Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - Z.A. Başvurusuna İlişkin Karar - 18/10/2017

 

 GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep KÖMÜRCÜ

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

YusufŞevki HAKYEMEZ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Z.A.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, devlet memurluğundan çıkarılmanın ardından yürürlüğegiren bir af kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin özel yaşamailişkin hususlara dayanılarak reddi nedeniyle özel hayata saygı hakkı ileayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/5/2013 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.

8. Birinci Bölüm tarafından 20/4/2016 tarihinde yapılantoplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanmasıgerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine kararverilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:

10. Niğde'nin Bor ilçesi Çukurkuyukasabasında bir ilköğretim okulunda din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliğiyapmakta iken okul hademesine eş cinsel ilişki teklif ettiği, bazı kişilerle buşekilde ilişkide bulunduğu yönündeki iddiaya istinaden başvurucu hakkında28/4/1998 tarihinde soruşturma başlatılmıştır.

11. İddia konuları ile ilgili inceleme ve soruşturma yapmaküzere muhakkik olarak görevlendirilen ilköğretim müfettişi tarafındanbaşvurucunun savunması alınmış ve tanık ifadelerine başvurulmuştur.

12. Muhakkik tarafından hazırlanan 3/6/1998 tarihli rapor ekindeyer alan tanık beyanlarına göre okul hademesi, başvurucunun kendisine okulda eşcinsel ilişki teklifi yaptığını, kendisinin bunu kabul etmeyerek durumu okulmüdürüne bildirdiğini söylemiştir. Kasaba halkından iki kişi, başvurucununkendilerine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğunu belirtmiştir. Bunlardanbiri başvurucuyla ilişkiye girdiğini ifade etmiştir. Başvurucuyla aynı okuldagörev yapan bir öğretmen, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eş cinselilişkisinin olduğunu öğrencilerden ve öğrenci velilerinden duyduğunu beyanetmiştir. Başvurucu, ifadesinde kasaba halkından kişilerle eş cinselilişkilerde bulunduğunun doğru olduğunu beyan etmiştir.

13. Raporda; başvurucunun kendi ifadesinden ve tanıkbeyanlarından anlaşılacağı üzere başvurucunun görev yaptığı okul ve çevresindehuzursuzluk yarattığı, 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılı İlk ve Orta TedrisatMuallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un 27. maddesinin birincifıkrası uyarınca öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayan iffetsizliğinin sabitbulunduğu belirtilmiş ve meslekten çıkarılması teklif edilmiştir.

14. Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 3/12/1998tarihli işlemi ile başvurucunun görevine son verilmiştir.

15. Başvurucu, meslekten çıkarılmasına ilişkin söz konusu işlemekarşı Zonguldak İdare Mahkemesinin 1999/12 esasına kayıtlı dosyasında iptaldavası açmıştır.

16. Zonguldak İdare Mahkemesi tarafından Anayasa Mahkemesinehitaben gönderilen 29/2/2016 tarihli ve 2016/107 Muh.sayılı yazıda, Mahkemenin E.1999/12, K.1994/504 sayılıdosyasının Kurum arşivinde bulunmaması nedeniyle gönderilemediği bildirilmiş;dava sonucunda verilen karar, yazı ekinde sunulmuştur.

17. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşıaçtığı dava, Zonguldak İdare Mahkemesinin 29/6/1999 tarihli kararıylareddedilmiştir. Mahkemenin kararında, öğrencilerle birebir iletişim hâlindebulunan öğretmenlerin çocukların gelecekteki toplumsal rollerinitanımlayabilmeleri bakımından etkin ve belirleyici bir yere sahip olduğuvurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun öğretmenlik mesleği ile bağdaşmayacaknitelikteki tutum ve davranışlarından bahisle meslekten çıkarılmasına ilişkinişlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu karar, kanunyollarından geçerek kesinleşmiştir. Başvurucu, anılan karara karşı karardüzeltme yoluna başvurduğu sırada 28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar ileDiğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunhükümlerinden yararlandırılması talebinde bulunmuş; Danıştay 12. Dairesinin 30/10/2000tarihli kararında, başvurucunun disiplin cezasının anılan Kanun kapsamındaolmadığı gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.

18. Daha sonra başvurucu 22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılıMemurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının AffıHakkındaki Kanun'un yürürlüğe girmesini takiben Millî Eğitim Bakanlığınabaşvurmuş ve mesleğine iade edilmesini talep etmiştir.

19. Başvurucunun talebi, idarenin 26/9/2006 tarihli yazısı ilereddedilmiş olup yazı içeriği şöyledir:

"... İlköğretim Okulu Din Kültürü veAhlak Bilgisi Öğretmeni iken görevinize son verilmesinden dolayı ilgi Kanungereğince yeniden göreve dönme talebinize ait 21/8/2006 tarihli dilekçeniz veekleri incelenmiştir.

Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınızfiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır."

20. Başvurucu tarafından 16/11/2006 tarihinde idarenin 26/9/2006tarihli işleminin iptali ile açıktan atama talebinin kabul edilmesine kararverilmesi istemiyle Ankara 16. İdare Mahkemesinde iptal davası açılmıştır.

21. Başvurucu dava dilekçesinde; mesnetsiz iddialara istinadenmeslekten çıkarma cezası aldığını, ceza yasaları kapsamına giren bir suçişlemiş olanların dahi topluma kazandırılmasına karşın kendisinin tesis edilenişlem nedeniyle herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve görmüşolduğu eğitim sonucunda kazanmış olduğu becerilerle yaşamını sürdürmesininimkânsız hâle geldiğini ileri sürmüştür.

22. Davalı idare savunmasında 5525 sayılı Kanun uyarınca kamugörevlilerinin 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmişfiillerden dolayı verilmiş bazı disiplin cezalarının bütün sonuçlarıylaaffedilmesinin öngörüldüğü, başvurucunun disiplin fiilinin 23/4/1999 tarihindenönce işlenmiş olması nedeniyle 5525 sayılı Kanun kapsamında olmadığıbelirtilmiştir. Ayrıca söz konusu Kanun kapsamında olan personelin dahimüracaatları hâlinde yeniden göreve alınmalarının -durumlarına uygun boş kadrove pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro pozisyonlara aitnitelikleri taşımaları kaydıyla- ilgili mevzuat ve açıktan atama prosedürüçerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunduğu ifadeedilmiştir. Başvurucunun müracaatının açıktan atama çerçevesindedeğerlendirildiği ve daha önce kendisine meslekten çıkarma cezası verildiğianlaşıldığından açıktan atamanın uygun görülmediği belirtilmiştir. Ayrıcasavunmada, öğretmenlik mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenleringörevlerini yaparken veya görevleri dışında gerek öğrencilerine karşı gereksedışarıdaki tutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda olduklarıbelirtilmiştir.

23. Ankara 16. İdare Mahkemesi 19/2/2008 tarihli kararıyladavayı reddetmiştir. Kararda; bir kamu görevine açıktan veya yeniden atamayapmak konusunda idarelere takdir yetkisi tanındığı, idarenin bu konuda yargıkararı ile zorlanamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun meslektençıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin fiilinin niteliği dikkatealınarak göreve iade isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılıkbulunmadığı ifade edilmiştir.

24. Karar, Danıştay OnikinciDairesinin 21/9/2010 tarihli kararı ile onanmıştır. Karar düzeltme talebi deaynı Dairenin 26/2/2013 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı,başvurucuya 11/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu 7/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

26. Anayasa Mahkemesince Millî Eğitim Bakanlığına hitabenyazılan 22/2/2016 tarihli yazı ile 5525 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinitakiben yapılan atama talepleri kapsamında talep sahiplerinin daha önceki görevve unvanları gözetilerek mi atama yapıldığı yoksa farklı bir hizmet sınıfıitibarıyla atama yapılması imkânı ve bu kapsamda başvurucunun öğretmenlikdışında bir hizmet kadrosuna atanma olanağı bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

27. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesinegönderilen cevap yazısında; Millî Eğitim Bakanlığının öncelikli görevinineğitim ve öğretim faaliyetlerinin yürütülmesi olduğu, Bütçe Kanunu ile kullanımizni verilen kadroların kullanımının eğitim kurumlarının öğretmen ihtiyacınınkarşılanması için planlandığı ve eğitim-öğretim hizmetleri sınıfı dışındakihizmet sınıfına atanmak isteyenlerin taleplerine olumsuz yanıt verildiği ifadeedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

28. 1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Meslekten çıkarılmak aşağıdaki hallerdetatbik olunur.

1)Gerek talebeye karşı ve gerek hariçtemuallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliğisabit olan,

..."

29. 5525 sayılı Kanun'un "Disiplinaffının kapsamı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Devletin şahsiyetine karşı işlenensuçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık,dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcıveya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimalve istihlâk kaçakçılığı dışındakalan kaçakçılık resmîihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarısebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğurandisiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 68.maddesinin 2. Fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirmecezaları ve 69. maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyethizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkındaverilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük veyönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerdebulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadarişlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezalarının bütün sonuçları ileaffedilmiştir.

23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadaraf kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerdendolayı, ilgililer hakkında disiplin, soruşturma ve kovuşturması yapılamaz;devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır;kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.

Disiplin cezaları affedilenlerin sicildosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatıaranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.

..."

30. 5525 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin birinci fıkrasışöyledir:

"28/2/1997 tarihinden sonra verilendisiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28/8/1999 tarihli ve4455 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının AffıHakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;

a)Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,

b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyonbulunması,

c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleritaşımaları,

ç) Üç ay içinde müracaat etmeleri,

kaydıyla yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun eki (İ) Cetvelinde yer alan atama sayısısınırlaması uygulanmaz."

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Avrupa İnsan HaklarıSözleşmesi'nin (Sözleşme) kamu görevlerine girme hakkını garanti etmediğini pekçok kararında belirtmiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya,B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 46; Glasenapp/Almanya, B. No: 9228/80,28/08/1986, § 49; Kosiek/Almanya, B. No: 359704/82, 28/08/1986, §35; Thlimmenos/Yunanistan [BD], B. No: 34369/976/4/2000,§ 41).

32. Bununla birlikte AİHM, kişilerin hem kamu sektöründe hem deözel sektörde oldukça geniş alanda iş bulmalarının engellenmesinin özel hayatasaygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, §§48-50). Ayrıca AİHM yakın tarihli kararlarında, belirli bir mesleğe erişiminkamu makamlarınca engellenmesinin özel hayata saygı hakkına müdahaleoluşturacağını kabul etmektedir (Bigaeva/Yunanistan,B. No: 26713/05, 28/05/2009, § 25; ŞahinKuş/Türkiye, B. No: 33160/04, 7/6/2016, § 34; Mateescu/Romanya, B. No: 1944/10, 14/01/2014, § 20).

33. AİHM, kişinin özel yaşamına ilişkin unsurlar nedeniylegörevine son verilmesi durumundamesleki alanda dışdünyayla ilişki kurma hakkına müdahale edilmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8.maddesinin devreye gireceğine istikrarlı şekilde karar vermektedir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, §29; Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, §24; Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §29; Oleksandr Volkov/Ukrayna,B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166).

34. AİHM, bu tür uyuşmazlıklarda görevine son verilen kişinin çıkarlarıylatoplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasıgereğine dikkat çekmektedir. Mahkeme; öğretmenlikmesleğinin söz konusu olduğu durumlarda henüz yeterli olgunlukta olmayan, yaşıküçük öğrencilerin öğretmenlerin tutum ve davranışlarından etkilenebileceğihususuna özellikle önem atfetmektedir (Fernandez Martinez/İspanya [BD], B. No:56030/0712/06/2014, § 142; Dahlab/İsviçre (k.k.),B. No: 42393/98, 15/02/2001).

35. AİHM; Fernandez Martinez/İspanya kararında,devlete ait bir ortaokulda Katolik din ve ahlak dersi öğretmeni olaraksözleşmeli şekilde çalışan başvurucunun evli olması ve kilisenin zorunlubekârlık kuralını eleştiren hareket içinde yer alması nedeniyle öğretmenlikgörevine son verilmesi konusunu Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamındaincelemiştir. AİHM, Katolik inancını öğretmenin sadece teknik anlamdaöğretmenlikten ibaret olmadığını, Kilise kurallarına bağlı olmayı dagerektirdiğini vurgulamıştır (Fernandez Martinez/İspanya, §§ 111, 138). Ayrıcabaşvurucunun Katolik Kilisesi doktrininin bir parçası olan bilgi ile kişiselgörüşüne karşılık gelen bilgiyi birbirinden ayırmak için henüz yeterliolgunlukta olmayan öğrencileri eğittiğine dikkat çekmiştir (Fernandez Martinez/İspanya, § 142).

36. Öte yandan AİHM'e göre, bir başvurununSözleşme'nin 8. maddesi bakımından incelenmesi sırasında devletin takdiryetkisinin sınırları tespit edilirken bazı ihtimaller dikkate alınmalıdır.Olayda bireyin varlığının veya kimliğinin esaslı bir yönü söz konusu ise normalolarak devletin takdir alanı dardır. Fakat olay özellikle hassas, ahlaki veyaetik meselelerin ortaya çıktığı bir olay ise ve Avrupa Konseyine üye devletlerarasında çatışan menfaatlerin önemi ya da menfaatleri en iyi koruyan aracınseçimi konusunda bir konsensüs bulunmuyorsa devletin takdir alanı dahageniştir. Ayrıca AİHM'e göre devletin bireyinmenfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında dengeleme yapmak zorunda olduğudurumda takdir yetkisinin geniş olduğu kabul edilmelidir (Evans/Birleşik Krallık [BD], B. No: 6339/05, 10/04/2007, § 77).

37. Ayrımcılık iddialarına ilişkin olarak AİHM kararlarında,farklı muamelenin cinsiyet veya cinsel yönelim gibi kişinin özel yaşamınınmahrem ve savunmasız alanını ilgilendirmesi durumunda devletin takdir alanınınoldukça dar olduğu ve farklımuamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul edilebilmesi için çokgeçerli nedenlerin sunulmasının gerektiği kabul edilmektedir. Bu tarzdurumlarda orantılılık ilkesi gereğince, seçilen tedbirin güdülen amaca genelolarak uygun olmasının yanı sıra bu tedbirin koşullar bakımından gerekliolduğunun da ispatlanması gerekmektedir. Şayet farklı muameleye gerekçe olarakileri sürülen argümanlar sadece başvuranın cinsel yönelimi üzerine binaedilmişse Sözleşme açısından ayrımcılık söz konusudur (Alekseyev/Rusya, B. No: 4916/07, 25924/08..., 21/10/2010, § 108; X/Türkiye, B. No: 24626/09, 9/10/2012, §57).

