TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Y.Y. BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2020/22966)
Karar Tarihi: 19/10/2022
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Kenan YAŞAR
Raportör
:
Hüseyin Özgür SEVİMLİ
Başvurucu
:
Y.Y.
Vekili
:
Av. Can AHMETOĞLU
I. BAŞVURUNUN ÖZETİ
1. Başvuru, ceza davasında başvurucuya (sanığa) dosyadaki mahkûmiyet için önemli ağırlıkta bir delile karşı beyanda bulunma imkânı tanınmaması nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
2. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan ilkelere ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.
3. Başvurucu 1979 doğumlu olup, olayların geçtiği tarihte H. Üniversitesinde Şube Müdürü olarak görev yapmaktadır.
4. 30/7/2016 tarihinde ihbar hattını arayan S.Ç. adlı kişinin, Düzce ilinin Gölyaka ilçesindeki Güzeldere köyünde yer alan piknik alanında bulunduğu sırada yan masada oturmakta olan ve başvurucunun annesi olan Z.Y.nin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünü övücü bazı konuşmalar yapmakta olduğunu söyleyip söz konusu kişilerin oradan ayrılırken kullandıkları aracın plakasını kolluğa bildirmesi üzerine Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) Z.Y. hakkında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında S.Ç. kolluk tarafından alınan ifadesinde; olay günü anılan yerde piknik yapmakta oldukları sırada yan masada tanımadığı bir erkek ve dört kadının bulunduğunu, aralarındaki mesafe yakın olduğundan konuşmaları duyduğunu, sonradan teşhis ettiği Z.Y.nin FETÖ/PDY ve örgüt liderini öven sözler söylediğini beyan etmiştir.
5. S.Ç.nin ihbarı üzerine Z.Y. yakalanmış ve yapılan araştırma sonucunda olay anında yanında başvurucu ile diğer akrabalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Z.Y. ifadesinde suçlamayı kabul etmemiş ve ihbara konu konuşmaları yapmadığını savunmuştur. Kolluk tarafından bu olaya ilişkin başvurucunun da bilgi alma tutanağı altında ifadesi alınmış, başvurucu da Z.Y.nin savunmalarını doğrulamıştır.
6. Başsavcılık olay günü piknik alanında bulunan G.G.nin de 17/2/2017 tarihinde tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. G.G. ifadesinde; piknik alanında önceden tanıştığı Z.Y. ile karşılaştığını, yanlarına Z.Y.nin kızı olan M.K.nın da geldiğini ve sohbet etmeye başladıklarını, M.K.ya Fetullah Gülen'in yaptıklarının ülke için çok kötü olduğunu söylediğinde M.K.nın "olaylar bildiğin gibi değil" dediğini, neden böyle söylediğini sorduğunda M.Knın darbe girişiminin bir oyun olduğunu ve Fetullah Gülen hakkında düzgün konuşmasını söylediğini, o sırada Z.Y.nin "15 Temmuz'da dışarı çıkan insanlar dışarı çıkmasalardı, ölmeselerdi, siz daha hiç bir şey görmediniz, bunların hesabı size sorulacak" dediğini söylemiştir. G.G. ifadesinde ayrıca, konuşma sürerken yanlarına başvurucunun geldiğini ve konu hakkında bilgi sahibi olduğunda onun da sohbete dâhil olduğunu aktarmıştır. G.G.nin ifadesinde yer alan ilgili kısım şöyledir:
"Y.Y. da 15 Temmuz ile ilgili konuşulduğunu anlayınca 15 Temmuz'daki olayın göründüğü gibi olmadığını, baktığımız gerçek gözlerin bu hakikati göremeyeceğini, Fetullah Gülen'i ancak riyakat, riyazat ve bunun gibi 5 kelime söyleyerek bu göz sahiplerinin 15 Temmuz'un gerçeklerini görüp anlayabileceğini söyledi. Ben de Allahu Tealanın büyüklüğünü mü küçümsüyorsunuz sizin saydığınız 5 özelliği taşımayan kişilere Rabbim göstermeyecek mi Allah'ın büyüklüğü açık ve net değil mi dedim. Y.Y. da siz göremezsiniz o göze sahip değilsiniz, bir gün hakikati göreceksiniz ama sizin için çok geç olacak dedi. [...] Z.Y. iki çocuğuna beni göstererek bunlarla konuşulacak bir şey yok hadi yürüyün dedi ve gittiler. Piknik alanında çok kalmadılar. Tedirgin oldular ve daha sonra gittiler."
