağlanması, gösterilen kanıtlardan ve sunulan görüşlerden bilgisahibi olması ve bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının verilmesiolup kamu güvenliği, misilleme riski altında olan şahitlerin korunması,soruşturma usullerinin gizli tutulması gibi bazı istisnaların yargılamausulünde yer alması mümkündür. Bu durumda dahi verilmeyen veya karartılan bilgive belgelere karşı ilgilinin mahkemeye itirazda bulunabilme imkânı getirilmesiadil yargılanmanın garanti altına alınması için bir gerekliliktir. Bu hususlar1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinde değişiklik yapan 19/6/2010 tarih ve 6000sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile Bazı Kanun veKanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un genelgerekçesi ile madde gerekçesinde de ifade edilmiş olup, değişikliğin sebebiolarak da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 31/10/2006 tarihinde verdiğiAksoy (Eroğlu)/Türkiye kararıgösterilmiştir (Bülent Karataş,B. No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 74).

32. 19/6/2010 tarihli ve 6000sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 1602 sayılı Kanun’un 52. maddesinin dördüncüfıkrası değiştirilmiş ve maddeye beş ve altıncı fıkralar eklenmiştir. Yapılanbu yeni düzenlemede; dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin taraf ve vekillerineaçık olduğu, ancak mahkeme tarafından getirtilen veya idarece gönderilen bilgi,belge ve dosyalardan, başka şahıs ve makamların özel bilgileri ile şeref,haysiyet ve güvenliğinin korunması veya idarenin soruşturma metotlarının gizlitutulması maksatlarıyla taraf ve vekillerine incelettirilmemesi kaydıkonulanlar ile personelin özlük dosyasındaki dava konusu haricindekilerin tarafve vekillerine incelettirilemeyeceği, taraf ve vekillerine incelettirilemeyeceknitelikteki bilgi ve belgeler; bulundukları yer itibarıyla taraf ve vekillerineaçık olan diğer evraktan ayrılamaz nitelikte iseler, incelettirileceksuretleri, ilgili bölümleri idare tarafından karartılarak ayrıca gönderileceği,davacı taraf veya vekilinin, karartılan veya verilmeyen bilgi ve belgelerinsavunmaya esas teşkil edecek unsurlar olduğu iddiası ile mahkemeye itirazedebileceği, bu itirazın, mahkeme tarafından incelenerek haklı görülenhususlarda, mahkemenin belirleyeceği çerçevede daha önce karartılan veyaverilmeyen bilgi ve belgelerin karşı tarafa incelettirilebileceği kural altınaalınmıştır (Bülent Karataş, B.No: 2013/6428, 26/6/2014,§ 75).

33. Başvuru konusu olayda, davadosyasına sunulan ve AYİM kararında hükme esas alınan belgelerden başvurucununen geç kararın kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla haberdar olduğu,başvurucunun 25/5/2012 tarihinde yaptığı karar düzeltme talebi incelendiğinde,davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan gizlilik dereceli belgelerinkendisine tebliğ edilmediği ve bu bilgilerin hükme esas alındığına ilişkinherhangi bir iddiayı ileri sürmediği gibi ilgili belgelerin incelettirilmesi vebunun için yeterli süre verilmesi yönünde de bir talepte bulunmadığıgörülmektedir (Uğur Ayyıldız, B.No: 2012/574, 6/2/2014, § 41).

34. Açıklanan nedenlerle,başvuru konusu gizlilik dereceli belgelerin incelettirilmediği iddiasınayönelik kanun yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığıanlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin “başvuru yollarınıntüketilmemiş olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

b. Yargılamanın Sonucu İtibarıyla Adil Olmadığı İddiası

35. Başvurucu, 926 sayılıKanun’un geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle açtığı davanınreddedildiğini, bu durumun sonuç itibarıyla adil yargılanma hakkını ihlalettiğini ileri sürmüştür.