38. Mahremiyet hakkı bakımından AİHM,özel yaşamın bireyin kendisi tarafından kamununbilgisine açılması hâlinde mahremiyet beklentisinin otomatik olarak azalacağınıbelirtmektedir (Bruggemann ve Scheuten/Almanya,B. No: 6959/75, 12/7/1977, §§ 55, 56; Peck/Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28/01/2003, § 58; P.G. ve J.H./Birleşik Krallık, B. No:44787/98, 25/09/2001, § 57).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 18/10/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım TalebiYönünden

40. Anayasa Mahkemesinin MehmetŞerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkelerdikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılamagiderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkçadayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesigerekir.

B. Özel Hayata SaygıHakkı ile Bağlantılı Olarak Değerlendirilen Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğineİlişkin İddia

1. Başvurucunun İddialarıve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucu; öğretmenliğe açıktan atanma talebinin eş cinselolması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicildosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniylemahkûmiyeti bulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyetealınabilmeleri mümkünken kendisinin söz konusu disiplin cezası nedeniyle ömürboyu bu haktan mahrum bırakıldığını belirtmiştir. Başvurucu, bu nedenlerleeşitlik ilkesi ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.Başvurucu; öğretmenliğe alınırken adaylara eş cinsel olup olmadıklarınınsorulmadığını, eş cinselliğin öğretmen olmaya engel bir durum da olmadığını,cinsel yöneliminedeniyle meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genelidare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamenişsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; ihlalintespiti ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, ayrıca meslekten çıkarıldığıtarihten bu yana oluşan maddi zararının belirlenerek tazminat ödenmesini talepetmiştir. Başvurucu ayrıca kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulmasıtalebinde bulunmuştur.

42. Bakanlık görüşünde idarenin başvurucu hakkında 14/7/1965tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun atamaya ilişkin hükümleriuyarınca işlem tesis ettiği, bu kapsamda idareye takdir yetkisi tanınmış olduğubelirtilmiştir.

43. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında cinsel yöneliminedeniyle mesleğe iade edilmemesinin ayrımcılık teşkil ettiğini ilerisürmüştür.

2. Değerlendirme

44. Anayasa'nın "Özelhayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birincifıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz.”

45. Anayasa'nın "Kanunönünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci vebeşinci fıkraları şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar."

46. Anayasa'nın "Hizmetegirme" kenar başlıklı 70. maddesi şöyledir:

"Her Türk, kamu hizmetlerine girmehakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiğiniteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez."

47. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündekitalebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddiaetmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebininreddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebepgösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerdebulunmasıolduğunu ileri sürmektedir.

48. Anayasa Mahkemesi eldeki başvurunun birçok hassas konuylatemas ettiğinin farkındadır. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine kabul edilmemesindesöz konusu disiplin suçunun etkili olduğu konusunda bir tartışmabulunmamaktadır. Başvurucunun eş cinsel olması ve disiplin soruşturmasının dacinsel hayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönündenayrımcılık iddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilebilir.

49. Başvurucunun, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlikilkesi ve Sözleşme'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlaledildiğine yönelik iddialarının -bahsi geçen maddelerdeki ifadeler dikkate alındığında-soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşmekapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak elealınması gerekir. Bir başka ifadeyle ayrımcılık yasağının ihlal edilipedilmediğinin tartışılabilmesi için ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hakve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı sorularına cevap verebilmesigerekmektedir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §33). Bu nedenle başvurucunun cinsel yönelimi temelinde ayrımcılığa uğradığıyönündeki ihlal iddiasının Anayasa’da güvence altına alınan özel hayata saygıhakkı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesi kapsamındadeğerlendirilmesi gerekmektedir.

50. Ayrıca başvurucunun atanma talebinin reddi işlemindememuriyetine son verilmesine neden olan disiplin cezasının esas alındığıgörüldüğünden (bkz. § 19) yalnızca başvurunun somut koşulları çerçevesindeolmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplin sürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Zira başvurucunun memuriyetineson verilmesi işlemi ve buna dair yargısal süreç Anayasa Mahkemesinin zamanbakımından yetkisinin dışında kalmaktadır.

51. Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü veahlak bilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Ancak bu unsur başvurununmerkezinde yer almamaktadır. Zira idare, başvurucunun disiplin eyleminin genelolarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş; din kültürü ve ahlakbilgisi branşına yönelik hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu nedenleAnayasa Mahkemesi tarafından bu konu hakkında ayrıca değerlendirme yapılmasınagerek bulunmamaktadır.

52. Öte yandan başvurucu, meslekten çıkarılmasında idareninhaklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevdeçalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkünolduğunu ileri sürmüştür. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir taleptebulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idari aşamada ve derecemahkemelerindeki yargılama sırasında dile getirilmediği ve ilk kez bireyselbaşvuru formunda yer verildiği anlaşılan bu talebin ikincillik ilkesi gereğideğerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.

53. Açıklanan nedenlerle başvuru, öğretmenlik mesleğine açıktanatama sırasında başvurucuya farklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığınınaraştırılması çerçevesinde Anayasa'nın 20. maddesi ile bağlantılı olarak 10.maddesi kapsamında incelenecektir. Özelhayata saygıhakkı bakımından da ayrıca inceleme yapılacaktır.

a. Kabul EdilebilirlikYönünden

54. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında kişilerin meslekihayatları ile özel hayatlarının sıkı bir irtibat içinde olduğunu vurgulamış veözel hayata dair hususlar, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esasalınmışsa özel hayata saygı hakkının devreye gireceğine istikrarlı şekildekarar vermiştir (Serap Tortuk,B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §37; Bülent Polat [GK], B.No:2013/7666, 10/12/2015, § 62 ; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016,§ 41).

55. Ancak söz konusu kararlar, hâlihazırda kamu görevlisi olanbaşvurucuların özel hayata ilişkin unsurlar gerekçe gösterilerek görevlerineson verilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.

56. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesindegüvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokoller kapsamında korunan bir hak değildir (bkz. § 32). Anayasa veSözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalanhakihlali iddiasını içeren başvurular, bireysel başvurunun konusu dışında kalmaktadır(Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §18). Bu nedenle Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında kamu hizmetine girme yada dilediği kamu görevinde çalışma hakkının Anayasa ve Sözleşme’nin ortakkoruma alanı dışında kalan haklardan olduğunu belirtmiş ve böyle bir hak ihlaliiddiasını içeren başvuruları konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabuledilemez bulmuştur (Serkan Acar,B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24; ÖzgürSevgi Göral Birinci, B. No: 2014/12112,4/10/2017, § 26; Selma Altundağ,B. No: 2014/14474, 5/7/2017, § 20; BilalGüler ve diğerleri, B. No: 2014/12926, 26/10/2017, § 48).

57. Bununla birlikte kamu hizmetine girme talebi bağlamında olsadahi kamu makamlarının bireylerin Anayasa'da korunan ve bireysel başvurununkonusunu oluşturan temel hak ve özgürlüklerini esaslı şekilde ilgilendirenmüdahale veya diğer tasarruflarının Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerekeceğiaçıktır. Bu şekildeki inceleme, başlı başına "kamu hizmetine girmehakkı" kapsamında değil bireysel başvurunun konusunu oluşturan bir temelhakkın ihlal edilip edilmediği yönünden yapılacaktır. Zaten AnayasaMahkemesinin bu doğrultuda verdiği kararları da bulunmaktadır (İfade özgürlüğübağlamı için bkz. Özgür Sevgi Göral Birinci, § 29).

58. Bu kapsamda özellikle ciddi temellere dayalı ayrımcılıkşikâyetinin ileri sürüldüğü bir başvurunun sırf kamu hizmetine girmemeselesiyle ilgili olduğundan bahisle kabul edilemez bulunması bireyselbaşvurunun amacıyla bağdaşmaz.

59. Başvurucu, öğretmenlik mesleğine yeniden atanması yönündekitalebinin cinsel yönelimi temelinde ayrımcılık yapılarak reddedildiğini iddiaetmektedir. Başvurucu; bu iddiasına dayanak olarak idarenin atama talebininreddine yönelik işleminde meslekte iken işlediği disiplin suçunu sebepgösterdiğini, bunun da eş cinsel ilişkilerdebulunmasıolduğunu ileri sürmüştür. Buna göre başvurucu yönünden ayrımcılık iddiasınınciddi temellere dayandığı kabul edilmelidir.

60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özelhayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğineilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

61. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuylailgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır.Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında veizlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisikurulmadığında ayrımcılık teşkil etmektedir (TuğbaArslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 120, 121; T.A.A., B. No: 2014/19081, 1/2/2017, §72).

62. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temelleriörnek olarak belirtilmiştir ve bu temeller madde metninde sayılanlarla sınırlıdeğildir (Hüseyin Kesici, B. No:2013/3440, 20/4/2016, § 56; AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

63. Bu kapsamda kamu makamlarının bireylere sırf cinseltercihleri nedeniyle farklı muamelede bulunmaları ayrımcılık yasağının ihlaliolarak kabul edilmektedir (Cemal Duğan, B. No: 2014/19308, 15/2/2017, § 42).

64. Ancak ayrımcılık iddiasının ciddiye alınabilmesi içinbaşvurucuların kendileriyle aynı durumdaki başka kişilere yapılan muamele ilekendilerine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ifade etmeleriyeterli olmayıp ayrıca bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın ırk, renk,cinsiyet, din, dil vb. bir ayrımcılık temeline dayandığını makul delillerleortaya koymaları gerekir. Bir başka deyişle başvurucuların kendilerinediğerlerinden esaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışınkendilerinin şahsi bir özelliğinden kaynaklandığını kuvvetli emare ve karine oluşturacakolgularla ortaya koymaları gerekmektedir. Bunun ispatlanması durumunda farklımuamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükü farklımuameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçecektir (Mesude Yaşar, B. No: 2013/2738, 16/7/2014,§ 48; Ayla (Şenses)Kara, B. No: 2013/7063, 5/11/2015, § 46; Cemal Duğan, § 44).

65. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınmıştır. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımıbulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişiselbağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde “bireyinkişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi” kavramı temel alınmaktadır.Özellikle mahremiyet alanında cereyan eden cinsel içerikli eylem vedavranışların bu alana dâhil olduğuna kuşku yoktur (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660,21/1/2015, § 35).

66. Bireyin mahremiyet hakkı mekânla ilgili bir alanı da işaretetmekte olup bu alan da bireyin konutudur. Bu açıdan Anayasa'nın 20. maddesiningüvence kapsamında bulunan mahremiyet hakkı kural olarak kamusal alana kadaruzanmamaktadır. Birey bir kez kamusal alana çıkınca yani görünür olunca özelhayata saygı hakkı alt kategorisinde korunan mahremiyet hakkı kural olarakileri sürülemez. Mahremiyet hakkının uygulanabilirlik alanı kural olarakbireyin özel yaşam alanı olmakla birlikte bireylerin diğer insanlarla etkileşimiçinde olduğu bazı kamusal alanlar ya da bağlamlar da özel hayata saygıhakkının kapsamında yer alabilir. Bunun yanı sıra özel hayata saygı hakkıbireye, içinde özgürce hareket edebileceği ve kişiliğini geliştiripgerçekleştirebileceği bir kişisel alan sağlamaktadır. Dolayısıyla bireyin özelyaşamını kendi eliyle kamuya açması, özel yaşama saygı hakkı talebini otomatikolarak belli ölçüde azaltmaktadır (Serap Tortuk, § 56).

67. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişengeniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Bu kapsamda kamu görevlilerininmesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazı özel hayat unsurları açısındansınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır (SerapTortuk, § 52).

ii. İlkelerin OlayaUygulanması

68. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine yeniden atanmasıtalebinin Millî Eğitim Bakanlığı işlemi ve İdare Mahkemesi kararında açıktanatama olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre somut başvuruaçısından öncelikle bir kamu görevine açıktan atama sırasında başvurucuyafarklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığının tespiti gerekmektedir.

69. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu hizmetleri görenpersonelin özel statülere bağlı bulunduğu bilinen bir gerçektir. Kamu hizmetinealınacak kişilerde kanunlar tarafından aranan nitelikler ve onlar hakkındayasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenliklibir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir.

70. Ayrıca başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretimçağındaki çocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu da dikkatealınmalıdır. Öğretmenlik mesleği, niteliği gereği çocukların sağlıklıyetiştirilmeleri ve haklarının korunması ile yakından bağlantılıdır. Bubağlamda öğretmenlik mesleğinin muhatap kitlesinin çocuklar olması nedeniylegözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocukların sağlıklı yetiştirilmelerive haklarının korunması olduğu dikkate alındığında öğretmenlik mesleğinin dahaözellikli bir konumu olduğu açıktır. Bu nedenle küçük çocukların eğitilmesindeöğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğer kişilerin tabi olmadığı bazısınırlamalara tabi olmaları doğaldır.

71. Bu bakımdan olayda yarışan menfaatlerden birinin deçocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri konusunda kamuyararı olduğu gözetilmelidir. Kamusal makamların bireyin menfaati ile kamuyararı arasında dengeleme yaparken gözönündebulundurulması gereken menfaatlerden birinin çocukların üstün yararı olmasıdurumunda takdir yetkisinin daha geniş olacağı açıktır.

72. Somut başvuruda; başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanmatalebinin idarece reddedildiği ve ret gerekçesi olarak "Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınızfiilden dolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır."ifadesine yer verildiği, bu suretle başvurucunun meslekte iken işlediğidisiplin fiiline atıf yapıldığı görülmüştür. Yukarıda belirtildiği üzerebaşvurucunun atanma talebinin reddi işleminde memuriyetine son verilmesineneden olan disiplin cezasının esas alındığı görüldüğünden yalnızca başvurununsomut koşulları çerçevesinde olmak üzere sınırlı şekilde belirtilen disiplinsürecinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir(bkz. § 50).