7. Tanık G.G.nin beyanları doğrultusunda Başsavcılık başvurucu ve M.K. hakkında da soruşturma başlatmıştır. Kolluk tarafından düzenlenen 24/2/2017 tarihli ByLock sistem sorgu tutanağına göre başvurucunun kendi kullanımında olan GSM hattı üzerinden ilk tespit tarihi 11/8/2014 olacak şekilde ByLock kaydına rastlanılmıştır.
8. Başvurucu, kollukta müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan ve içeriğini savcılık ve sorguda da tekrar ettiği savunmasında; lise son sınıfta örgüte ait olduğunu bildiği dersaneye gittiğini, darbe teşebbüsü sonrasında üniversitedeki görevinden çıkarıldığını, anılan örgüte üye olmadığını, ByLock programını kullanmadığını, tanık G.G.yi tanımadığını ve tanığın ifadesinde geçen konuşmayı yapmadığını beyan etmiştir.
9. Bu sırada, FETÖ/PDY'ye ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen farklı bir soruşturmada, kullandıkları GSM hatlarına dair iletişim kayıtları (HTS) tespit edilen 72 kişinin irtibatlı olduğu diğer GSM hatları belirlenmiştir. Bu kapsamda, örgütün yöneticilerinden oldukları değerlendirilen M.A.B. ve T.D. ile başvurucu arasında birden çok kez görüşme yapıldığı tespit edilmiştir.
10. Soruşturma sonucunda Başsavcılık tarafından başvurucu ile annesi Z.Y. ve kardeşi M.K. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü propagandası yapma ve örgüte finans sağlama suçlarından cezalandırılmaları talebiyle 31/3/2017 tarihli iddianame düzenlenmiştir. İddianamede özetle başvurucunun lise yıllarında örgüte ait dersaneye gitmesi, tanık beyanlarına göre örgütü ve liderini öven konuşmalar yapması, örgüt yöneticisi olduğu değerlendirilen kişilerle telefon görüşmelerinin tespit edilmesi ve ByLock programını kullanması birlikte ele alınarak atılı suçları işlediği iddia edilmiştir.
11. İddianamenin kabulü ile açılan dava Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) E.2017/142 sırasına kaydedilerek görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 2/3/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- başvurucunun kullandığı belirtilen ByLock programına ilişkin mesaj içeriklerinin gönderilmesi için Düzce İl Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, tanık G.G.nin ifadesinin alınması için duruşmaya zorla getirtilmesine ve duruşmanın 18/7/2017 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir.
12. Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca (EGM-KOM Daire Başkanlığı) Mahkemeye gönderilen 28/4/2017 tarihli müzekkere ekindeki Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu başlıklı tutanakta, ByLock veri tabanında yapılan inceleme sonucunda başvurucuya ait ByLock kaydının olduğu ifade edilmiştir.
13. Mahkeme, başvurucuya ait GSM hattına tanımlanan internet protokol (IP) numaralarının ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandığına dair kayıtların (CGNAT verileri) gönderilmesini 30/5/2017 tarihli müzekkere ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) talep etmiştir. BTK 21/6/2017 tarihli yazı ekinde başvurucunun GSM hattına ait CGNAT kayıtlarını Mahkemeye sunmuştur. Anılan kayıtlarda, başvurucunun GSM hattına tanımlanan IP numaraları ile ByLock IP adreslerine 11/8/2014 ila 27/11/2014 tarihleri arasında yapıldığı tespit edilen 62.158 satırdan ibaret bağlantıya ilişkin bilgilere yer verilmiştir.