36. Anayasa’nın 36. maddesininbirinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyleyargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adilyargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamıAnayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adilyargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesindebelirlenmesi gerekir.

37. Anılan kurallar uyarınca,ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay veolguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarınınyorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgilivarılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesinekonu olamaz. Bunun tek istisnası, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarınınadaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda bariz takdir hatası veya açık keyfilikiçermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak veözgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır. Bu çerçevede, kanun yolu şikâyetiniteliğindeki başvurular, bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadıkçaAnayasa Mahkemesince incelenemez (NecatiGündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 26).

38. Adil yargılanma hakkıbireylere dava sonucunda verilen kararın değil, yargılama sürecinin ve usulününadil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel başvurudaadil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için başvurucununyargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede yargılamasürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi olamadığıveya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendidelillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözümekavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediğiveya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olanunsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğeilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir (Nadi Karakoç, B. No: 2013/2767, 2/10/2013, § 22).

39. Başvuru konusu olayda,başvurucu AYİM'in keyfi bir değerlendirme yapıp,kararının adil olmadığını, başarılı bir sicil geçmişi olmasına rağmen kürt kökenli olması ile 2002 yılında söylediği ve TSKmensubu olmasından kaynaklanan sorumluluk duygusunu aşmayan nitelikteki birkaçsözü nedeniyle geçici 32. maddeden yararlandırılmadığını belirtmiş, AYİM isebaşvurucunun 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesinden yararlanabilmesi içingerekli olan yargı denetimine kapalı işlemlerle TSK’dan ilişiğinin kesilmişolması şartını taşıdığı, ancak bu konuda idarenin geniş bir takdir yetkisibulunduğu, başvurucunun üç kez ikaz/uyarı cezası aldığı, kürtçülükve bölücülük propagandası yaptığı, bu konulara yönelik fikir ve düşüncelerinisubay ve astsubayların bulunduğu ortamda dile getirdiği, bir siyasi partibürosunu ziyaret ettiği, ziyareti sırasında siyasi içerikli konuşma yaptığıhususlarını değerlendirmek suretiyle başvurucunun geçici 32. maddedenyararlandırılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanınreddine karar vermiştir.

40. Mahkemenin gerekçesi vebaşvurucunun iddiaları incelendiğinde, davanın konusunun başvurucunun TSK’danilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin değil, yalnızca 926 sayılı Kanun’ungeçici 32. maddesinden yararlandırılması talebinin reddine ilişkin işleminiptaline yönelik olduğu, bu kapsamda iddiaların özünün derece Mahkemesitarafından delillerin ve mevzuatın değerlendirilmesinde ve yorumlanmasındaisabet olmadığına ve esas itibarıyla yargılamanın sonucunun hukuka aykırılıkteşkil ettiğine ilişkin bulunduğu görülmektedir.

41. Başvurucu, yargılamasürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibiolamadığına, kendi delillerini ve iddialarını sunma olanağı bulamadığına, karşıtarafça sunulan delillere ve iddialara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatıbulamadığına ya da uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıyla ilgili iddialarınınderece mahkemesi tarafından dinlenmediğine veya kararın gerekçesiz olduğunailişkin bir bilgi ya da kanıt sunmadığı gibi mahkemenin kararında bariz takdirhatası veya açıkça keyfilik oluşturan herhangi bir durum da tespitedilmemiştir.

42. Açıklanan nedenlerle,başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğindeolduğu, derece mahkemesi kararının bariz takdir hatası veya açık bir keyfilikde içermediği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin “açıkçadayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna kararverilmesi gerekir.

c. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız ve TarafsızOlmadığı İddiası

43. Başvurucu, AYİM’in bünyesindeki sınıf subayları nedeniyle bağımsız vetarafsız olmadığını belirterek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

44. Başvurucunun ihlaliddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığıveya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlamaşikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

45. Anayasa Mahkemesi tarafındanbu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’inoluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altınaalınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerinbağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarınızedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap vermedurumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek DisiplinKurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 29). Diğeryandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir süre ile görevyapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin Kuruluna tabikılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri yetkililerce herhangibir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye karşıbağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz veDiğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 29870/96,25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No:23522/05, 20/4/2010, § 30).