73. Söz konusu disiplin süreci incelendiğinde başvurucunun görevyaptığı Niğde'nin Bor ilçesi Çukurkuyu kasabasındaki ilköğretimokulunda okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişininbaşvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca başvurucunun kasaba halkından kişilerle eşcinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasındakonuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortayakonulduğu görülmektedir. İdare tarafından başvurucunun söz konusudavranışlarının 1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birinci fıkrasının birincibendinde yer verilen "gerek talebeyekarşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telifedilmeyen iffetsizliği sabit görülme" fiili kapsamındadeğerlendirilerek meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına kararverilmiştir. Bu işleme karşı açılan davanın reddedildiği ve kararın AnayasaMahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı olan 23/9/2012 tarihinden öncekanun yollarından geçerek kesinleşmiş olduğuanlaşılmaktadır.

74. Başvurucununatanma talebinin reddine ilişkin işlem ile söz konusu disiplin süreci birlikteele alındığında yeniden öğretmenlik mesleğine atanma talebini değerlendirenidare tarafından başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okulayansıttığı davranışlarına odaklanılmış olduğu görülmektedir. Mahrem kalmasıgereken cinsel hayatına dair unsurların başvurucunun özenli sayılamayacakdavranışları sonucu kendisi tarafından kamunun bilgisine açılmış olmasına,dolayısıyla küçük bir kasabada okul çalışanları, öğrenciler ve velilertarafından bilinir olmasına önem atfedildiği, idare tarafından bu durumunöğretmenlik sıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunun kabul edildiğianlaşılmaktadır.

75. Bu itibarla somut olayda cinsel yönelimi dikkate alınarakbaşvurucu hakkında işlem tesis edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir.Diğer bir ifadeyle bireysel başvuruya konu idari işlemde başvurucunun yenidenöğretmenliğe atanma talebinin cinsel yönelimi nedeniyle değil soruşturmaya konufiilleri nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucuya farklıbir muamelede bulunulmadığı sonucuna varılmıştır.

76. Bu durumda atamaya yetkili makamın öğretmenlik mesleğineatanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplin cezasına konueylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişisel niteliklerden birinesahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığı sonucunaulaşılmıştır. Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmelerihususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusal makamların almışolduğu tedbirin makul olduğu ve bu husustaki takdir yetkisinin sınırlarınınaşıldığı söylenemez.

77. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayatasaygı hakkı ilebağlantılı olarak incelenen eşitlikilkesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

C. Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğineİlişkin İddia

78. Somut olayda başvurucunun öğretmenlik mesleğine yenidenatanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahipolmadığı sebebiyle reddedildiği anlaşılmaktadır. İdarenin bu karara ulaşmasındadikkate aldığı unsurun başvurucunun daha önce öğretmenlik görevini yürüttüğüsırada işlediği disiplin suçu olduğu görülmektedir. Bu disiplin suçu ise görevyaptığı ilköğretim okulu çevresinde cinsel hayatına ait davranışlarını kendieliyle alenileştirmiş olmasını konu edinmektedir. Tüm bu hususlar ışığındabaşvurucunun cinsel hayatına ait daha önce işlediğieylemlerinin öğretmenlik mesleğine yeniden atanmasına engel görüldüğü, bubakımdan cinsel davranışları nedeniyle belirli bir mesleğe erişiminin kamumakamlarınca engellenmesinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına birmüdahale oluşturduğu söylenebilir.

79. Başvurucunun atanmak istediği mesleğin ilköğretim çağındakiçocukların eğitilmesini içeren öğretmenlik mesleği olduğu, muhatap kitlesininçocuklar olması nedeniyle gözetilmesi gereken menfaatlerden birinin çocuklarınsağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarının korunması olduğu dikkate alındığındaküçük çocukların eğitilmesinde öğretmen olarak çalışmak isteyenlerin diğerkişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmalarının gerekeceği açıktır.

80. Bu kapsamda başvurucunun öğretmenlik mesleğine atanmatalebinin reddedilmesinin çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri ve haklarınınkorunması ile bununla bağlantılı olarak söz konusu kamu hizmetinin düzenli veverimli olarak yürütülmesi şeklindeki meşru amaca dayandığı anlaşılmaktadır.

81. Yukarıda ayrımcılık yasağının incelenmesi sırasında ulaşılantespitler ışığındaatamaya yetkili makamın öğretmenlikmesleğine atanma talebini reddederken başvurucunun daha önceki disiplincezasına konu eylemini, sadece söz konusu kadronun gerektirdiği kişiselniteliklerden birine sahip olup olmadığına kanaat getirmek için dikkate aldığısonucuna ulaşılmıştır (bkz. § 76). Çocukların sağlıklı şekilde yetiştirilmelerive eğitilmeleri hususundaki toplumsal menfaat nazara alındığında kamusalmakamların almış olduğu tedbirin makul olduğu görülmektedir.

82. Bunun yanı sıra başvurucunun kamu makamlarından öğretmenlikmesleği dışında bir başka görevde çalıştırılması yönünde bir talebinin olmadığıanlaşılmaktadır. Başvurucu ilk defa bireysel başvuru formundagenelidare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılması gerektiğini ifadeetmiştir. Ancak başvurucunun idareye bu yönde bir talepte bulunmadığıanlaşılmıştır. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine kabul edilmemiş olması,kamuda veya özel sektörde başka bir görevde çalıştırılmayacağı anlamınagelmemektedir.

83. Bu durumda ilköğretim okulu öğretmenliğine atanma talebininöğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahip olmadığı sebebiylereddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektörde başka görevlerdeçalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusu müdahalenin ölçülüolmadığı söylenemez.

84. Açıklanan gerekçelerle başvuru konusu olayda özel hayatasaygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

C. 1. Özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak inceleneneşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNAOYBİRLİĞİYLE,

2. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınKABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

D. 1. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak incelenen Anayasa'nın 10. maddesindeyer alan eşitlik ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL'ın karşıoyu veOYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatasaygı hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Engin YILDIRIM ve Muammer TOPAL'ınkarşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk MuhakemeleriKanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesimağduriyetine neden olacağından başvurucunun yargılama giderlerini ödemektenTAMAMEN MUAF TUTULMASINA 18/10/2017tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GÖRÜŞÜ

Homo sum; humani nihil a me alienum puto

(Ben bir İnsanım ve İnsana Dair Hiçbir Şey Bana YabancıDeğildir)

Terentius

1. Başvurucu bir ilköğretim okulunda öğretmenlik görevindebulunurken yapılan bir soruşturmayı takiben 10/6/1930 tarihli ve 1702 sayılıİlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun'un 27.maddesinin birinci fıkrası uyarınca “öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmayaniffetsizliğinin sabit bulunduğu” gerekçesiyle devlet memurluğundan çıkarılmıştır.Bunu takiben yürürlüğe giren 5525 sayılı af kanunu kapsamında başvurucutarafından yapılan yeniden atanma talebinin reddi işlemi bu bireysel başvurununkonusunu oluşturmaktadır.

2. Karşıoy görüşümü açıklamadan öncekonuyla ilgili uluslararası sözleşmeleri ve uluslararası mahkeme ve yargıbenzeri organların kararlarına ve değerlendirmelerine kısaca değinmekte faydavardır.

A. Uluslararası Sözleşmeve Tavsiye Kararlarında Cinsel Yönelim Ayrımcılığı

3. Birleşmiş Milletler (BM) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin(İHEB) 2. maddesinde “herkes ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başkatürden kanaat, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş veya başka türdenstatü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, bu Bildirgede belirtilen bütünhak ve özgürlüklere sahiptir”, 7. maddesinde de “kanun önünde herkes eşittir vefarksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesinişbu Beyanname’ye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı veböyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlükışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır” denilmektedir.

4. BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin UluslararasıSözleşmesi’nde (MSHS), ayrımcılık yasağına hem 2. maddede hem de 26. maddedeyer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinin 1. fıkrasında “Bu Sözleşme’ye Taraf herdevlet kendi ülkesinde yaşayan ve yetkisi altında bulunan bütün bireylere ırk,renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsalköken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından hiçbir ayırım gözetmeksizinbu Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak ve bu haklarasaygı göstermekle yükümlüdür” ve 26. maddesinde“Herkesyasalar önünde eşittir ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecedekorunur. Bu bakımdan, yasalar her türlü ayrımı yasaklayacak ve ırk, renk,cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,mülkiyet, doğum veya diğer statüler gibi, her bağlamda ayrımcılığa karşı eşitve etkili korumayı temin edecektir” düzenlemeleri yer almaktadır.11

5. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin UluslararasıSözleşmesi’nin (ESKHS) 2. maddesinin, 2. fıkrasında da “Bu Sözleşme'ye TarafDevletler, bu Sözleşme'de belirtilen hakların ırk,renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsalköken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrımgözetilmeksizin uygulanmasını taahhüt ederler” ibaresine yerverilmiştir.

6. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. maddesinin ilkfıkrasında, “Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” ve 14.maddesinde de “Bu Sözleşme’detanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığaaidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalıhiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır” güvenceleri hükümaltına alınmıştır. Türkiye’nin imzalayıp, henüz onaylamadığı AİHS Ek 12Numaralı Protokol herhangi bir ayrımcılığı, bu Sözleşme’dekorunan bir başka hakkı ihlal etmiş olsun veya olmasın, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi (AİHM) önüne taşıma imkânı sunmaktadır.2

7. (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı’nın (GG)ASŞ Emaddesinde ayrımcılığın yasaklandığı nedenler ucu açık şekilde belirtilmiştir: “Bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk,cinsiyet, dil, din, siyasi ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken,sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibinedenlere dayanan hiçbir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır.”

8. Görüldüğü üzere buraya kadar alıntıladığımız uluslararasısözleşmelerde ve bildirgelerde belli başlı ayrımcılık türleri sayıldıktan sonra “başka türden statü”, “başka statüler”, “başka birstatü bakımından”, “diğer statüler”, “herhangi başka bir duruma dayalı”gibi ucu açık ibarelerle güncel gelişmeler sonucunda ortaya çıkan ayrımcılıktürlerinin de incelenebilmesine olanak tanınmıştır.

9. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği cinsel yönelim vecinsiyet kimliğinin3 kişilik, vatandaşlık, adalet, haysiyet veeşitlikle ilgili olduğuna dikkat çekmiştir.4 BM İnsan HaklarıKomitesi 2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık veŞiddete Karşı Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir5. BM GenelKurulu da 2017 yılında bağımsız uzmanın hazırladığı cinsel yönelim ve cinsiyetkimliğine dayalı şiddet ve ayrımcılığa karşı korumayla ilgili raporundaherkesin bir tür cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliğinin olduğunu hatırlatarak,gerçek veya algılanan cinsel yönelimi ve/veya cinsiyet kimliği belirli birtoplumsal normdan farklı olan insanların dünyanın birçok yerinde şiddet veayrımcılığın hedefi olmasının vicdana aykırı olduğunu kabul etmiştir. Rapor,eşcinselliğin hastalık olarak görülmemesine (depathologization) bağlı olarakdamgalamadan vazgeçilmesi (destigmatization)gerektiğine de vurgu yapmıştır.6

10. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliğine Dayalı Ayrımcılıkla Mücadelede Alınacak Önlemlere İlişkinDair Önlemler ile ilgili 2010’da aldığı Tavsiye Kararı’na göre, üye devletlerelezbiyen, gey, biseksüel ve trans (LGBT) kişilerininsan haklarından tam olarak yararlanabilmesi için özel eylem gerekliliğindenbahisle, üye devletlere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli doğrudan yada dolaylı ayrımcılığın izlenmesi ve tanzim edilmesi için var olan yasal vediğer önlemleri incelemek, gözden geçirmeyi sürdürmek, ilgili verileri toplamakve analiz etmek gibi görevler tavsiye edilmiştir. Buna göre, üye devletler hemkamu sektöründe hem de özel sektörde iş ve meslek konularında cinsel yönelimveya cinsiyet kimliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili bir koruma sunmak içinuygun önlemlerin hayata geçirilmesini sağlamalıdır.7

11. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi cinsel yönelim ve cinsiyetkimliği temelli ayrımcılıkla mücadele edilmesi yönünde çeşitli tavsiyekararları almıştır.8 Bunlardan 1728 (2010) sayılı ve 29 Nisan 2010tarihli Tavsiye Kararında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin ayrımcılıkyasağı kapsamında olması hususunda yasal düzenlemeler yapılması için üyedevletlere çağrıda bulunulmuştur.

12. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014) ülkeolduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve BunlarlaMücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğiyle birlikte cinsel yönelimin deayrımcılık yasağı kapsamında olduğu ifade edilmiştir.9

13. BM ve Avrupa Konseyi dışında diğer bölgesel kuruluşlar dacinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılıkla ilgili olarak çeşitlikararlar almıştır.10 2006 yılında Endonezya’nın Yogyakartakentinde bir araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanındauzmanlardan oluşan bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim veCinsiyet Kimliğiyle İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları HukukununUygulanmasına Dair Yogyakarta İlkeleri” de herhangibir bağlayıcılığı olmamakla beraber uluslararası kabul edilmiş insanhaklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bazında da tanınması ve irdelenmesibakımından önemlidir.11 Kısaca Yokyakartaİlkeleri olarak bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyetkimliği esaslı ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanmahakkının mevcut olduğu, kanunların cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğiayrımcılığını yasaklayacağı ve bu tür ayrımcılığa karşı herkesi eşit şekildekoruyacağı belirtilmiştir.