14. Başvurucu ve müdafii ile diğer sanıkların hazır bulundukları ilk celsede başvurucuya EGM-KOM Daire Başkanlığının tutanağı, CGNAT kayıtları ile tanık G.G.nin ifadeleri okunmuş ve tüm sanıkların sorguları yapılmıştır. Tanık G.G.nin ifadelerine ilişkin başvurucu ve diğer sanıklar sorgularında tanık ile aralarında söz konusu konuşmanın yapılmadığını savunmuşlardır. İddianamede yer alan diğer delillere dair başvurucunun savunması şöyledir:
i. ByLock programını kullanmadığını, CGNAT kayıtlarının ByLock kullanımının tespiti açısından yeterli veri olmadığını belirtmiştir.
ii. Babasının 35 sene önce vefat ettiğini, babasını tanıyan kişilerin sonradan kendilerine ulaşarak yardımcı olduğunu, M.A.B.nin de babasını tanıyan biri olduğunu ve kendisiyle bayram tebriği gibi konularda nezaketen görüşme yaptığını, T.D. ile aynı üniversitede çalıştıklarını, bu kişinin Fetullah Gülen'in doktoru olduğunu bilmediğini ve onunla da kurumla ilgili konularda görüşme yaptığını ileri sürmüştür.
iii. Örgüte ait dersaneye ekonomik nedenlerle ve başarılı bir eğitim verildiğini düşünerek gittiğini söylemiştir.
15. Başvurucu ve diğer sanıklarının sorgularının ardından, aynı celsede hazır bulunan G.G.nin tanık sıfatıyla ifadesi alınmış, tanık G.G. kollukta alınan ifadesini tekrar etmiştir.
16. Başsavcılık bu celsede esas hakkında mütalaasını sunmuştur. Mütalaada başvurucu açısından tanık G.G.nin beyanları, başvurucunun ByLock programını kullandığı ve örgüt yöneticisi olduğu değerlendirilen kişilerle telefon görüşmelerinin bulunduğu gözetilerek silahlı terör örgütüne üye olma ile suçu ve suçluyu övme suçlarından cezalandırılmasına, terör örgütüne finans sağlama ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından ise beraatine karar verilmesi talep edilmiştir.
17. Yargılamanın 14/8/2017 tarihli ikinci celsesinde sanıklar esas hakkında mütalaaya karşı savunmalarını yapmıştır. Yargılama sonucunda Mahkeme, tüm sanıkların silahlı terör örgütünün propagandası yapma ile suçu ve suçluyu övme suçlarından beraatlerine, sanıklar Z.Y. ile M.K.nın eylemlerinin silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu oluşturduğu kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyetlerine karar vermiştir. Mahkeme başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ise 8 yıl 9 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış; sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna ve programın örgütün kullanımına sunulmuş, örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Gerekçeli kararının başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:
"Sanık Y.Y.'ın, [...] Ünivertesi Rektörlüğü Şube Müdürü olarak görev yaparken FETÖ/PDY iltisakı nedeniyle ihraç edildiği,
Sanığın, kendi adına kayıtlı 0532... numaralı hat ile örgütün gizli yazışma programı olan ByLock programını kullandığı, ilgili hatta ilişkin ByLock log ve nat kayıtlarına göre, 11/08/2014 - 28/12/2014 tarihleri arasında 62158 kez ByLock sinyal kaydının olduğu,
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar nolu kararında ByLock iletişim sisteminin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının iletişimini sağlamak amacı oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeni ile örgütün talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacı ile kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olarak kabul edildiği,