46. Açıklanan nedenlerle,mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmadığındanbaşvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönündenincelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksunolması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 d. İki DereceliYargılanma Hakkının İhlal Edildiği İddiası

47. Başvurucu, AYİM dairekararlarına karşı başvurulabilecek etkili bir kanun yolunun olmadığınıbelirterek, adil yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

48. Anayasa Mahkemesine yapılanbir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafındanihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasınınyanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına dagirmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanıdışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilirolduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

49. Başvurucunun başvurudilekçesinde ifade ettiği AYİM nezdinde temyiz, yani iki dereceli yargılanmahakkı, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığıgibi, Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangibirinin kapsamına da girmemektedir (MahirAkarsu, B. No: 2012/1096, 20/2/2014, 42-45).

50. Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu ihlaliddialarının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kaldığıanlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlikşartları yönünden incelenmeksizin “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

e. Duruşma Yapılmaması Nedeniyle Adil Yargılanma Hakkınınİhlal Edildiği İddiası

51. Başvurucu, talep etmesinerağmen AYİM tarafından duruşma yapılmadığını ve bu nedenle adil yargılanmahakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

52. 6216 sayılı Kanun’un “Başvuru hakkının kötüye kullanılması”kenar başlıklı 51. maddesi şöyledir:

 “Bireyselbaşvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine,yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin TürkLirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir.”

53. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün “Bireyselbaşvuru formu ve ekleri” başlıklı 59. maddesinin (5) numaralıfıkrası şöyledir:

 “Başvurucuların,adreslerinde veya başvuruyla ilgili koşullarda herhangi bir değişiklik meydanageldiğinde bunu Mahkemeye bildirmeleri zorunludur.”

54. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün “Başvuruhakkının kötüye kullanılması” başlıklı 83. maddesi şöyledir:

 “Başvurucununistismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireyselbaşvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvurureddedilir ve yargılama giderleri dışında, ilgilinin ikibinTürk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasıyla cezalandırılmasınakarar verilir.”

55. İlgili düzenlemevasıtasıyla, genel hukuk teorisinde bir kamu düzeni kuralı olarak ele alının vegenel olarak bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zararasokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifadeeden hakkın kötüye kullanılmasının, bireysel başvuru alanında özel olarak elealındığı görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkçaaykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyendavranışların, başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesimümkündür (S. Ö., B. No:2013/7087, 18/9/2014, § 28).

56. Bu kapsamda özellikle,Mahkemeyi yanıltmak amacıyla kasten gerçek olmayan maddi vakıalara dayanılmasıveya bu nitelikte bilgi ve belge sunulması, başvurunun değerlendirilmesinoktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi, başvurunundeğerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyietkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında Mahkemeninbilgilendirilmemesi suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaatoluşturulmasının engellenmesi, medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmakkaydıyla bireysel başvuru amacıyla bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veyatahrik edici bir üslup kullanılması ile söz konusu başvuru yolu kapsamındaihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin amaçlabağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması durumunda, başvuruhakkının kötüye kullanıldığı kabul edilebilecektir (S. Ö., B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 29).

57. Somut olayda başvurucu, AYİM’de açtığı davada duruşma yapılması talebinde bulunmuş,AYİM Birinci Dairesi taraflara duruşma davetiyesi göndermiş ve 1602 sayılıKanun’un 48. maddesi uyarınca başvurucunun, başvurucu vekilinin ve davalı idarevekilinin katılımıyla 25/9/2012 tarihinde duruşmayı yapmıştır.