B. Uluslararası Mahkemeve Yargı Benzeri Organların Kararları ve Genel Yorumlarında Cinsel YönelimAyrımcılığı

14. Ayrımcılık nedenlerini AİHS’nin 14. maddesinde açıkçasayılan temellerle sınırlandırmayan AİHM, tanımlanabilir bir özellik vekonumdan kaynaklanan ve aynı veya benzer durumda bulunan kişiler veyatopluluklar arasındaki farklı muameleleri bu madde kapsamındadeğerlendirmektedir.12 AİHM ayrımcılığı kısaca “nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuylailgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamele edilmesi”olarak tanımlamaktadır.13 Mahkeme kararlarında, Sözleşme’nin 14.maddesinin her türlü farklı muameleyi değil, “benzer” veya“karşılaştırılabilir” durumda olan birey ve grupları, ayrımcı niteliktekifarklı muamelelere karşı koruduğu düşüncesinin öne çıktığını görmekteyiz.AİHM’ye göre Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık,“objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse”, başka bir deyişle “meşru biramaç” izlemiyorsa, izlenilen yol veya araç ile ulaşılmak istenen meşru amaçarasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılığa nedenolacaktır.14 Burada toplum veya kamu menfaati ile kişinin müdahaleyeuğrayan hakkı arasında adil veya makul bir dengenin kurulmasınaçalışılmaktadır. Buna ek olarak ayrımcılık daha iyi bir muamele öngörülmemesinerağmen, bir kişinin veya grubun, uygun ve makul bir gerekçenin yokluğunda,karşılaştırılabilir kişi veya gruptan daha az iyi davranışa tabi tutulduğudurumları da içermektedir.

15. AİHM kararlarına bakıldığında AİHS’nin 14. maddesinde açıkçasayılmamasına karşın cinsel yönelim15 ve cinsiyet kimliği16gibi ayrımcılık temelleri şüpheli temel olarak bu madde kapsamında incelenerekkoruma altına alınmıştır. AİHM’e göre sadece cinselyönelim mülahazalarından kaynaklanan ayrımcılık Sözleşme’nin 14. maddesikapsamındaki ayrımcılık yasağının geçerli olduğu alanlardan birini oluşturmaktadırve ırk, köken ve renk temelli ayrımcılık kadar önemlidir.17 Mahkemecinsel yönelim temelli farklı muamelenin nesnel ve makul olarak kabuledilebilmesi için kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasındamakul bir orantının ve oldukça önemli gerekçelerin varlığını aramakta ve farklıtopluluklar arasındaki muamele farklılıklarının sadece ve sadece cinselyönelimden ve cinsiyet kimliğinden kaynaklanması söz konusu olduğundaSözleşme’nin 14. maddesinin ihlal edilmiş olacağı sonucuna ulaşmaktadır.18AİHM, 2016 sonu itibarıyla cinsel yönelim temelli 50’den fazla ihlal kararıvermiştir.19

16. AİHM, Sözleşme’nin kamu görevlerine girme hakkını güvencealtına almadığını çeşitli kararlarda hükme bağlamıştır ancak bunun kişilerinhem kamu hem de özel sektörde iş bulmalarını zorlaştırmasının veyaengellemesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.20Mahkeme, belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesinin özelhayata saygı hakkına müdahale oluşturacağını kabul etmekte ve kişinin özelyaşamına ait durumlar nedeniyle görevine son verilmesini Sözleşme’nin 8.maddesi bağlamında mesleki alanda dış dünyayla ilişki kurma hakkına müdahaleolarak değerlendirmekte ve ihlal sonucuna ulaşabilmektedir.21 AİHM,konumuz kapsamındaki başvurularda görevine son verilen kişinin çıkarlarıylatoplumun veya diğer bireylerin menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasıgerekliliğine de işaret etmektedir.

17. BM İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin26. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ile ilgiliolarak, söz konusu maddenin ve ayrımcılığın içeriğinin belirlenmesine yönelikolarak 1989 yılında 18 No’lu Genel Yorum’u kabul etmiştir. Komite, “ayırma, dışlama, kısıtlama veya ırk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusalya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalıolarak gerçekleştirilen ve bütün hak ve hürriyetlerin herkes tarafındantanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek veya tanınmasını ve kullanılmasınısınırlandıracak her türlü tutum ayrımcılıktır” şeklinde birtanımlamaya gitmiştir.22 Komite, bir kararında MSHS’nin2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimide kapsadığını kabul ederek başvurucuya cinsel yöneliminden dolayı ayrımcılıkyapıldığını ve MSHS’nin 2. maddesiyle bağlantılıolarak özel hayatı koruyan 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştı.23Bir başka kararında da Komite cinsel yönelimin 26. maddede zikredilen “diğerstatü” ibaresi kapsamında olduğuna karar vermiştir.24

18. BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar KomitesiUlaşılabilecek En Yüksek Sağlık Standardına Sahip Olma Hakkıyla ilgili GenelYorum 14’de25 , Su hakkıyla ilgili Genel Yorum 15’de26 ,Çalışma Hakkıyla ilgili Genel Yorum 18’de27 , Sözleşme’nin 2.maddesinin 2. paragrafı ve 3. maddesinin, işe girişte ve işe devamda ırk, renk,cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken,mülkiyet, doğum, fiziksel veya ruhsal engellilik, sağlık durumu (HIV/AIDS dedâhil olmak üzere), cinsel yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veyabaşka bir statü bakımından çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasınıetkilemeye ya da ortadan kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran hertürlü ayrımcılığın yasaklandığını vurgulamaktadır.

19. BM İşkenceyi Önleme Komitesi, Çocuk Hakları Komitesi veKadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi denetledikleri BMsözleşmelerinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine açıkça atıfta bulunarak LGBT’lerin temel haklardan eşit şekildeyararlandırılmalarının gerekliliğine işaret etmişlerdir. ASŞ’yidenetleyen Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de, cinselyönelim ve cinsiyet kimliğini yasaklanmış ayrımcılık temellerinden biri olarakkabul etmektedir.28

20. Çeşitli ülke yüksek ve anayasa mahkemeleri de cinsel yönelimayrımcılığıyla ilgli önemli kararlar vermiştir.Örneğin, Kanada Yüksek Mahkemesi29 ve Güney Afrika Anayasa Mahkemesi30,eşcinsellerin ayrımcılığa karşı korunmayı hakeden,ekonomik, siyasi ve toplumsal olarak dezavanjlı olantanımlanabilir bir azınlık topluluğu olduğuna dikkat çekmişlerdir.KanadaYüksek Mahkemesi daha sonraki bir kararında da ilgili mevzuatta cinsel yönelimayrımcılığının açıkça belirtilmemesinin bu temelde ayrımcılığın var olmadığıanlamına gelmeyeceğini belirterek cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığı yasadabelirtilen “benzer temeller” kapsamında değerlendirmiştir.31 GüneyAfrika Anayasa Mahkemesi eşcinsellerin “nüfusun çoğunluğunca hoşlanılmayan birazınlık” olmasının “tam ve eşit vatandaşlık haklarından eşcinsellerinyararlanmalarının önünde bir engel” oluşturmadığına hükmetmiştir.

C. Anayasa’nın 20., 10.ve 13 maddeleri yönünden başvurunun değerlendirilmesi

21. Başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasından sonrayürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun çerçevesinde yaptığı yeniden atanma talebininkabul edilmemesi ve maruz kaldığı işlemin iptali hususundaki istemin ilgilimahkemelerce reddi bireysel başvurunun konusunu oluştursa da idarenin vemahkemelerin karar gerekçelerinin başvurucunun görevine son verilmesine nedenolan fiilden hareketle oluşturulduğunu göz ardı etmemek gerekir. Başvurucuya isnad edilen eylem gerek Anayasa Mahkemesi (AYM), gereksede AİHM kararlarında ayrımcılık nedeni olarak kabul edilen cinsel yönelimledoğrudan bağlantılıdır. Nitekim başvurucunun 5525 sayılı Memurlar ile Diğer KamuGörevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun'a dayanarakyaptığı mesleğine iade başvurusu Milli EğitimBakanlığı tarafından öğretmenlik görevi sırasında “yaptığı fiilden” dolayıkabul edilmemiştir. Bu işleme karşı başvurucunun açtığı dava da Ankara 16.İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bakanlık savunmasında öğretmenlikmesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak öğretmenlerin görevlerini yaparkenveya görevleri dışında öğrencilerine karşı gerek okulda gerekse de dışarıdakitutum ve davranışları bakımından örnek olmak zorunda oldukları belirtilmiştir.

22. Başvurucunun meslekten çıkarılmasına ilişkin işleme karşıaçtığı davada Zonguldak İdare Mahkeme’si davacının uğradığı yaptırıma nedenolan temel olgunun, “cinsel kimliğine dayanan yaşam tarzının” olduğunu kabuletmiştir. Bununa beraber Mahkeme, “eş türdeş kimliğe sahip olan bireyin” buözelliğinin “Türk toplumunun cinsel ahlak kurallarına aykırılık teşkil ettiğive toplumun değer yargıları ile örtüşmediği” şeklindeki “yaygın ve yerleşikgörüşü dikkate alarak” davacının “cinsel kimliğinin” öğretmenlik mesleği ilebağdaşmayan bir nitelikte olduğu gerekçesiyle yapılan işlemin hukuka uygunolduğuna hükmetmiştir.32

23. Başvurucunun yeniden öğretmenlik mesleğine iadesi yönündekitalebinin uygun görülmemesinde almış olduğu disiplin cezasının etkili olduğuaçıktır. Başvurucunun eşcinsel olması ve disiplin soruşturmasının da cinselhayatına ilişkin bir konu içermesi nedeniyle başvurucu yönünden ayrımcılıkiddiasının makul nedenlere dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle başvurucununcinsel yönelimi temelindeki eylemlerinden dolayı ayrımcılığa uğradığı yönündekiiddiasının Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bumadde ile ilgili değerlendirmeler Anayasa’nın 10. maddesi ile bağlantılı birşekilde yapılacaktır. Kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesindegüvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin tarafolduğu protokollerde korunan bir hak olmadığından bu konuda bir incelemeye yerverilmeyecektir.

24. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatınıngizliliğine dokunulamaz” hükmü yer almaktadır. Burada ifade edilen özelhayata saygı hakkı bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesinigüvence altına almaktadır. Bu çerçevede mahremiyet alanında cereyan eden cinseliçerikli eylem ve davranışların özel hayata dâhil olduğu hususunda şüphe yokturyoktur.33 Bireylerin diğer insanlarla ilişki ve etkileşim içindeolduğu mesleki faaliyetlerini yürüttüğü alanlar da özel hayata saygı hakkıdışında tutulmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kişilerin mesleki hayatları ile özelhayatları arasında yakın ilişkinin bulunduğunu ve özel hayatı ilgilendirendurumların, kişinin mesleği ile ilgili tasarruflarda temel alınmasının özelhayata saygı hakkının kapsamında inceleneceğini kabul etmektedir.34Diğer taraftan kamu görevlilerinin meşru bir amaç veya haklı bir nedene dayalıolarak ve temel haklarına ölçüsüzce müdahaleye neden olmayacak bir şekildemesleki yaşamları ve faaliyetleriyle etkileşen bazı özel hayat unsurlarıaçısından sınırlamalara tabi tutulabileceklerini kabul etmek gerekir.

25. AYM içtihadına göre özel hayat kavramı, “…kişinin maddi vemanevi bütünlüğü, fiziksel ve sosyal kimliği, cinsel yönelimi, cinsel yaşamı…”gibi unsurları koruyarak, kişinin herhangi bir dış müdahaleye maruz kalmadankendi hayatını arzuladığı şekilde sürdürmesini güvence altına almaktadır.35Görüleceği üzere, cinsel yönelim de Mahkememiz tarafından özel hayatın birparçası olarak kabul edilmektedir. İster heteroseksüel isterse de homoseksüelolsun cinsel yönelim özel hayatın önemli bir unsurudur. Kişinin diğerinsanlarla duygusal ve cinsel ilişki de dâhil olmak üzere çeşitli şekillerde vetürde ilişkiler kurması özel hayata saygı hakkının kapsamındadır. Anayasa’nın20. maddesi de temelde bireylerin özel hayatlarına karşı devlet tarafındanyapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır.36

26. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanunönünde eşittir” denilirken beşinci fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütünişlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmekzorundadırlar” ibaresi bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama,yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılıkyasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.37

27. Eşitlik ilkesi, hem başlı başınabir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyantemel bir ilke olarak kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi eşitlikilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlamagetirmemiştir. 10. maddenin ilk fıkrasındaki“herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağınınpotansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve“benzeri sebepler”lede ayrım yapılamayacağı esası getirilmiştir.Toplumunçoğunluğundan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin “herkes” kapsamında haközneleri olarak anayasada yer verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağıkapsamında yararlanmaları gerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibibir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarakveya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacakkişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardanmahrumiyetin reddini” içerir.38 Mahkememize göreayrımcılık temelleri yalnızca maddede sayılanlarla sınırlı değildir.39Anayasa’nın 10. maddesinde cinsel yönelim ile ilgili özel bir düzenlemebulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir.Anayasa Mahkemesi cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi birayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden birinioluşturduğunu kararlarında belirtmiştir.40 Bubağlamda cinsel yönelimden dolayı kamu makamlarının bireylere farklı muameledebulunmaları ayrımcılık yasağı temellerinden biri olarak AYM tarafından kabuledilmektedir.41

28. Cinsel yönelim kişinin cinsel dürtülerinin hangi cinseyönlendiğini ve ona karşı duyulan duygusal ve cinsel çekimi ifade etmektedir.Cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığın Anayasa’nın 10. maddesinde sayılanayrımcılık temelleri içinde olan cinsiyet ayrımcılığı kapsamında görülebilmesimümkünse de, maddenin devamındaki “ve benzerisebeplerle ayrım gözetilmeksizin” ibaresi cinsel yönelim ayrımcılığının cinsiyetayrımcılığı içinde değerlendirilmesini gereksiz kılmaktadır. Anayasa koyucu 10.maddede açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakarak, günün değişen koşullarıkarşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal sınıflandırmaların ortayaçıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının,dipdiri kalmasının ve içinin doldurulmasının önünü açmıştır. “Benzeri sebepler”ibaresi maddede belirtilen cinsiyet ayrımcılığıyla ilişkili, ilintili vebağlantılı olarak yorumlandığında cinsel yönelim de yasaklı ayrımcılıktemellerinden biri olacaktır.AnayasaMahkemesi “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu birkararında “...eşitlik açısından ayırımyapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzerisebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırımyapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek vurgulamıştır.42Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzerisebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleriaçısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, buibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekildeyorumlanmasının önünü kapatmamıştır.43