Tanık [G.G.] Mahkememizce alınan beyanında: 'Sanıklardan [Z.Y.] çok eskiden annemin arkadaşı olur. [M.K.yı] tanıyorum, [başvurucuyu] çok fazla tanımıyorum. Çocukluğunu biliyorum, sonrasını bilmiyorum. Hatırladığım kadarıyla 15 Temmuzdan iki hafta sonra Güzeldere şelalesinde karşılaştık. Arkadaşlarımızla çocuklarıyla kampa gelmiştik, piknik yapıyorduk. Mescitte [Z.Y.] beni tanıdı. Namazdan önce merhabalaştık. 'Kızım [M.K.] burada' dedi. Namazımızı kıldık, dışarı çıktık, dışarıda merhabalaştık. Orada konuştuk. Ben bu şahısların daha önceden Fethullah Gülen cemaatinden olduklarını biliyordum. 'Ne yaptınız ne düşünüyorsunuz bıraktınız mı' diye sordum. [M.K. da] 'Bıraktık' dedi. 'Köprüde yaşananlar, o kadar insan öldü, bu yapılır mı' dedim. 'Terör örgütü, insanları birbirine kırdırdı' dedim. [M.K. da] 'senin bildiğin gibi değil' dedi. O anda [M.K. ile] ben konuşuyordum, başkası yoktu. Biz bunu konuşurken [Z.Y.] geldi. [Z.Y.] 'bunlar bir şey değil daha görecekleriniz var bekleyin' dedi. Ben şu ana kadar 15 Temmuzda yapılanlar azmış gibi anladım. Ölen vatandaş için 'tankların önüne çıkmasa ölmezlerdi, bunlar bir kurgu' dedi. 'Bütün televizyonlar hepsi aynı yayını yapıyor' dedi. Ben de 'Türkiye ilk defa bir konuda birleşti' dedim. [Z.Y.] aşırı derecede sinirlendi, beni dövecek zannettim. Sonra biz konuşurken [başvurucu] geldi, 'ne oluyor' diye sordu. [Başvurucu] çok fazla bir şey konuşmadı, 'her göz gerçekleri göremez' dedi. 'Liyakar riyazat' gibi kelimeler saydı. Ben de 'gerçeği görmek için illa bunlara mı sahip olmak gerekiyor' dedim. 'Sizin hoca dediğiniz kişi beddua etti, bedduası sizleri vurdu, göremiyor musunuz' dedim. 'Oradan oraya geziyorsunuz, asıl görülmesi gereken bu' dedim. Aradan bir yıl geçti, hatırladığım bunlar. [...]' şeklinde samimi beyanda bulunduğu, sanığın tanık beyanlarını kabul etmediği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/37666 Sayılı FETÖ/PDY ana çatı soruşturması kapsamında HTS kaydı alınan 72 şahsa ait 336 numaranın irtibatlı olduğu karşı numaralarla karşılaştırmaların yapıldığı, HTS kaydı alınan 72 şahsa ait 336 numaranın irtibatlı olduğu karşı numaraların abone bilgilerinde TC numaraları kullanılarak yapılan karşılaştırma sonucunda örgütün tepe yöneticilerinden [M.A.B. ve [T.D.nin] sanık Y.Y. ile defalarca görüşme yaptığının belirlendiği, sanığın savunmasında [M.A.B.yi] babasının arkadaşı olmasından mütevellit tanıdığını, [T.D.yi] ise aynı kurumda çalışmasından dolayı tanıdığını beyan ettiği, dosya arasındaki telefon kayıtlarına göre bu şahıslarla uzun süreli yoğun telefon görüşmelerinin ve bu hususta çelişkili beyanlarının mevcut olduğu ve bu şahıslardan [T.D.] ile aynı kurumda çalışıp şahıs ile irtibatlı olduğu,
Sanığın savunmasında, lise son sınıfta FETÖ/PDY'ye müzahir FEM Dershanesi'nde okuduğunu beyan ettiği anlaşılmakla,
Sanığın üzerine atılı suçu işlediği sabit olmakla, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir."
18. Başvurucu ve diğer sanıklar hükümler aleyhine istinaf talebinde bulunmuştur. Başvurucu istinaf dilekçesinde; -diğerlerinin yanı sıra- ByLock kullanımına dair kabulün CGNAT kayıtlarına dayandığını ve teknik verilerle ispat edilemediğini, bu kayıtlara istinaden kişinin ByLock sistemine dâhil olduğunun değerlendirilemeyeceğini ve programı kullandığına dair user-ID, şifre ve diğer verilere dair raporun dava dosyasına gelmediğini beyan etmiştir.
19. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesi (Daire) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Düzce İl Emniyet Müdürlüğüne 12/10/2018 tarihinde müzekkereler göndererek varsa başvurucunun ByLock programına ilişkin kullanım içeriklerine ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın Daireye sunulmasını talep etmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından gönderilen 25/1/2019 tarihli yazıda, ByLock programına ilişkin veri tabanında yapılan sorgulama sonucunda kullanıcısının K.Y. olduğu değerlendirilen 1376 user-ID numarasına dair düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ekte gönderildiği belirtilmiştir. Anılan tutanakta, K.Y.nin irtibatlı olduğu diğer user-ID numaraları arasında yer alan 52471 user-ID numarasını kullanan kişinin başvurucu olduğu tespitine yer verilmiştir.
20. Daire 29/1/2019 tarihinde sanıklar Z.Y. ve M.K. yönünden duruşma hazırlığı işlemleri yapmış, duruşmada tüm sanıkların müdafii olarak Av. C.Ö.ye davetiye gönderilmesine ve duruşmanın 27/2/2019 tarihinde görülmesine karar vermiştir.
21. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ekinde gönderildiği belirtilen belgenin başvurucu ya da müdafiine tebliğ edildiğine ilişkin belgeye rastlanılmamakla birlikte başvurucu, müdafii aracılığıyla Daireye sunduğu 8/2/2019 tarihli dilekçede, kendi kullanımındaki GSM hattına dair düzenlendiğini belirttiği ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na yönelik savunmasını sunmuş ve tutanakta yer aldığını söylediği user-ID numarası ve diğer verilerin kendisine ait olmadığını, bu verilerin çelişkili olup kendisiyle hata sonucu ilişkilendirildiğini ileri sürmüştür.
22. Yargılamanın 27/2/2019 tarihli oturumunda diğer sanıklar ile müdafii hazır bulunmuş ve bu sanıklara ilişkin istinaf aşamasında alınan bilirkişi raporu okunarak yeniden sorguları yapılmıştır. Duruşma Tutanağı'na göre başvurucu hakkında istinaf incelemesi sürecinde dosyaya giren bir belge duruşmada okunmamış ve başvurucu müdafii celse sırasında başvurucu hakkında herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
23. Yargılama sonucunda Dairece diğer sanıklar hakkındaki Mahkeme hükümleri kaldırılarak beraatlerine karar verilmiş, başvurucunun istinaf talebi ise esastan reddedilmiştir. Dairenin gerekçeli kararındaki "Deliller" başlıklı kısımda Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ibaresi de yer almakta olup hükmün başvurucu ile ilgili kısmı da şu şekildedir:
"Sanık Y.Y.'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı cezalandırılmasına ilişkin ilk derece mahkemesinin hükmüne yönelik sanık ve müdafinin istinaf kanun yolu başvurularının duruşma açılmadan yapılan incelenmesinde:
FETÖ silahlı terör örgütüne iltisaklı dershaneye gitmenin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;
Sanık Y.Y.'a ait bylock tespit ve değerlendirme tutanağında İD no '52471', Kullanıcı Adı '2447', Şifre '79frk84.' olduğu, Bylock kişisi olan 1376 İD nolu [K.Y.nin] mesaj içeriklerinde örgütsel görüşmelerin olduğu tespit edilen dava dosyasında;
İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçların oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınarak, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık ve müdafinin talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca, ismi geçen sanık yönünden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE"
24. Başvurucu, -diğerlerinin yanı sıra- kendisi açısından duruşma açılmaksızın, istinaf incelemesi sırasında dosyaya giren ve itirazlarını sunma olanağı sağlanmayan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan veriler esas alınarak karar verildiğini ileri sürerek Daire kararını temyiz etmiştir. Yargıtay 4/3/2020 tarihinde Daire kararını onamıştır.
25. Başvurucu nihai hükmü 16/7/2020 tarihinde öğrendikten sonra 14/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
26. UYAP üzerinde yapılan incelemede, bireysel başvuru sonrasında Başsavcılık tarafından Mahkemeye sunulan 23/9/2020 tarihli yazıda, başvurucuya ait olduğu belirtilen 52471 user-ID numarasına ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın ekte gönderildiği belirtilmiştir.
II. DEĞERLENDİRME
27. Başvurucu, ByLock programı kullanımının teknik verilerle ispatı açısından belirleyici delil olan ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın istinaf incelemesi sırasında dosyaya sunulduğunu, ancak Dairece anılan tutanağa karşı itirazlarını sunma olanağı tanınmadığı hâlde bu tutanakta yer alan veriler esas alınıp ByLock programını kullandığı gerekçesiyle hüküm kurulduğunu belirterek adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
28. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz bir takdir hatası veya açık keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde herhangi bir bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı ifade edilmiştir.
ii. Mahkemece ilk celsede başvurucuya suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılarak sorgusunun yapıldığı, başvurucunun hazır bulunduğu celselerde tanık beyanları ile aleyhine olan ve kendisine bildirilen tüm delillere karşı savunmalarını müdafii ile birlikte ileri sürme olanağına kavuştuğu vurgulanmıştır.
iii. Dairece ilgili kurumlarla yazışmalar yapılarak dava dosyasında eksik olduğu değerlendirilen hususlar tamamlanmak suretiyle karar verildiği belirtilmiştir.
iv. Bakanlık görüşünde sonuç olarak, başvurucu açısından silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması hususunun Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu ifade edilmiştir.
29. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvuruda, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
30. Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca herkes iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa'nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37). Diğer yandan Anayasa'nın 36. maddesine "... ile adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Ruhşen Mahmutoğlu, B. No: 2015/22, 15/1/2020, § 56).
31. Ceza davasında ulaşılması hedeflenen temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 26/10/2016, 26/10/2016, §§ 27-31). Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32).
32. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).
33. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
34. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir(Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti ve adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).
35. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara kararında, yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161). Yargıtay uygulamasında da örgüt talimatı ile ByLock ağına dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı). Buna göre örgüt üyeliği açısından tek delilin ByLock kullanımı olduğu hâllerde User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" dosyaya getirtilmeli, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK'dan getirtilen HIS (CGNAT) kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak karar verilmelidir (benzer yönde birçok karar arasından bkz. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararı).
36. Somut olayda Mahkeme, başvurucu açısından CGNAT kayıtları doğrultusunda ulaştığı ByLock kullanımına dair kabulün yanı sıra tanık beyanına, HTS kayıtlarına ve başvurucunun örgüte müzahir dersaneye gitmiş olmasına dayanarak atılı suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Başvurucu, yargılamanın tüm aşamalarında -mahkûmiyete esas alınan diğer delillere yönelik savunmalarının yanı sıra- ByLock kullanıcısı olduğu iddiasına itiraz etmiş, ByLock tespitine konu GSM hattının kendisine ait olduğunu ancak söz konusu programı indirmediğini ve kullanmadığını, CGNAT kayıtlarının bu programı kullandığını teknik verilerle ispat etmeye yeterli olmadığını savunmuştur. Daire ise başvurucunun dersaneye gitmesinin örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiş ve yaptığı yazışmalar sonucu ulaştığı ya da bilgilendirme amacıyla adli makamların gönderdiği, başvurucu tarafından kullanıldığı değerlendirilen ve onunla ByLock üzerinden iletişim kurduğu belirtilen K.Y. adlı kişinin user-ID numaralarını ve buna bağlı diğer verileri içeren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanaklarına hükümde yer vererek başvurucunun ByLock programını kullandığı sonucuna ulaşmıştır. Bu durumda Daire, Mahkemece hükme esas alınan tanık beyanı ile HTS kayıtlarının ötesinde ByLock kullanımını ve bu hususu teknik verilerle ispat ettiğini değerlendirdiği ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanaklarını mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil olarak kabul etmiştir.
37. Bununla birlikte Daire, Yargıtayca da onanan esastan ret kararına dayanak olan söz konusu tutanaklara gerekçeli kararda yer vermekle yetinmiştir. Hâlbuki Mahkeme kararından sonra dosyaya girdiği anlaşılan bu tutanakların hükme esas alınabilmesi, Dairece açılacak duruşmada bu delillerin başvurucu ve müdafiine okunarak başvurucuya söz konusu delillere karşı itirazlarını etkili şekilde sunabilme olanağı sağlanması ile mümkündür. Başvurucunun Dairece yapılan duruşma öncesinde kendisiyle ilişkilendirildiğini belirttiği tutanağa dair savunmalarını içeren dilekçe göndermesi yeterli bir güvence olmadığı gibi, başvurucunun bildirdiği bu itirazla ilgili Dairece bir değerlendirme de yapılmamıştır. Bu durumda Dairenin mahkûmiyet için önemli ağırlıkta delil kabul ettiği ByLock kullanımının tespiti açısından hükme esas aldığı 1376 user-ID numarasına ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nı -ve varsa ByLock tespitine dair diğer belgeleri- duruşmada başvurucu ve müdafiine okuyarak bunlara karşı iddia ve itirazlarını etkili şekilde sunma olanağı tanımaksızın hükme esas alması, başvurucuyu iddia makamı karşısında usule ilişkin imkânlardan yararlanma noktasında önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşürmüştür. Bu koşullarda Dairece izlenen yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı ve başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur.
38. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
III. GİDERİM
39. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
40. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan GK, B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) GK, B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).
41. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede mahkemenin delillerin takdir biçimine göre benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür.
42. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
IV. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine (E.2018/364, K.2019/130) iletilmek üzere Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/142, K.2017/210) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,
E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.