58. Bu durumda, başvurucutarafından başvurucu dilekçesinde AYİM’de duruşmayapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmekteise de, başvurucunun talebi doğrultusunda duruşmanın yapıldığı görülmekle,başvurucunun kötü niyetli bir şekilde Mahkemeyi yanıltıcı nitelikte başvuruyaptığı sonucuna varılarak, başvurunun bu kısmın reddine, 6216 sayılı Kanun’un51. maddesi uyarınca başvurucunun takdiren 500,00 TLdisiplin para cezasıyla tecziyesine karar verilmesi gerekmiştir.

2. Eşitlik İlkesinin İhlali İddiası

59. Başvurucu, kendisi ile aynıdurumda olanların 926 sayılı Kanun’un geçici 32. maddesindenyararlandırılmasına karşın kendisinin yararlandırılmadığını, düşünce ve ifadeözgürlüğünün ayrımcı bir muameleye tabi tutularak ihlal edildiğini belirterek,Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ilerisürmüştür.

60. Anayasa’nın 148. maddesininüçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasıhükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasınınincelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilenhakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme veTürkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Birbaşka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan birhak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18) Bu nedenle, bireysel başvuru kapsamındaki hakların içeriğinin tespitedilmesinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi veortak koruma alanının tespit edilmesi gerekir.

61. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10.maddesinin birinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, dil, ırk, renk,cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerleayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”

62. Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı” kenar başlıklı 14.maddesi şöyledir:

 “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma,cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veyatoplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzereherhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizinsağlanmalıdır.”

63. Yukarıda yer verilenhükümler göz önünde bulundurulduğunda, başvurucunun ayrımcılık yasağıkapsamında incelenmesi gereken iddiasının, soyut olarak değerlendirilmesimümkün olmayıp, Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak veözgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

64. Bununla birlikte, bireyselbaşvuru incelemesinde ayrımcılık yasağının bağımsız bir koruma işlevininolmaması, bu yasağın genişletici bir yoruma tabi tutulmasına engel teşkiletmemektedir. Anayasal bir hakkın ihlal edildiği iddiası tek başınaincelendiğinde o hakkın ihlal edilmediği kanaatine varılabilirse de bu durum, ohakka ilişkin ayrımcı bir uygulamanın incelenmesine engel değildir. Buçerçevede, ilgili temel hak ve özgürlük ihlal edilmemiş olsa da o hakla ilgilibir konuda sergilenen ayrımcı tutumun, Anayasa’nın 10. maddesini ihlal ettiğisonucuna ulaşılabilir (İhsan Asutay,B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 48).

65. Ayrımcılık yasağının ihlaledilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, kural olarak kişinin hangi temelhak ve özgürlüğü konusunda, ayrıca hangi temele dayalı olarak ayrımcılığa maruzkaldığının tespiti gerekir. Ayırımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi içinbaşvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisineyapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmesi yeterliolmayıp, ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk, cinsiyet,din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerle ortayakoyması gerekir. Somut olayda başvurucu tarafından, 926 sayılı Kanun’un geçici32. maddesinden yararlandırılmaması nedeniyle ayırımcılığa maruz kaldığınıbelirtilmiş olmakla beraber, kendisine hangi temele dayalı olarak ayırımcılıkyapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi, belirtilen iddiasınıtemellendirecek herhangi bir somut bulgu ve kanıt da sunmamış olduğuanlaşılmakla, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartlarıyönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktanyoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesigerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanangerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Gizlilikdereceli belgelerin incelettirilmediği iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemiş olması”,

2. Yargılamanınsonucu itibarıyla adil olmadığı iddiasının “açıkçadayanaktan yoksun olması”,

3. AskeriYüksek İdare Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmadığı iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

4.İki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının “konu bakımından yetkisizlik”,

5.Eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddiasının “açıkçadayanaktan yoksun olması”,

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

6.Duruşma yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasınailişkin başvurusunun REDDİNE,

B. 6216 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca başvurucuya 500,00 TLdisiplin para cezası verilmesine,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

21/5/2015tarihinde OY BİRLİĞİYLE kararverildi.

Full & Egal Universal Law Academy