29. Kamu görevlilerinin mesleki yaşamlarıyla da bütünleşen bazıözel hayat unsurları açısından sınırlamalara tabi tutulabilecekleri açıktır.Bununla birlikte bu kişilerin de diğer bireyler için öngörülen sınırlamalardaolduğu gibi asgari güvence ölçütlerinden istifade etmeleri gerekir.44AİHM’ye göre kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevdenalınmaları özel hayatın gizliliğine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.45Özel hayatın bir yönüyle bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirmekiçin diğer insanlarla, özellikle duygusal ilişkiler kurma ve bunu devam ettirmehakkı olduğunu vurgulanmıştır.46 Bu hak, devletin bireyinkişilerarası ilişkiler yoluyla kendini gerçekleştirmesi yönündekifaaliyetlerine müdahalesini sınırlandırmaktadır. Dolayısıyla mesleki hayata getirilensınırlamalar özel hayata saygı hakkı üzerinde olumsuz etkileryaratabilmektedir. Bu çerçevede mesleki hayat kapsamındaki faaliyetlerin deözel hayat kavramına dâhil olduğunu kabul eden AİHM’egöre özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını dilediği gibiyaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayıbu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olacaktır.47Çoğu kişi için diğer insanlarla olan temasları ve ilişkileri mesleki hayatortamında gerçekleşmektedir. Kişinin özel yaşamındaki davranışları ve sosyalilişkilerinin, mesleki yaşamı, ilişkileri ve görevine olumsuz etkilerinin somutolarak ortaya konulmadığı hallerde AİHM Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlalisonucuna ulaşabilecektir.48 Örneğin, Mahkeme bir yargıcın özelhayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, aşırı makyaj yapması gibiiddialar ön plana çıkarılarak meslekten çıkarılmasını incelediği bir başvuruda,söz konusu yargıçla ilgili iddiaların bu kişinin mesleğini icrasına etkisininsomut olarak ortaya konulamadığı hususunu vurgulayarak Sözleşme’nin 8.maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.49

30. Bir kişi, grup veya topluluğa dönük farklı muamelelerintemelinde Anayasa’nın 10. maddesinde açıkça belirtilmeyen ancak “benzerisebepler” arasında nitelendirilebilecek olan cinsel yönelim temelli ayrımcılığıortaya koymada farklı cinsel yönelime sahip kişilerin onları diğer kişilerdenayıran özelliklerine ve toplumsal konumlarına bakmak gerekecektir. Bu konuda,söz konusu topluluğun onu diğer insan topluluklarından ayırt eden değişmez,kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtediciözellikler taşıması,geleneksel olarak kökleşmişbasmakalıp derin önyargı ve kalıpyargılardan beslenenyaygın bir ayrımcılığa uğraması, siyasi ve toplumsal manada güçsüz ve zayıfolması ve bütün bunların bir sonucu olarak maddi ve manevi varlıklarını,kişiliklerini geliştirmelerinin ve içinde yaşadıkları topluma katkıyapmalarının mümkün olamaması, o topluluğun veya grubun karşılaştığı farklımuamelelerin ayrımcılık temellerini ortaya koymaya yarayan testleri bizesunmaktadır. 50

31. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın konuylailgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muameledebulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklıbir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaçarasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılıkortaya çıkmaktadır.51

32. Mahkememiz çoğunluğu, başvurucunun görev yaptığı ilköğretimokulunda “okul hademesine eş cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, bu kişininbaşvurucuyu şikâyet ettiği, ayrıca, başvurucunun kasaba halkından kişilerle eşcinsel ilişkide bulunduğunun öğrencileri ve öğrenci velileri arasındakonuşulduğu olgularının başvurucunun kendi ifadesi ve tanık beyanlarıyla ortayakonulduğu” tespitinden hareketle başvurucunun atanma talebini ret eden idareninbu işlemini “başvurucunun cinsel yönelimine değil görev yaptığı okulayansıttığı davranışlarına odaklanılmış” olmasına dayandırdığını kabuletmektedir (AYM Kararı §§ 73, 74). Sayın çoğunluk, başvurucunun cinsel hayatınadair hareketlerin “özenli sayılamayacak davranışları sonucu kendisi tarafındankamunun bilgisine açılmış olması” ve bu durumun “küçük bir kasabada okul çalışanları,öğrenciler ve veliler tarafından bilinir olmasına” ve bunun “öğretmenliksıfatıyla bağdaşmayan iffetsizlik oluşturduğunu” kabul eden idareninaçıklamasını makul görmü ve başvurucu hakkında tesisiedilen işlemin cinsel yöneliminden değil soruşturmaya konu fiillerindenkaynaklandığını kabul ederek başvurucuya farklı bir muamelede bulunulmadığısonucuna ulaşmıştır (§ 75).

33. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin ayrımcıolarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdakikişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. İdare,başvurucunun mesleğe dönme istemini öğretmenlik görevi sırasında “yaptığıfiilden” dolayı uygun görmemiştir. Bu fiilin başvurucunun eşcinsel cinselyönelimi ve kimliğiyle olan bağlantısını dikkate aldığımızda başvurucununcinsel yöneliminden dolayı 5525 sayılı Kanun’dan yararlanamayarak zıtcinsel yönelimli ve kimliğe sahip kişilerden farklı birmuameleye tabi tutulduğunu kabul etmek gerekir.

34. Anayasa Mahkemesi kural olarak ayrımcılık iddiasında bulunanbaşvurucuların karşılaştıkları farklı muamelenin meşru bir temeli olmaksızın10. madde bağlamındaki ayrımcılıktan kaynaklandığını somut ve makul delillerleortaya koymalarını istemektedir. Başvuruculardan beklenen kendilerine diğerlerindenesaslı şekilde farklı davranıldığını, bu farklı davranışın kendilerinin şahsibir özelliğinden kaynaklandığını göstermeleridir. Bununla birlikte, Mahkeme birkararında ayrımcılığın kanıtlanmasının kolay olmadığını kabul ederekbaşvurucuların “kendilerine farklı muamele yapıldığını hukuka uygun her türlüdelille ispatlamaları mümkündür” tespitinde bulunmuştur.52 Somutbaşvuruda ilk derece mahkemesinin başvurucunun “cinsel kimliğinden” dolayıişten çıkarıldığını kabul etmesinin başvurucu lehine hukuka uygun bir delilolmadığı söylenemez.

35. Başvurucunun cinsel yönelimi nedeniyle aynı veya benzerkonumda olan diğer kamu görevlilerinden farklı bir muameleye uğradığıtespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup,olmadığına bakmamız gerekmektedir. Başvurucunun özel hayata saygı hakkınayapılan müdahalenin eğitim ve öğretim hizmetlerinden faydalanan çocuklarınsağlıklı şekilde yetiştirilmeleri ve eğitilmeleri hususundaki toplumsalmenfaati korumak ve gerçekleştirmek amaçlarını taşıdığını söyleyebiliriz.Gözetilen meşru amaca ulaşmak için kullanılacak araçların belirlenmesindeidarenin takdir yetkisi bulunmakla beraber bireyin özel hayatının en mahremyönleri söz konusu olduğunda bu alana müdahalede bulunabilmek için ciddi, önemlive ağırlıklı nedenlerin varlığı aranmalıdır.

36. Başvurucunun öğretmenlik mesleğinden çıkarılıp, göreve dönmetalebinin kabul edilmemesinin en temel ve başta gelen nedeninin cinsel yönelimiolduğu hususunda kuşku yoktur. İşte tam da bu nedenden dolayı farklı muameleninmeşrulaştırılmasında çok ciddi somut nedenlerin ortaya konulması lüzumludur.

37. Başvurucunun öğretmenlik mesleğine iade talebinin rededilmesi mesleki yetersizlik veya bununla ilgili birnedenden dolayı değil özel hayatıyla ilgili davranış, tutum ve tercihlerindenkaynaklanmaktadır. Başvurucunun soruşturmaya konu olan fiili ile cinselyönelimi arasında yadsınamaz bir sıkı bağlantı vardır.Özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanmasımümkün olmakla beraber Anayasa'nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa'da yer alantüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olanilkeler, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlandırılmasında da dikkatealınmalıdır. Buna göre demokratik toplum düzeninin gerekleri gözetilmeli,sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlıkbulunmamalı, sınırlandırmayla ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak veözgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasınaözen gösterilmelidir.53 Demokratik toplum düzeninin gereklerikavramı, öncelikle özel hayatın gizliliği hakkı üzerindeki sınırlamalarınzorunlu ya da istisnai tedbirler niteliğinde olmasını, başvurulabilecek sonçare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesinigerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, birsınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı ve acil bir toplumsal ihtiyacınkarşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcıtedbir, yukarıda sayılan nitelikleri taşımıyorsa demokratik toplum düzeniningereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.54

38. Başvurucu hakkındaki B.08.4.MEM.4.51.0001-410/16 sayılı ve03/06/1998 tarihli soruşturma raporunda başvurucunun görev yaptığı okul müdürübaşvurucunun “öğretmenliğin gerektirdiği görevleri yerine getirdiği, ancak okuldışı sosyal yaşamında homoseksüel ilişkilere girdiği çeşitli durum veşahıslardan anlaşıldığını… olayın zuhur etmesinde okul hizmetlisi F.Ö’nün ihbarının da söz konusuolduğunu” beyan etmiştir. Mahkememizce Milli EğitimBakanlığına yazılan yazıya verilen cevapta başvurucunun meslekle ilişiğininkesilmesi öncesinde 1996 ve 1997 yıllarına ait sicil notlarının sırasıyla 92 ve90 olduğu anlaşılmıştır. Mevcut yasal düzenlemelerde de eşcinsel olan birkişinin öğretmenlik mesleğini yapamayacağını söyleyen herhangi bir kuralbulunmamaktadır.

39. Başvurucu cinsel yöneliminden dolayı karşılaştırılabilirveya benzer konumda olan başka kişilere göre ayrımcılık sonucunu doğuran bir temeldefarklı muameleye tabi tutulmuştur. Bu muamele öğretmenlik görevinin ifasındankaynaklanan sebeplere dayanmamaktadır. Mesleğe dönme talebinin reddedilmesiidarenin savunmasının aksine başvurucunun cinsel yönelimindenkaynaklanmaktadır, zira başvurucunun en başta meslekten çıkarılmasına nedenolan olaylar tamamen özel hayatını ilgilendiren cinsel yönelimle ilgili tutum,davranış ve eylemlerine ait olgularla bağlantılı olup, bunların meslekifaaliyetleri üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçeler somutolarak ortaya konulmamıştır. Başvurucunun cinsel yönelimini okuldaki meslekifaaliyetlerine yansıttığı, küçük yaştaki öğrenciler üzerinden olumsuz etkilereneden olduğu konusunda da idarece sunulan somut bir bulgu bulunmamaktadır. Okulmüdürü, müdür yardımcısı ve diğer öğretmenlerin soruşturma raporunda yer alanifadelerinde başvurucunun cinsel yöneliminin okuldaki eğitim faaliyetlerindebir aksamaya neden olduğu, öğrenciler üzerinde olumsuz etkiler yarattığıyönünde bir tespite yer verilmemiştir. Bütün bunlara rağmen, başvurucununeşcinsel yönelimi kamu yetkilileri tarafından “huzursuzluk” kaynağı ve“iffetsizlik” olarak nitelendirilmiş ve bunlarla ilgili disiplin hükümleriuygulanmıştır. Başka bir ifadeyle idare eşcinselliği “iffetsizlik” ve “huzurbozuculukla” eş tutmuştur. Üstelik, bütün bu değinilen hususlarla ilgiliolarak, örneğin öğrenci velileri veya diğer öğretmenler tarafından herhangi birresmi şikâyette bulunulmamıştır.

40. Başvurucunun görev yerinde, yani okulda bir okul hizmetlisinecinsel ilişki teklif ettiği iddiası ise bir iddia olmaktan öteye geçememiş vedoğruluğu ispatlanamamıştır. Başvurucu eşcinsel cinsel yönelimini, kimliğini vekasaba halkından bazı kişilerle özel hayat kapsamında cinsel ilişkiye girdiğinikabul etmekte ancak çalıştığı okuldaki görevliye okulda eşcinsel ilişkiteklifinde bulunduğu iddiasını kesinlikle reddetmektedir. Burada başvurucununokul görevlisinin iddiasının gerçek olmadığını ispatlama yükümlülüğübulunmamaktadır. Bu yükümlülük iddia sahibine ve kamusal makamlara aittir. Adıgeçen okul görevlisinin soyut, ispatlanmamış bu iddiası idarece araştırılmadantek taraflı olarak somut bir gerçek olarak kabul edilmiş ve başvurucu aleyhinetesis edilen işlemin dayanaklarından birini oluşturmuştur. Elbette, cinselyönelimden kaynaklı davranışlar öğretmenlik mesleği ve disiplin üzerindegösterilebilir somut olumsuzluklara yol açıyorsa öngörülen yaptırımlaruygulanabilir ancak özel hayata ait tercihlerden dolayı öğretmen kişininmesleğin onurunu zedeleyeceği, huzursuzluğa neden olacağı, küçük yaştakiöğrenciler için olumsuz etkiler yaratacağı otomatik olarak varsayılmamalıdır.

41. Başvurucunun cinsel yöneliminin kendisinin veya çalışmaarkadaşlarının mesleki faaliyetlerin ve performanslarını veya hizmetin muhatabıolan öğrenciler üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğuna ilişkin somut ve nesnelbir bulgu ortaya konulamadığı gibi bu durum yapılan soruşturma kapsamında daaraştırılmamıştır. Konuyla ilgili tüm idari ve yargısal süreçlerde başvurucununyürüttüğü eğitim faaliyetinin içerik, etkinlik ve kalitesi ile ilgili herhangibir olumsuzluğa da işaret edilmemiştir. Kamusal makamlar, başvurucunun cinselyöneliminin öğretmenlik mesleği üzerinde ne gibi somut riskler veya zararlıetkiler doğurabileceğini de tartışmamışlar ve bununla ilgili somut bir veri sun(a)mamışlardır.

42. Başvurucunun özel hayatına saygı hakkı kapsamındaki hukukimenfaati ile çocukların haklarının korunması ve kamu hizmetinin düzenli veverimli şekilde yürütülmesiyle ilgili kamu yararı arasında sağlanması gerekendenge orantısızlık arzedecek biçimde kamu lehinebozulmuştur. Kamu yetkililerinin başvurucunun özel hayata saygı hakkına yönelikmüdahalelerini meşrulaştırmak için başvurdukları gerekçelerin ve kullandıklarıaraçların nesnel, somut ve makul olmadıkları gibi demokratik toplum düzeni içingerekli acil ve baskılayıcı bir toplumsal ihtiyaca denk düşmeyen ölçüsüznitelikler taşıdığı anlaşılmaktadır.

43. Çoğunluk, başvurucunun ilköğretim okulu öğretmenliğineatanma talebinin öğretmenlik mesleğinin gerektirdiği niteliklerden birine sahipolmadığı sebebiyle reddedildiği ve başvurucunun kamuda ya da özel sektördebaşka görevlerde çalışmasının engellenmediği dikkate alındığında söz konusumüdahalenin ölçülü olduğu düşüncesindedir. Bununla beraber başvurucunungörevine son verilme gerekçesini göz önüne aldığımızda yeniden kamu görevlisiolmasının mümkün olmadığı gibi özel sektörde de mesleğini yapmasının hiç dekolay olmadığını söyleyebiliriz. Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeni olanbaşvurucunun almış olduğu ceza nedeniyle sahip olduğu formasyon, eğitim vebecerileri kullanabileceği yeni bir iş bulması imkansızolmasa bile çok ama çok zordur. Nitekim başvurucu da bu çaresizlik içinde,“meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idarehizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının” ve bu şekilde tamamen işsizkalmasının önlenebileceğini başvuru dilekçesinde ileri sürmüştür. Memuriyetleilişkisi kesilen başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamında hakkında işlem tesisedilmesi yönündeki talebinin açıktan atama olarak değerlendirildiği ancaköğretmenlik mesleği dışında bir hizmet sınıfında görevlendirmenin mümkünolmadığı Mahkememizin bir yazısına istinaden MilliEğitim Bakanlığı tarafından ifade edilmiştir (AYM kararı§ 27).

44. Kişinin çalışma yaşamı ve mesleki faaliyetleri kişiliğiningelişimi ve gerçekleştirilmesi için ona imkân tanıyan önemli bir hayat alanıolup, özel hayat kavramının kapsamı içinde değerlendirilmektedir. Başvurucumaruz kaldığı müdahaleyle mesleğine geri dönememiş ve bu nedenle geçiminisağlamaktan alıkonulmuştur. Kişilerin özel hayatlarının en mahrem kısmınıoluşturan cinsel hayatlarına ait davranışları, faaliyetleri ve sosyalilişkilerinden hareketle mesleki yaşamlarının sonlandırılması sonucunu doğuranağır bir yaptırımla karşılaşmaları ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.Bu durum da kişinin yakın çevresini ve diğer insanlarla ilişkilerini veniteliklerinin cevap verdiği işi yapma yetkisini etkileyerek, itibarı,haysiyeti, öz algısı, öz saygısı ve gelecek beklentileri üzerinde olumsuzsonuçlara neden olabilmektedir.

45. Başvurucunun maruz kaldığı ayrımcılık eşcinsel cinselyöneliminden kaynaklanmaktadır. Eşcinsel bireyler cinsel azınlık olaraknitelendirebileceğimiz LGBTİ+55 topluluğunun önemli bir parçasıdır.Bu onların kendi kontrollerinde olmayan, açık ve ayırtedicineredeyse değişmez esaslı bir tanımlayıcı bir özellikleri olup, bu yönleriyleheteroseksüel cinsel yönelimli diğer insan topluluklarından ayrılmaktadırlar.Dünya toplumlarının çoğunda çok yakın zamanlara kadar aynı cinsten kişilerincinsel ilişkide bulunması doğal olmayan cinsel davranış kapsamında görülüp,“hastalık” veya “sapkınlık” olarak nitelendirilip, cezai yaptırımlara tabitutulurken gelişen insan hakları anlayışı ve toplumsal yaklaşımlarla birliktebu değişmeye başlamıştır. 56

46. Cinsel yönelimden kaynaklanan ayrımcılığın temelinde cinseldavranışlarla ilgili toplumsal hayatta kökleşmiş, genelleşmiş önyargı ve kalıpyargılar yatmaktadır. Kalıpyargılarbelirli bir insan topluluğuyla ilgili olarak bireysel olarak oluşan, tarihselolarak gelişen ve toplumsal etkileşimden beslenen deneyimler, düşünceler veizlenimlere dayalı olarak o toplulukla ilgili zihnimizde beliren ve yerleşenvarsayımları ifade etmektedir.57 LGBTİ+ topluluğu yaygın kalıpyargıların bir sonucu olarak insandışı,insanaltı, alt-insan, tam insan olmaya layık olmayan,insan niteliğini haketmeyen gibi sonuçlar doğuransosyal ve hukuki dışlanmışlıkla karşılaşır. İnsanlıkları rededilerekötekileştirilirler. LGBTİ+ kişilerin bu özelliklerinden dolayı diğer bireyleregetirilmeyen yükümlülükler ve dezavantajlarla karşılaşmakta ve toplumun diğerüyelerine sunulan fırsatlar, faydalar ve avantajlardan eşit olarakyararlanamamaktadır. Bütün bireylere toplumda var olan fırsatlara erişmek içineşit ve adil imkânlar sunmak ve bunun önündeki engelleri kaldırmak gerekir.

47. Bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı farklı muamelebakımından ilgisiz ve etkisiz bir özelliğinin, muamelenin belirleyici birunsuru olarak kullanılması ayrımcılık doğurmaktadır. İnsan hakları doğuştansahip olunan haklar olduğu için bireyin hayat tarzı, cinsel yönelimi ve benzeriözellikleri nedeniyle yitirilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya dasonradan edinilen bazı özelliklerinden ötürü belli bir topluluğa dâhil olan (yada edilen) insanları ayırt edici bu özelliklerinden dolayı onlarındiğerlerinden daha aşağı ve hatta kötücül oldukları yönünde bir algıya nedenolabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama ayrımcılığımeşrulaştıracaktır.

48. Türkiye’de LGBTİ+ topluluğu siyasi ve toplumsal olarakgüçsüz ve zayıf olup, topluluk mensupları maddi ve manevi varlıklarını vekişiliklerini geliştirerek içinde yaşadıkları topluma katkı yapmaları hususundabüyük zorluklarla karşılaşmaktadır. Türk toplumun önemli bir bölümünün LGBTİ+davranışları, kimliği ve fiillerini genel ahlaka aykırı gördüğünü söylemekmümkündür. Yapılan bir araştırmada Türkiye’de halkın %70’inin eşcinsel velezbiyenlerin hayatlarını diledikleri gibi sürdürmeleri düşüncesine karşıçıktığı ve %87’sinin bu özelliklere sahip komşu istemediği ortaya konulmuştur.58Türkiye’nin önde gelen LGBTİ+ sivil toplum kuruluşlarından olan KAOS GL birraporunda şu tespitlerde bulunmuştur: “LGBTvatandaşlar iş aramaktan, iş bulmaktan, mesleki gelişimden, gelir, sağlık veeğitim olanaklarından, toplumsal ve topluluksalyapılardan, ağlardan ve etkinliklerden uzaklaştırılmakta, yetkisizleştirilmekteve ilişkisizleştirilmektedir. LGBT’lerçoğu zaman sosyal, politik ve ekonomik savunmasızlığa itilerek özgür iradeleriile tercihte bulunmaktan, olanakları kullanmaktan, hak ve özgürlüklerini talepve elde etmekten mahrum bırakılmaktadırlar. Bu durum, dezavantajlı arkaplanlardan gelen ve riskli koşullara tabi tutulan LGBT’lerintoplumun eşit üyeleri olarak kendi insan haklarını elde etmeleri önünde ciddiengeller yaratmaktadır.”59

49. BM İnsan Hakları Komitesi’nin en son 2012 yılında Türkiyehakkındaki Sonuç Gözlem Raporu’nda Komite, Türkiye’deki LGBT’leredair ayrımcılık ve şiddete ilişkin derin endişelerini belirtmiş, TürkHükümeti’ne bir an önce gerekli yasal ve politik tedbirleri almasını tavsiyeetmiştir.60 Avrupa Sosyal Haklar Komitesi de Türkiye’de çalışmahayatında, özellikle cinsel yönelim kaynaklı ayrımcılığa karşı yeterli önlem vegüvencelerin sunulmadığından hareketle bu durumun Avrupa Sosyal Şart’ı ile uyumluluk taşımadığı tespitinde bulunmuştur.61ILGA-Europe raporuna göre de Türkiye eşcinsellerin insan haklarına saygısıralamasında 49 Avrupa ülkesi arasında 46. sıradadır.62

50. LGBTİ+ insanları ve topluluğu tıpkı diğer insanlar gibi eşitilgi ve saygıya, haysiyete layık olup, ötekileştirme, yok sayılma veayrımcılığa karşı anayasal güvencelerden herkes gibi yararlanabilmelidir.Anayasada devletin resmi cinsel yönelimi yoktur ve devlet tüm cinsiyetler,cinsel kimlikler, cinsiyet kimlikleri ve cinsel yönelimler karşısında eşit vetarafsız kalmalıdır. LGBTİ+ bireylerin ülkemizde gerek devlet katında gereksede özel, sivil, kamusal alanda ayrımcı muamelelerle karşılaştıkları, “sapık”,“sapkın”, “ahlaksız”, “edepsiz”, “hasta”, “iffetsiz”, “huzur bozucu” gibinitelemeler, suçlamalar ve ithamlar altında büyük zorluklarla gündelikhayatlarını sürdürmeye çalıştıkları inkâr edilemez bir toplumsal ve hukukigerçeklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Anayasamızda geçen “herkes” ve “kişi”kavramları belli bir cinsel yönelimi işaret etmemektedir. Farklı cinselyönelimli kişilerin “herkes” kapsamında yer alan hak özneleri olarak hak veözgürlüklerden ayrımcılık gözetilmeksizin yararlanmaları insan haklarına saygılısosyal hukuk devletinin bir gereğidir.

51. Cinsel yönelim olarak normali temsil ettiği kabul edilen zıtcinselliğin egemen olduğu bir toplumda eşcinsel yönelimler demokratik birtoplumsal düzende bireysel ve toplumsal çeşitliliklerin bir tezahürü olarakkabul edilmelidir. LGBTİ+’ler bir zamanlar Amerika’daırk ayrımcılığını meşrulaştırmak için kullanılan “separate but equal”(ayrı ama eşit)63 uygulamasının, siyasasının muhatabı olarakgörülmemelidirler. Farklı olanları korumak için ortaya çıkan insan haklarıtarihi insanlar arasında ayrımcılık yaratan egemen kültürel normlar,uygulamalar ve geleneklerin adil olmayan sonuçlarıyla mücadelenin tarihidir.Kadın hakları, emek hakları ve ırk ayrımcılığıyla mücadele bunun örneğidir.Demokratik bir sistemde çoğunluk, cinsel azınlık64 olaraknitelendirebileceğimiz LGBTİ+’ların temel hak veözgürlüklerini göz ardı etmemelidir. Demokratik yönetimler çeşitliliğin vefarklılıkların tehdit yerine toplumu güçlendiren ve zenginleştiren özelliklertaşıdığının bilincindedir. Eşitliğin temelinde insanları belli bir topluluğaait olmalarından ötürü alt insan muamalesiyapılmasının önüne geçilmesi yatmaktadır. Eşitlik herkesin aynılaştırılmasınıdeğil insan deneyiminin çeşitliliğini yansıtan farklılıkların kabulü ve bufarklılıkların dışlama, ötekileştirme, damgalama, cezalandırma vemarjinalleştirme temeli olmaması demektir. Eşitlik eşit ilgi ve saygıgerektirip, birine gösterilen ilgi ve saygının aynısının başkalarınagösterilmesini zaruri kılmaktadır.65

52. Cinsel yönelim ayrımcılığı kimi hayatların daha az saygıyave haysiyete sahip olduğunun kabulü anlamına gelip, LGBTİ+’lerineşit fırsat ve haysiyetle toplumsal yaşama katılmalarının engellenmesi sonucunudoğurmaktadır. Demokrasi herkesin eşit değerde olduğu ilkesine dayanır,bazılarına diğerlerinden daha az değerli davranmak insan haysiyetine66aykırıdır. Haysiyet kavramının iki boyutu vardır. İlk boyut insanın kendinekarşı duyduğu saygı, şeref, öz saygıyı kapsarken, ikinci boyutu başkalarınıngösterdiği saygının dayandığı değer, saygınlık ve itibarı içermektedir.67Başka bir ifadeyle kavram kişinin kendisine vetoplumun ona verdiği değeri ifade etmektedir.

53. Anayasa’nın Başlangıç bölümünde “Her Türk vatandaşının onurlu birhayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hakve yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmiştir (vurgueklenmiştir). Devletin temel amaç ve görevlerinin sayıldığı 5. madde de bugörevler arasında “devletin kişinin temelhak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacaksurette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanınmaddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayaçalışmaktır” da sayılmaktadır. Kişilerin ve grupların sosyaldışlanmasını engelleyerek herkes için insan haysiyetine yaraşır asgari birhayat düzeyini gerçekleştirme sosyal hukuk devletinin asli yükümlülüklerindenbiridir.

54. Anayasa Mahkemesi de bir kararında insan haysiyetini şöyletanımlamaktadır: “İnsan haysiyeti kavramı,insanın ne durumda, hangi koşullar altında bulunursa bulunsun, salt insanoluşunun kazandırdığı değerin, tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle birdavranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce yapılan işlem ona muhatab olanı insan olmaktan çıkarır.” 68

55. Devletin temel görevlerinden biri insan haysiyetinikoruyarak belli bir insan topluluğunu meydana getiren kişilerin haysiyetinezarar verecek, onları damgalayacak politikalardan, uygulamalardan ve hukukidüzenlemelerden kaçınmaktır. İnsan haysiyeti devletin dilediği kişi vetopluluklara bahşedip, uygun görmediklerinden esirgediği bir lütuf değildir.İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan kazanılan,insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklarasahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunuifade etmektedir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumuve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşitolarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayatibir insani değerdir.

56. İnsanların hayatlarını nasıl yaşamak istedikleri konusundatercih hakkına sahip olmaları en doğal hakları arasındadır. İnsanın öz saygıgereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkânve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasınıoluşturmaktadır. Herkes kendi varoluşunu tanımlamada eşit kişisel özerklik veözgürlüğe sahiptir. Özerk bir bireyden, farklı muamele kaynaklı ayrımcılıktankurtulmak için kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan ve kişiliğininönemli ve ayrılmaz bir parçasını oluşturan cinsel yönelimini inkâr etmesiniveya değiştirmesini beklememeliyiz.

57. Somut başvuruda başvurucunun aynı veya benzer konumda olanemsallerinden farklı olarak yeniden atanma talebinin kabul edilmemesinin ennihayetinde cinsel yöneliminden kaynaklanması farklı bir muamelenin varlığınaişaret etmektedir.Bu muamele nesnel ve makul gerekçeve bulgulara dayanmamakta, demokratik toplum düzeni açısından acil vebaskılayıcı toplumsal ihtiyacı karşılamamakta, bireyin menfaati ile kamumenfaati arasında birincisi aleyhine ağır sonuçlara yol açan ölçüsüz birmüdahaleye neden olmaktadır.

58. Sonuç olarak, devlet tarafından “sokağa bırakılan” vebaşvuru tarihi itibarıyla işsizliğe mahkûm edilen başvurucu Z.A’nın Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlikilkesiyle birlikte değerlendirilen 20. maddesinde koruma altına alınan özelhayata saygı hakkının ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasınıdüzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin sunduğu güvencelerinin ihlal edildiğidüşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.

KARŞI OY

Başvuru, devlet memurluğundan çıkartılmanın ardından yürürlüğe girenaf kanunu kapsamında yapılan yeniden atanma talebinin eş cinsel olunmasıgerekçe gösterilerek reddi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması vegeliştirilmesi hakkı ile ayrımcılık yasağının ihlali iddiasına ilişkindir.

Başvurucu, devlet memurluğundan çıkartılmasının ardındanyürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebinin eş cinselolması nedeniyle reddedildiğini, daha önce aldığı disiplin cezasının sicildosyasında muhafaza edilmeye devam edildiğini, ağır suçlar nedeniyle mahkumiyetibulunan şahısların dahi belirli süreler geçtikten sonra memuriyetealınabilmeleri mümkünken kendisinin daha önce aldığı disiplin cezası nedeniyleömür boyu bu haktan mahrum bırakıldığını, cinsel yönelimi nedeniyle meslektençıkarılmasında idarenin haklı olduğu farz edilse bile genel idare hizmetlerisınıfında bir görevde çalıştırılmasının ve bu suretle tamamen işsiz kalmasınınönlenmesinin mümkün olduğunu, cinsel yönelimi nedeniyle maruz kaldığımuamelenin uluslararası sözleşme hükümleri ve bu bağlamdaki içtihatlara daaykırı olduğunu belirterek Anayasa’nın 10., 20., 49. ve 70. maddelerindetanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

Aşağıdaki nedenlerle başvurunun Anayasa'nın 17. maddesi ilebirlikte ele alınan 10. maddesi kapsamında incelenmesi ve hak ihlali olduğunakarar verilmesi gerektiği görüşündeyim.

Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirmehakkına sahiptir.”

Çoğunluk kararında yer verilen tespitler kapsamında, cinselyönelime ilişkin hususların kişiliğin bir parçasını oluşturan cinsel kimlikaçısından Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının güvencesi kapsamındakaldığı görülmektedir.

Somut başvuru açısından her ne kadar başvurucu hakkında bazışahıslar ile anormal ilişki kurduğu duyumu üzerine soruşturma başlatılmış isede başvurucunun meslek ile ilişkisinin kesilmesi sürecindeki yargısalkararlarda, başvurucunun cezalandırılmasına neden olan olgunun cinsel kimliğinedayanan yaşam tarzı olduğu,bu türden bir kimliğesahip olan bireye Anayasa'nın 70. maddesinde tanımlanan kamu hizmetine girme veçalışma hakkının salt sahip olduğu kimliğinden ötürü tanınmaması anayasal birhakkı zedeleyeceğinden,önemli olan vedeğerlendirilmesi gereken hususun hizmetin niteliği ile ilgilinin bu hizmetinyürütülmesinde hizmetine yansıyan ve hizmeti aksatacak bir kusurunun bulunupbulunmaması olduğu, başvurucunun yeniden memuriyete alınma talebinin ise, belirtilenkarar ve tespitlere atfen reddedildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra somutbaşvuru açısından cinsel yönelimin bir ayrımcılık temeli olarak kullanıldığınıniddia edildiği görüldüğünden cinsel kimlik kapsamında değerlendirme yapılmasıuygun görülmektedir.

Bunun yanısıra Anayasa ve Sözleşme’ninortak koruma alanı, bir mesleğe girme hakkı ve bununla bağlantılı olarakkamusal makamların bu yönde bir yükümlülüğünü içermemekle birlikte başvurucutarafından mesleğe kabul hususunda yapılan başvurunun cinsel yönelimi temelindeayrımcılık yapılarak reddedildiğinin iddia edildiği görüldüğünden başvurununAnayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesi kapsamındadeğerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı” biçiminde düzenlenmemişolmakla birlikte eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacaknormatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili birşekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996).Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağınıda içerir (Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).

Gerek Sözleşme'nin ayrımcılık yasağını konu alan 14. maddesinde,gerek genel bir ayrımcılık yasağı öngören 12 No.lu Ek Protokolün 1. maddesinde,cinsel yönelim şeklinde bir ayrımcılık temelinden açıkça söz edilmemeklebirlikte AİHM içtihadında da, Sözleşme'nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14.maddesindeki "herhangi başka bir duruma dayalı" ibaresinedayanılarak, cinsel yönelimin de 14. madde çerçevesinde yasaklanan ayrımcılıktemellerinden birisini oluşturduğu kabul edilmektedir (Frette/Fransa,§ 32; Salgueiro da Silva Mouta/Portekiz, § 28).

Kamusal makamların bir hakkın sınırlandırılması sürecinde ikiayrı aşamada takdir yetkisi bulunmaktadır. Bunlardan ilki, sınırlama ölçütününseçimidir. İkincisi ise, ilgili sınırlama ölçütü çerçevesinde izlenen meşruamacı gerçekleştirmek üzere yapılan sınırlamanın gerekliliğidir.

Ancak kamusal makamlara tanınan bu takdir yetkisi sınırsızolmayıp ihlal iddiasına konu önlemin anayasal temel hak ve özgürlüklerlebağdaşır olması yani müdahaleyi meşrulaştırmak üzere kullanılan argümanlar ilegözetilen amaç arasında makul bir oransal bağ olmasızaruridir.

Belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı birkapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliğive bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamıdaralmakta veya genişlemektedir. Bununla birlikte özel yaşamın en mahremyönleri söz konusu olduğunda bu yetkinin sınırlarının oldukça dar yorumlanmasıgerektiği açıktır.

Başvurunun, başvurucunun devlet memurluğundan çıkartılmasınınardından yürürlüğe giren 5525 sayılı Kanun kapsamında yaptığı atanma talebininkabul edilmemesi ve söz konusu işlemin iptali hususundaki talebin yargısalmakamlarca reddi üzerine ve bu süreçle bağlantılı olarak yapıldığı görülmeklebirlikte gerek ilgili idarenin başvurucunun talebini ret gerekçesinin, gerekseyargısal makamların karar gerekçelerinin, başvurucunun memuriyetine sonverilmesine mesnet fiile ve ilgili sürece atfen oluşturulduğu görüldüğündenbaşvurunun değerlendirilmesinde belirtilen sürecin de gözönündebulundurulması gerekmektedir.

Somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuyafarklı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı veobjektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ilegerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın bulunupbulunmadığıdır.

Somut başvuruda, başvurucunun 5525 sayılı Kanun kapsamındahakkında işlem tesis edilmesi yönündeki talebinin idarece reddedildiği ve retgerekçesi olarak "Öğretmenlik göreviniz esnasında yaptığınız fiildendolayı yeniden öğretmenliğe atanmanız uygun bulunmamıştır." ifadesine yerverildiği, ilgili işlemin iptali talebini değerlendiren mahkemece de karargerekçesinde belirtilen tespite yer verildiği görülmektedir. İlgili idarece veMahkeme tarafından atıf yapılan fiilin ise1702 sayılı Kanun'un 27. maddesinin birincibendinde yer verilen "gerek talebeye karşı ve gerek hariçte muallimlik sıfatile telif edilmeyen iffetsizliği sabit olan"fiili kapsamında değerlendirilerek başvurucunun meslekten çıkarma cezasıylacezalandırılmasına yol açan eş cinsel yönelimi olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, cinsel yönelimi nedeniyle meslekle ilişiği kesilenve yeniden atanma talebi de söz konusu yönelimine atfen reddedilen başvurucununemsallerine nazaran farklı bir muameleye tabi tutulduğu açıktır.

Bunun yanı sıra kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesiistenilen amaç arasında da makul bir oransal bağın gözetilmesi zaruridir.Meslekle ilişiği kesilen başvurucunun formasyonunun, söz konusu görev dışındabir iş bulmasını çok zor veya imkânsız kıldığı, bu suretle maddi ve manevivarlığını koruma hakkının sınırlandırıldığı durumlarda, bu hususun da özelliklegözönünde bulundurulması gerekmektedir.

Somut başvuru açısından başvurucu hakkında verilen meslektenuzaklaştırma cezasının ve buna dayalı olarak mesleğe kabule ilişkin talebininreddedilmesinin başvurucunun kariyeri ve itibarı üzerinde önemli bir etkidebulunduğu açıktır. Hakkında tesis edilen işlem nedeniyle ülke genelinde,herhangi bir resmî veya özel kurumda görev almasının ve almış olduğu eğitim ilesonucunda kazanmış olduğu bilgilerle yaşamını sürdürmesinin imkânsız hâlegeldiği hususunun başvurucu tarafından da yargılama aşamasında dile getirildiğianlaşılmaktadır.

Konunun diğer bir boyutu ise başvurucunun din kültürü ve ahlakbilgisi öğretmenliğine atanmak istemesidir. Zaten başvurucunun 5525 sayılıYasa'nın ek 1. maddesinin birinci fıkrası uyarınca başkaca bir taleptebulunması da mümkün değildir. Ancak idare, başvurucunun disiplin eyleminingenel olarak öğretmenlik mesleğiyle bağdaşmadığını kabul etmiş, öğretmenlik mesleğidışında hiçbir değerlendirme de yapmamıştır. İdarece yapılmayan budeğerlendirme, idari işlemin yerindeliğinin incelenmesinin mümkün olmamasınedeniyle idare mahkemesince de yapılamaz.

Başvurucu, meslekten çıkarılmasında idarenin haklı olduğu farzedilse bile genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılmasının vebu suretle tamamen işsiz kalmasının önlenmesinin mümkün olduğunu ilerisürmüştür. Başvurucunun bu isteği Anayasa'nın 17. maddesinde sözü edilenyaşama, maddi ve manevi varlığın korunması hakkı kapsamındadeğerlendirilmelidir. Dolayısıyla idari aşamada ve derece mahkemelerindekiyargılama sırasında dile getirilmesi mümkün olmayan ve ilk kez bireysel başvuruformunda yer verildiği anlaşılan bu talebin değerlendirilmesinde bireysel başvurununikincilliği ilkesine aykırı bir durum bulunmamaktadır.

İlgili idari ve yargısal kararlar kapsamında, cinsel yönelimtemeline dayanan başvuruya konu farklı muamelenin nesnel ve makul şekildegerekçelendirilmediği gibi memuriyetle tamamen ilişiği kesilen başvurucununöğretmenlik mesleğine yeniden kabul edilmemesinin yanı sıra farklı bir hizmetsınıfında görevlendirilme imkânının bulunup bulunmadığının kamusal makamlarcadeğerlendirilmediği dikkate alındığında söz konusu uygulamanın ölçülü olduğu dasöylenemez.

Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 17. maddesi ile birlikte elealınan 10. maddesinin de ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk kararına katılmadım.

____________________

1 Türkiye MSHS’nin26. maddesine çekince koymuştur.

2 Ek 12 Numaralı Protokol’de güncel gelişmelersonucunda yeni ayrımcılık temellerinin ortaya çıkması nedeniyle tüm ayrımcılıktemellerini açıkça yazmak hukuken gereksiz görülmüştür. Bkz:Council of Europe, EuropeanTreaty Series - No. 177, “Explanatory Report to the Protocol No. 12 to the Conventionfor the Protectionof Human Rights and Fundamental Freedoms”,https://rm.coe.int/16800cce48, erişim 24/01/2018, § 20. 1.

3 Cinsiyet kimliği (gender identity) kişinin biyolojik cinsiyetinideğil kendisini ait hissettiği cinsiyete ilişkin kimliğini belirtmektedir.Biyolojik olarak erkek olan biri kendisini kadın gibi hissedebilir. Bu durumdabiyolojik cinsiyeti erkek, ancak cinsiyet kimliği kadındır. Cinsiyet kimliğikişinin biyolojik cinsel özelliklerini ifade eden cinsel kimlik (sexual identity)kavramı ile karıştırılmamalıdır. Bkz.Türkiye’de Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılığınİzlenmesi Raporu 1 Ocak – 30 Haziran 2010 Raporu, Hazırlayanlar:Umut Güner, Pelin Kalkan, Yasemin Öz, s. 20;http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/publication/15-turkiyede-cinsel-yonelim-veya-cinsiyet-kimligi-temelinde-ayrmclgn-izlenmesi-raporu/,erişim 24/01/2018.

4 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsanHakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği,http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf, erişim24/01/2018.

5 Resolution adopted by theHuman Rights Council on 30 June 2016 32/2: Protection against violence and discriminationbased on sexual orientation and gender identity;https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,erişim 24/01/208.

6 Protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity: note / by theSecretary-General,http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/72/172, erişim 29/01/2018,§§ 1-2.

7 Recommendation of the Committee of Ministers to memberstates on measures to combat discriminationon ground of sexual orientation or gender identity, CM/Rec(2010)5,31 March 2010. https://rm.coe.int/168047f2a6, erişim25/01/2018.

8 Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation1635 (2003), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17167&lang=en,;Council of Europe, ParliamentaryAssembly, Resolution 1728 (2010), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=17853&lang=en; Councilof Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1915 (2010), http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17854&lang=EN; Councilof Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 2021 (2013),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid=20011&lang=en;Council of Europe, ParliamentaryAssembly, Resolution 1948 (2013),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=20010&lang=en;Council of Europe, ParliamentaryAssembly, Resolution 2048 (2015),http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML- EN.asp?fileid=21736,erişim 25/01/2018.

9 KadınaYönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkinAvrupa Konseyi Sözleşmesi, https://rm.coe.int/1680462545, erişim25/01/2018. Bu Sözleşme cinsel yönelim ayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilkuluslararası sözleşmelerden biri olmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılıkyasağı kapsamında açıkça sayıldığı en önemli uluslararası belge Avrupa BirliğiTemel Haklar Şartıdır. Şart’ın 21. maddesinde “cinsiyet, ırk, renk, etnik veya sosyal köken,kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka herhangi birgörüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum, maluliyet, yaş veyacinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılması yasaktır” denilererek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamındaaçıkça belirtilmiştir.

10 Örneğin Amerikan Devletleri Örgütü GenelKurulu, 2008-2012 arasında cinsel azınlıkların haklarının korunması ve cinselyönelim temelli ayrımcılıkla mücadele yönünde çeşitli kararlar almıştır. Bkz:Abrusci, Elena (2017), “A Tale of Convergence? Discrimination based on Sexual Orientation in Regional Human Rights Bodies and theHuman Rights Committee”, Nordic Journal of Human Rights, 35(3), s. 243.

11 Bu ilkeler,devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet kimliklerine bakmaksızın, bütüninsanların insan haklarına saygı gösterme, koruma ve yerine getirmeyükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç olarak görülmekte olup, insanhaklarının insan onuruna hizmet ettiğini hatırlatmaktadır. Bkz:International Commission of Jurists,(2007), The Yogyakarta Principles: Principles on the Application of International Human RightsLaw in Relation to Sexual Orientationand Gender Identityhttp://www.yogyakartaprinciples.org/principles en.pdf. Yokyakartaİlkeleri hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkzBkz.Brown, David (2010), “Makingroom for sexual orientation and gender identityin international human rights law: An introduction to the Yokyagarta Principles”, 31 MichiganJournal of International Law,ss: 821-879;O’Flaherty, Michael ve John Fisher (2008), “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles”, Human Rights Law Review,8(2): 207-248. Yokyakarta İlkeleri hakkında Türkçebir kaynak için bkz. http://www.pembehayat.org/dosya/yogyakarta_ilkeleri.pdf,erişim 26/01/2018.

12 X and Others v. Austria [GC], B.No. 19010/07, 19/02/2013, § 98; Eweida and Others v.the United Kingdom,B. No. 48420/10, 15/01/2013 § 86; Carson and Others v. theUnited Kingdom, B. No: 42184/05,16/03/2010, § 61. Bunlar ve atıf yapılan diğer tüm AİHM kararları Mahkeme’ninresmi internet sayfasından alınmıştır. Bkz:https://hudoc.echr.coe.int/eng#.

13 Zarb Adami v. Malta, B. No. 17209/02, 20/06/2006, §71; Kiyutin v. Russia B.No: 2700/10, 10/03/2011 § 59.

14 Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, B.No:9214/80, 25/05/1985, § 72; Marckx v. Belgium, B.No: 6833/74,13/06/1979, § 33.

15 Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, B.No. 33290/96,21/12/1999, §§ 28, 36; X and Othersv. Austria [GC], B.No.19010/07, 19/02/2013, § 99; Kozak v. Poland B. No. 13102/02, 02/03/2010, § 92,98; Bayev and Others v. Russia, B. No.67667/09, 20/06/2017 § 69; Konstantin Markin v. Russia[GC], B. No. 30078/06, 22/03/2012, § 143; Vallianatosand Others v. Greece [GC], B. No. 29381/09 ve 32684/09, 07/11/2013, §77;Hämäläinen v. Finland [GC], B. No. 37359/09,16/07/2014, § 109; Alekseyev v. Russia,B. No. 4916/07, 25924/08 ve 14599/09, 21/10/2010, § 108; P.V. v. Spain, B.No. 35159/09,30/11/2010, § 30; Frette v. France B.No. 36515/97, 26/02/2002; S. L. v. Austria,B. No. 45330/99, 09/01/2003; Karner v. Austria, B.No. 40016/98,24/07/2003; E.B. v. France [GC], B.No. 43546/02,22/01/2008; X v. Turkey, B. No. 24626/09, 09/10/2012,§ 57, 64.

16 Identoba and Others v. Georgia, B. No.73235/12, 12/05/2015, § 96.

17 Vejdeland and Others v. Sweden,B. No. 1813/07, 09/02/2012 § 55.

18 Sheffield and Horsham v. the United Kingdom, B. No. (31–32/1997/815–816/1018–1019), 30/07/1998,§ 75; E.B. v. France [GC], B.No. 43546/02, 22/01/2008§§ 91, 96; Fabris v. France [GC], B. No: 16574/10,07/02/2013, § 56 ve Karner v. Austria,B.No. 40016/98, 24/07/2003, Pajićv. Croatia, B.No. 68453/13,23/02/2016, § 83; X. v. Turkey B. No: 24626/09,09/10/2012, § 57.

19 McGoldrick, Dominic (2016), “The Development and Status of SexualOrientation Discrimination under International Human Rights Law”, Human Rights Law Review 16, s. 635.

20 Örneğin bkz. SidabrasandDžiautas v.Lithuania, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004,§§ 46, 48-50.

21 Mateescu v. Romania. No:1944/10, 14/01/2014, § 20; Niemietzv. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29; Özpınarv. Turkey, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 29; Oleksandr Volkov v. Ukraine, B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165, 166.

22 Uyar, Lema (2006),Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsanHakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006,İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 43.

23 Toonen v. Australia, Comm. 488/1992,(CCPR/C/50/D/488/1992), (04/04/1994), § 8.7, http:http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/1994.03.31; Xv.Colombia, Comm. 1361/2005,U.N. Doc. A/62/40, Vol. II,at 293 (HRC, 30/03/2007), § 7.2,http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2007.03.30_X_v_Colombia.htm,erişim 11/02/2018.

24 Young v. Australia, Comm. 941/2000, U.N. Doc. A/58/40, Vol. II, at 231(HRC 2003) erişim: 02.01.2007 , § 10.3,http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2003.08.06_Young_v_Australia.htm,erişim 11/02/2018.

25 Uyar, Lema (2006),Birleşmiş Milletler'de İnsan Hakları Yorumları: İnsanHakları Komitesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 1981-2006,İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yayınları, s. 244.

26 Uyar, Lema (2006),s. 270.

27 Uyar, Lema (2006),s. 329.

28 Greek General Confederation of Labour (GSEE) v.Greece, Complaint No.111/2014, 23/03/2017, § 133; International Centre for the Legal Protectionof Human Rights (INTERIGHTS) v. Croatia,Collective Complaint, No.45/2007, 30/03/2009 §§ 60-61, 72. Kararlar, Komite’nin resmi internetsayfasından alınmıştır. Bkz:http://hudoc.esc.coe.int/eng#.

29 Egan v. Canada [1995] 2 S.C.R. 513, 25/05/1995, s. 175,https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc- csc/en/item/1265/index.do, erişim 22/02/2018.

30 Nat'l Coal. forGay & Lesbian Equal. v. Minister of Justice, 1998 (12) BCLR 1517 (CC) (S. Aft.), erişim22/02/2018.

31 Vriend v. Alberta, [1998] 1 S.C.R. 493https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/1607/1/document.do, erişim22/02/2018.

32 Zonguldak İdare Mahkemesi E.1999/12, K.1994/504,K.T. 29/06/1999.

33 Serap Tortuk, B. No:2013/9660, 21/1/2015, § 35.

34 Örneğin bkz. BülentPolat [GK], B. No:2013/7666, 10/12/2015, § 62.

35 Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015,§ 46; Ata Türkeri, B. No. 2013/6057, 16/12/2015, § 30.

37 Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880,11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No:2013/7979, 11/11/2015, § 42.

38 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014, §114; Cemal Duğan, B. No. 2014/19308, 15/02/2017, §42.

39 AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986;Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56.

40 Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 08/05/2014, § 32;Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; ŞahinKaraman, B.No: 2012/1205,08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve Diğerleri B.No:2014/16838,09/09/2015§ 82. Eşcinsel bir öğretmenin işten atılmasını hukukaaykırı bulan Danıştay bu kararında Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “kanunönünde ayırım gözetilmeksizin eşitlik” ifadesine göndermede bulunarak budurumun Anayasa'nın 20. maddesinin ihlaline yol açabileceğine dair tespittebulunmuştur. Bkz. Danıştay 12. Dairesi, E: 2011/750, K. 2014/7169,K.T.07/11/2014.

41 Cemal Duğan, B. No:2014/19308, 15/2/2017, § 42.

42 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986.Mahkeme kararlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil(2009/47, K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E.2009/93, K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56,06/05/2004) gibi 10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili kararverildiği görülmektedir.

43 Tuğba Arslan, B. No. 2014/256, 25/06/2014§115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711, 23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No:2013/3440, 20/4/2016, § 56.

44 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.

45 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 47-48.

46 Y.Y. v. Turkey, B.No: 14793/08, 10/03/2015, § 57; Schlumpf v. Switzerland, B.No. 29002/06,08/01/2009, §§77-78.

47 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 45; Niemietz v. Germany, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29.

48 Silahlı kuvvetlerden sırf cinsel yönelimnedeniyle görevden uzaklaştırma kararları için bkz:Smith and Grady v. the United Kingdom B. No.33985/96 ve 33986/96, 27/09/1999 §§ 97-98. Aynı yöndeki başka kararlar için, bkz: Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, B. No:31417/96 ve 32377/96, 27/09/1999, § 90; Beck, Copp and Bazeleyv. the United Kingdom, B.No. 48535/99, 48536/99 ve 48537/99, 22/10/2002; Perkinsand R. v. the United Kingdom B.No:43208/98 ve 44875/98, 22/10/2002.

49 Özpınar v. Turkey, B. No. 20999/04, 19/10/2010, § 72.

50 Bu testler temeldeAmerikan Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiştir. Bu konuda bkz. Claus, Andrea L. (2011), “The Sex LessScrutinized: The Case for Suspect Classificationfor Sexual Orientation”, Phoenix Law Review 5, s. 153.

51 Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014,§§ 120, 121.

52 Cemal Duğan, B.No. 2014/19308, 15/02/2017, § 44.

53 Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 02/07/2015, § 73.

54 Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 12/12/2015, §44.

55 LGBTİ+ kısaltması Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel, İnterseksve diğer cinsel yönelimleri ifade etmektedir.

56 Amerikan Psikiyatri Derneği eşcinselliğin birhastalık olmadığını kabul ederek bunu “Zihinsel Bozuklukların Teşhis veİstatistiksel El kitabından” 1973 yılında, Dünya Sağlık Örgütü de 1990 yılındaUluslararası Hastalık Sınıflandırmasından (ICD-10) çıkartmıştır. Bkz. Nugraha, Ignatius Yordan (2017), “The compatibility of sexual orientation change efforts with internationalhuman rights law”, Netherlands Quarterly of Human Rights. 35(3),s. 180.

57 Göregenli Melek (2012), “Temel Kavramlar:Önyargı, Kalıpyargı ve Ayrımcılık”, Ayrımcılık-ÇokBoyutlu Yaklaşımlar, Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan (der.), İstanbul: BilgiÜniversitesi Yayınları, s. 23.

58 Ekmekçi, Perihan Elif ve Berna Arda (2017),“An overview of LGBT rightsand health legislation in Turkey from an ethical perspective”,Medicineand Law 36(3), s. 28.

59 Şahin, Salih (2015), Çalışma ve Sosyal GüvenlikBakanlığı İçin LGBT Hakları El Kitabı, Ankara: KAOS GL, s. 8. LGBTİ+ bireylerinkarşılaştıkları sorunlar için ayrıca bkz. Öz, Yasemin (2012), Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity Legal Report:Turkey https://www.coe.int/t/commissioner/source/lgbt/turkeylegal_e.pdf, erişim 28/1/2018.

60 Human Rights Committee (2012), Concluding observations on the initial report of Turkey adopted by the Committeeat its 106th session, 15 October to 2 Novemberhttp://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/co/CCPR-C-TUR-CO/1.doc, erişim30/01/2018.

61 European Committee of Social Rights (2016),EuropeanSocial Charter Conclusions:TURKEY,https://www.coe.int/en/web/turin-european-social-charter/-/discrimination-remains-widespread-in-the-states-parties-to-the-european-social-charter?desktop=trueerişim 26/01/2018.

62 https://rainbow-europe.org/country-ranking,erişim 19/02/2018. ILGA-Europe (Uluslararası Lezbiyen ve Gey Derneği AvrupaBölümü)

63 Bu politika ayrıyaşamak şartıyla herkese eşit fırsatlar vadediyordu.

64 Cinsel azınlık kavramı, toplumun bireylerdenbeklediği cinsiyet rollerine aykırı davrandığı düşünülen, cinsel yönelimitoplumun çoğunluğundan farklı olan LGBTİ+ bireyleri ifade etmektedir.

65 Dworkin, Ronald(2007), Hakları Ciddiye Almak, (Çev. Ahmet Ulvi Türkbağ),Ankara: Dost Kitabevi, s. 116.

67 http://www.tdk.gov.tr.

68 E. 1963/132, K. 1966/29, K. T. 28/06/l966.

Full & Egal Universal Law Academy